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財產(chǎn)保全若干問題范文第1篇

關(guān)鍵詞：信用證；信用證欺詐；止付令

中圖分類號：D99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0051-02

由于我國并沒有信用證的成文法，在信用證的欺詐和救濟方面最權(quán)威的文件僅有1989年6月12日最高人民法院《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟工作座談會紀要》（以下簡稱紀要）中第4條第2款就信用證欺詐的凍結(jié)問題作了簡單而原則性的規(guī)定。同時由于各級法院的法官對信用證這一國際商業(yè)支付工具缺少了解，對其銀行實務，法律機制的設(shè)計也知之甚少，又無信用證案件的審判經(jīng)驗和必要基礎(chǔ)知識，因此在認定欺詐和凍結(jié)信用證時只能考慮到民事欺詐的構(gòu)成要件和滿足財產(chǎn)保全的條件，而忽略對信用證獨立性原則的考慮。對正當持票人地位和第三人利益的考慮和對影響銀行聲譽的考慮，只憑一張止付裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書便輕易中止了信用證付款，由于不當止付給受益人，特別是開證行帶來的后果是不容忽視的。

一、我國信用證欺詐下法院止付令的法律性質(zhì)

2005年10月24日，我國最高人民法院通過了《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，在此規(guī)定中明確了中止支付程序，司法實踐中稱其為“止付令”。而對于其屬于何種性質(zhì)，沒有明確的規(guī)定。首先，止付令與英美法系上的“禁令”是不同的，英美法上的禁令，其并不具有對物的效力，而只具有對人效力。在中國法項下止付令是一項臨時性救濟措施，而在我國民事訴訟法的規(guī)定下，臨時性措施只有先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全兩項，顯然，止付令的性質(zhì)不是人民法院在判決前，為解決權(quán)利人生產(chǎn)生活急需，裁定義務人履行一定義務的先予執(zhí)行。其次，根據(jù)我國民事訴訟法第92條可知：財產(chǎn)保全并不是只能適用于金錢請求案件，其規(guī)定“判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”是申請財產(chǎn)保全的條件，而對于是否要求是金錢給付案件還是其他類型的案件則沒有設(shè)定任何限制。因此，止付令滿足“判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”的條件，除此之外，財產(chǎn)保全規(guī)定采取查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法，此處可以將最高人民法院的司法解釋作為效力較低的法律淵源，而止付令則為法律規(guī)定的其他方法。由此可以看出，在現(xiàn)行的法律規(guī)定下，止付令的法律性質(zhì)是可以定性為財產(chǎn)保全的。

二、我國信用證欺詐下法院止付令的立法現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行立法有關(guān)信用證止付令的規(guī)定

1.止付令的條件進一步明確

最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》在其第8條中以列舉的形式規(guī)定信用證欺詐的情形。從《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》中不難看出，《美國商法典》中實質(zhì)性欺詐的法律精神被我國止付令的條件引入?，F(xiàn)各國在關(guān)于信用證欺詐的司法實踐中操作方法雖不一致，但在規(guī)避信用證欺詐過程中不能背離信用證的獨立、抽象原則得到各國的普遍認同?！蛾P(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》也將“欺詐將會給申請人造成難以彌補的損害”作為能夠申請中止支付的欺詐的條件。因此,《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》所指信用證欺詐并不包括數(shù)量上的小幅差額，貨物質(zhì)量上的一般瑕疵，或者非實質(zhì)性的對信用證條款的違背。這種對信用證欺詐內(nèi)涵進行明確界定的制度，能夠有效維持信用證的正常運轉(zhuǎn)和防止濫用欺詐例外。

2.信用證欺詐的豁免制度得到確立

所謂信用證欺詐豁免，是指在法定情形下，即使發(fā)生了信用證欺詐，法院亦不能止付信用證。最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》在其第10條例舉了欺詐豁免的情形，信用證欺詐的豁免制度得到確立。同時第13條也為當事人和善意第三人對中止支付信用證項下款項的裁定有異議的情形提供了程序依據(jù)。在信用證操作實務中，信用證交易的完成，開證行時常需要通過保兌行、付款行、議付行等中間行來實現(xiàn)。而當信用證欺詐發(fā)生時，若法院不當止付，善意第三人的利益勢必在一定程度上受到損害，在此種情況下，容易導致部分商人對信用證產(chǎn)生信任危機，甚至致使銀行不能放心地參與到信用證交易中來。因此，為善意第三人留下了保護合法權(quán)益的空間是各國“信用證欺詐例外”適用機制的共性。

3.臨時性止付與終局判決止付得到區(qū)分

英美法中的“禁令”類型頗多，美國在信用證欺詐的司法實踐中，就將禁令分為初步禁令和永久禁令兩種。最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》對這種分類方法進行了借鑒，將止付分為中止支付和終止支付兩種。中止支付是法院在訴訟前與訴訟中的裁定，是以程序法上的救濟措施存在，從本質(zhì)上來說是一種訴前保全或訴訟保全措施，它具有臨時性的特點。而終止支付是實體法上的救濟，是法院根據(jù)我國民法、票據(jù)法的相關(guān)規(guī)定，為解決信用證欺詐問題而采取的實體法上的救濟措施。中止支付和終止支付的區(qū)分為在不同階段法院用不同方法干預信用證機制提供了依據(jù)。

（二）我國信用證止付令存在的問題

1.“信用證欺詐”的認定標準不清，止付令條件規(guī)定過于寬泛

最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第8條盡管已經(jīng)初步確定了信用證欺詐的標準，但第8條第4款“其他進行信用證欺詐的情形”這一兜底條款的設(shè)置，使得標準存在含糊不清的情況，致使法院在審理案件過程中沒有準確而具體的法律依據(jù)，不可避免地會出現(xiàn)法官處理案件的隨意性。此外，國內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例中，信用證欺詐通常被當做一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，而這種界定標準不明確規(guī)范的情形，就給法官留下了自由裁量的巨大空間，極易導致信用證欺詐例外的濫用。

財產(chǎn)保全若干問題范文第2篇

管要求，才能依法履職，保護相關(guān)方的合法權(quán)益，避免自身在重大民事訴訟案件和特殊監(jiān)管工作中瀆職。

關(guān)鍵詞：海事部門扣押船舶 財產(chǎn)權(quán)

近年來，由于國際經(jīng)濟形勢的影響，航運與船舶制造業(yè)持續(xù)低迷，業(yè)內(nèi)不少企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，涉及船舶的民事訴訟案件大幅上升。由于被扣押船舶缺少甚至失于安全管理，安全隱患大，監(jiān)管難度大。在南通海事局轄區(qū)錨地，就曾出現(xiàn)過被法院扣押船舶無人在船的“鬼船”現(xiàn)象，嚴重危及轄區(qū)水上公共交通安全。

扣押船舶的含義和種類

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第101條、《物權(quán)法》第6條、第24條以及《論特殊動產(chǎn)物權(quán)變動公示法律制度》等，船舶屬于特定的動產(chǎn)。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二條：人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。對船舶采取扣押措施而非查封措施一定程度上是基于船舶動產(chǎn)的本質(zhì)定位。同時，以登記為物權(quán)變動公示方法的特定動產(chǎn)屬性，為扣押船舶提供了更多可選擇的措施。

財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)?？垩罕粓?zhí)行人占有的船舶的財產(chǎn)權(quán)，一般是限制其處置和使用船舶。船舶登記制度為扣押船舶提供了限制所有權(quán)但同時不限制其實際占有和使用的可能，也就是通常講的“活扣押”。通常來說，船舶扣押可分為“活扣押”和“死扣押”。但我國法律上并沒有“活扣押”和“死扣押”之類名詞。

船舶“活扣押”是指法院通知海事部門不予辦理該船舶的買賣、贈與等所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，不予辦理在該船舶上設(shè)立抵押權(quán)或其他限制船舶所有權(quán)的權(quán)利的手續(xù)，而允許所有權(quán)人繼續(xù)對該船舶占有、使用、經(jīng)營、管理、收益的一種保全措施。其相對的扣押方式是“死扣押”，即“經(jīng)法院命令，為保全海事請求而對船舶做出的任何滯留或?qū)ζ潆x開做出的任何限制”。 船舶“活扣押”不影響船舶運行，在財產(chǎn)保全中有其優(yōu)越性，在目前的法院扣押船舶實踐中也比較常見。

扣押船舶的主體和法律依據(jù)

有關(guān)船舶扣押的規(guī)定最早見于最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第101條規(guī)定：即人民法院對不動產(chǎn)和特定的動產(chǎn)（如車輛、船舶）進行財產(chǎn)保全，可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予以辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財產(chǎn)保全措施；必要時，也可以查封或扣押該項財產(chǎn)。但最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第18條規(guī)定，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第12條規(guī)定的被請求人的財產(chǎn)包括船舶、船載貨物、船用燃料以及船用物料。對其他財產(chǎn)的海事請求保全適用《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定。因此，在上述的《海事訴訟特別程序法解釋》第18條生效后，對扣押船舶的法律依據(jù)不僅有上述《民事訴訟法意見》第101條的規(guī)定，具體的更有《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定。

根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第二條（在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定）和《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第十五條（除海事法院及其上級人民法院外，地方人民法院對當事人提出的船舶保全申請應不予受理；地方人民法院為執(zhí)行生效法律文書需要扣押和拍賣船舶的，應當委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院執(zhí)行。），扣押船舶的主體只能是海事法院及其上級法院（海事法院所在地高級人民法院和最高人民法院）。但實際工作中，地方人民法院與海事法院沒有統(tǒng)一做法，考慮管轄權(quán)是法院系統(tǒng)內(nèi)部問題，對管轄權(quán)把握的主體是法院，海事部門對法院發(fā)出的協(xié)助扣押船舶請求一般給予支持。

海事部門協(xié)助扣押的措施

最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導意見》二（一）規(guī)定，“海事法院裁定扣押船舶，應向海事局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，請求海事局提供協(xié)助。海事局根據(jù)裁定書載明的事項依照法律規(guī)定提供協(xié)助?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，在“活扣押”中，海事部門依法能采取的協(xié)助扣押措施是不予辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移和抵押手續(xù)。在“死扣押”中，海事部門依法能采取的協(xié)助措施是除上述舉措外還不予辦理出港（出口岸）手續(xù)。對經(jīng)常遇到的禁止離港、限制離港等寬泛概念的協(xié)助扣押措施，海事部門既沒有法定依據(jù)，也沒有控制能力，應向法院說明，調(diào)整為海事部門依法能夠采取的協(xié)助扣押措施。

由于海事部門的協(xié)助措施限于不予行政許可和不予行政確認，如果法院對被扣押船舶沒有進一步的控制措施，存在被扣押船舶逃逸的可能。參照最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導意見》二（六）規(guī)定，海事局、海事法院應當加強對被扣押船舶逃逸查處的合作，及時通報相關(guān)信息。海事局協(xié)助海事法院對逃逸船舶的追查。海事局、海事法院應當對逃逸船舶和事件當事人依法予以處罰。

海事部門受理法院協(xié)助扣押的要求

查驗。海事部門在受理法院協(xié)助扣押請求時，應查驗法院法官工作證件。根據(jù)最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導意見》二（一）、（二）規(guī)定，海事法院裁定扣押船舶，還應向海事局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書和有關(guān)裁判文書。

時效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第一條第二款，查封、扣押、凍結(jié)裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書送達時發(fā)生法律效力。由于涉及船舶的糾紛一般標的大、影響大，海事部門在受理法院協(xié)助扣押時，應及時高效，一般應有快捷的請示和落實程序，應第一時間報告和辦理，不宜因請示領(lǐng)導、內(nèi)部協(xié)調(diào)等原因延誤較長時間。如果在送達生效后較長時間內(nèi)發(fā)生船舶所有權(quán)變更，可能面臨瀆職風險。

輪候?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。因此，海事部門應受理不同人民法院對同一船舶的扣押請求。

期限。《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第二十八條規(guī)定，海事請求保全扣押船舶的期限為三十日。海事請求人在三十日內(nèi)提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規(guī)定期限的限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條第一款規(guī)定，人民法院查封、扣押動產(chǎn)的期限不得超過一年，查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)權(quán)的期限不得超過二年。船舶為特定動產(chǎn)，沒有特殊規(guī)定，應視為動產(chǎn)。除《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》中規(guī)定的三十日期限情況外，對船舶扣押的期限應為不超過一年。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條第二款規(guī)定，申請執(zhí)行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿前辦理續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)，續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定期限的二分之一。

解除。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條規(guī)定，解除以登記方式實施的查封、扣押、凍結(jié)的，應當向登記機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。解除扣押時，海事部門應查驗相關(guān)協(xié)助執(zhí)行通知書。

被扣押船舶的安全責任主體和海事監(jiān)管

被扣押船舶安全監(jiān)管的焦點是：誰是被扣押船舶的安全管理主體？

最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導意見》二（三）規(guī)定，“被扣押船舶應當配備足夠的在船值班的適任船員，保證船舶的安全。海事局對存在安全隱患的被扣押船舶可以采取強制措施配備船員，或者責令被扣押船舶移泊。涉及被扣押船舶的安全監(jiān)管、船舶動向等有關(guān)事項，海事局與海事法院應當互相通報信息，給予必要的工作配合?！北疽?guī)定調(diào)整的面比較狹窄，但參照此規(guī)定，被扣押船舶的安全管理主體仍是船舶所有人或船舶經(jīng)營人。

上述是具體規(guī)定。從法律、法理和實踐做法上分析，誰控制，誰管理，誰負責，被扣押船舶的安全管理主體仍是船舶所有人或船舶經(jīng)營人。

一方面，法院一般不會直接控制被扣押船舶。法院《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第八條規(guī)定查封、扣押動產(chǎn)的，人民法院可以直接控制該項財產(chǎn)。安全管理主體可以按照誰控制誰負責進行確定。但船舶作為特定的動產(chǎn)，人民法院基本不會直接控制船舶，而只是采取不同形式和程度的限制船舶行為的措施，因此被扣押船舶的安全管理主體沒有轉(zhuǎn)移，應該還是船舶所有人或經(jīng)營人。

財產(chǎn)保全若干問題范文第3篇

一、商標案件的級別管轄

級別管轄是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限，即由哪一級法院作為第一審法院的制度。在2002年1月21日前審理商標案件，法律對商標案件的管轄沒有做出特別的規(guī)定，因此，商標案件的管轄與普通民事糾紛的管轄基本一致。但在2002年1月21日《最高人民法院關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）施行后，情況就有所不同。根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定，商標民事糾紛案一審案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準，可以在較大城市確定1－2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。商標案件較以往在整體上提高了商標民事糾紛案件的級別管轄，提高商標等知識產(chǎn)權(quán)案件級別管轄，是人民法院為加強我國入世后知識產(chǎn)權(quán)保護力度和提高整體執(zhí)法水平的重要措施之一。我國目前有300多個中級人民法院，分布全國各地，審判力量較強，能夠負擔起商標等知識產(chǎn)權(quán)案件的審判工作。由這些中級人民法院受理第一審商標民事糾紛案件，能夠在商標案件數(shù)量少、案件分布相對分散的情況下，解決審判經(jīng)驗的積累和統(tǒng)一執(zhí)法尺度問題，也不會產(chǎn)生當事人參加訴訟不方便的問題。為保證統(tǒng)一商標司法標準，積累審判經(jīng)驗，妥善保護商標專用權(quán)人和其他當事人的合法權(quán)益，該司法解釋規(guī)定商標民事案件由中級以上人民法院作為第一審法院。考慮到部分較大城市的少數(shù)基層人民法院近年來也處理了不少商標民事糾紛案件，積累了一定的審判經(jīng)驗，該司法解釋對基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件也沒有完全排斥，而是作了一定的保留，即授權(quán)高級人民法院在較大城市可以指定1－2個基層人民法院審理第一審商標民事糾紛案件。

二、商標案件的地域管轄

地域管轄，又稱為土地管轄、區(qū)域管轄或?qū)俚毓茌?，是按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系來劃分訴訟管轄的，其作用在于確定同一級法院在各自轄區(qū)內(nèi)受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。一個商標案件一般首先要確定由哪一級人民法院，然后再確定在同一級的人民法院之間由何法院作為一審法院，這就是地域管轄。

按照《解釋》，商標民事糾紛案件包括： 1、商標專用權(quán)權(quán)屬糾紛案件； 2、侵犯商標專用權(quán)糾紛案件； 3、商標專用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件； 4、商標許可使用合同糾紛案件；5、申請訴前停止侵犯商標專用權(quán)案件；6、申請訴前財產(chǎn)保全案件； 7、申請訴前證據(jù)保全案件；8、其他商標案件。從上述來分析，商標民事案件大致可以分為商標權(quán)屬案件、商標合同案件、侵害商標權(quán)案件、商標財產(chǎn)保全和證據(jù)保全案件等。案件的性質(zhì)不同，其確定管轄的標準就有所不同，下面就這些商標案件的地域管轄分述之。

（一）侵害商標權(quán)案件的地域管轄

對于侵權(quán)案件來講，民事訴訟法規(guī)定因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄。由于最高人民法院對商標案件規(guī)定了特殊的管轄，因此侵害商標專用權(quán)糾紛的案件的管轄與一般侵權(quán)案件的管轄不同?；鶎尤嗣穹ㄔ簩ι虡饲謾?quán)案件一般并無管轄權(quán)，而基層人民法院對一般權(quán)糾紛一般有管轄權(quán)。因此，對于商標侵權(quán)糾紛而言，侵權(quán)地法院或者被告住所地法院一般指的是侵權(quán)地或者被告住所地的中級人民法院，而不是基層人民法院，只有高級人民法院確定的并經(jīng)最高人民法院批準的較大城市的基層人民法院才有商標案件的管轄權(quán)。

按照最高人民法院的司法解釋，侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。商標侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地也包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。對于侵權(quán)案件來講，民事訴訟法規(guī)定因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄。由于最高人民法院對商標案件規(guī)定了特殊的管轄，因此侵害商標專用權(quán)糾紛的案件的管轄與一般侵權(quán)案件的管轄不同?；鶎尤嗣穹ㄔ簩ι虡饲謾?quán)案件一般并無管轄權(quán)，而基層人民法院對一般權(quán)糾紛一般有管轄權(quán)。因此，對于商標侵權(quán)糾紛而言，侵權(quán)地法院或者被告住所地法院一般指的是侵權(quán)地或者被告住所地的中級人民法院，而不是基層人民法院，只有高級人民法院確定的并經(jīng)最高人民法院批準的較大城市的基層人民法院才有商標案件的管轄權(quán)。

按照最高人民法院的司法解釋，侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。商標侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地也包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。對于商標侵權(quán)行為實施地，最高人民法院2002年10月頒布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，因侵犯注冊商標專用權(quán)行為提起的民事訴訟，由侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)商品的儲藏地，是指大量或者經(jīng)常性儲存、隱匿侵權(quán)商品所在地；查封扣押地，是指海關(guān)、工商等行政機關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品所在地。

關(guān)于侵權(quán)行為地，應當注意以下幾點：

1、由于該解釋并沒有規(guī)定侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，因此，在侵犯商標專用權(quán)案件，中不再以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地來確定管轄。從總的趨勢來看，最高人民法院正在逐步地取消侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的規(guī)定。例如，最高人民法院在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟，由著作權(quán)法第46條、第47條所規(guī)定侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)復制品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。該規(guī)定排除了其他法院如侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院的管轄權(quán)。最高人民法院在1998年《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中也曾經(jīng)指出，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，應當理解為是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，不能以原告受到損害就認為原告所在地就是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

學界與理論界對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的確定也觀點紛呈，如很多人認為，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是一個比較明確的概念，只要在某一個地方給權(quán)利人造成了損害后果，那么該地就是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。例如一般來說，商標權(quán)人的住所地或者主要營業(yè)機構(gòu)所在地為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，因為侵權(quán)的結(jié)果就是對商標權(quán)人的生產(chǎn)、銷售、收入產(chǎn)生影響，從這個意義上講，商標權(quán)人的住所地或者主要營業(yè)機構(gòu)所在地為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。從這個意義上講，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地與原告的住所地并不矛盾。

正是由于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的復雜性，使之在司法實踐中難以操作，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地與合同履行地問題一起成為民事訴訟中確定管轄的疑難問題。筆者以為，最高人民法院在《適用意見》中關(guān)于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的規(guī)定雖然有利于對受害人的特殊保護，但這一規(guī)定在很大程度上改變了“原就被”的管轄原則，且在司法實踐中不易操作，其合理性值得商榷。因此，對于侵權(quán)案件的管轄，應當一般性地廢除侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的規(guī)定，當然，為了體現(xiàn)對某些受害者的特殊保護，可以對一些特殊的侵權(quán)案件規(guī)定特別的管轄，例如侵害名譽權(quán)案件、環(huán)境污染案件等。

2、該解釋的侵權(quán)行為實施地應當作擴大解釋。依照最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》關(guān)于專利案件侵權(quán)行為地的規(guī)定，筆者以為侵害商標專用權(quán)行為地的實施地應當具體包括下列各地：侵權(quán)產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為實施地；假冒他人商標行為的實施地；偽造或者擅自制造他人商標標識的行為實施地或者銷售偽造或者擅自制造的他人商標標識的銷售地等。

3、查封扣押地是指海關(guān)、工商等行政機關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品所在地，不包括人民法院采取保全措施或者采取訴前停止侵權(quán)措施的查封扣押地。

（二）商標合同糾紛

合同糾紛的管轄，民事訴訟法第24條規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的規(guī)定，當事人約定的履行地與實際履行地不一致的，以實際履行地為準。如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地法院管轄。

合同履行地的確定是一個非常復雜的問題。首先是對于合同履行地的含義，實踐與理論中就存在不同的看法。目前通說認為合同履行地是指合同的特征義務履行地，一個合同的特征履行地是唯一的，因此合同履行地應當是唯一的。筆者以為這種觀點是值得商榷的。合同一般為雙務合同，并且往往有多項義務，因此其履行地并非一定是唯一的，民事訴訟法所規(guī)定的合同履行地應當指的是發(fā)生爭議的合同義務履行地，合同糾紛由發(fā)生爭議的合同義務履行地法院管轄，這也是世界各國的通例，例如當事人對于付款義務發(fā)生爭議，則合同履行地指的是付款義務的履行地。一般來說，合同履行地的確定要遵循以下原則：如果當事人有明確的約定，并且當事人約定的履行地與實際履行地又一致的，或者約定與實際履行地不一致的，一律以實際履行地為準。如果當事人沒有約定或者約定不明確的，按照合同法第62、141條的規(guī)定，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照依據(jù)合同法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： 標的物需要運輸?shù)?，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物；履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

對于商標合同糾紛案件，應當按照上述管轄原則來確定。還應當注意的是，商標合同糾紛與技術(shù)合同糾紛并非相同，一般情況下純粹的商標使用合同糾紛并不屬于技術(shù)合同糾紛，因此其管轄的確定不能依照《全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀要》的精神來處理。但如果商標合同有涉及到技術(shù)合同內(nèi)容的，或者商標合同中包含技術(shù)合同內(nèi)容，當事人對技術(shù)合同內(nèi)容和商標合同內(nèi)容都發(fā)生爭議的，則按照技術(shù)合同糾紛來確定管轄。

最后，在合同責任與侵權(quán)責任競合的商標案件，由于當事人可以選擇訴因起訴，因此該案件的管轄應當按照當事人選擇的訴因來確定。

（三）訴前停止侵權(quán)與保全案件

商標法第57條商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為的申請。2002年最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，訴前責令停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請，應當向侵權(quán)行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權(quán)的人民法院提出。

訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為是否屬于訴前財產(chǎn)保全，筆者以為二者不能等同，訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為是一種我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行兩種制度所不能涵蓋的制度，在大陸法系可稱為“定暫時狀態(tài)之假處分”（訴訟保全的一種，財產(chǎn)保全與訴訟保全也并非同一概念）。我國商標法對訴前停止侵犯商標專用權(quán)和財產(chǎn)保全進行了區(qū)分，例如商標法第57條規(guī)定，商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。對訴前停止侵權(quán)行為這種制度應當有特殊的管轄法院，《解釋》將其規(guī)定為侵權(quán)行為地或者被申請人住所地法院有管轄權(quán)。

至于涉商標案件的訴前財產(chǎn)保全案件，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第31條規(guī)定：“訴前財產(chǎn)保全，由當事人向財產(chǎn)所在地的人民法院申請。在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起。” 至于申請人申請訴前財產(chǎn)保全時是否有數(shù)額限制，目前沒有明確規(guī)定。筆者以為，由于保全措施并不是審理行為，因此并不涉及到級別管轄的問題，因此，采取訴前財產(chǎn)保全時對訴訟標的額并無要求。當然，法律法規(guī)對某些案件的保全規(guī)定由中級人民法院采取，應當執(zhí)行這一規(guī)定。例如，涉外仲裁過程中的財產(chǎn)保全則由相應的中級人民法院管轄。

商標案件的證據(jù)保全案件，按照《解釋》，也由侵權(quán)行為地或者被申請人住所地的有商標管轄權(quán)的法院管轄。這與普通證據(jù)保全案件的管轄是不同的。

財產(chǎn)保全若干問題范文第4篇

【關(guān)鍵詞】商業(yè)銀行 抵押物 查封

2015年以來，我國宏觀經(jīng)濟下行壓力加大，實體經(jīng)濟信用風險不斷蔓延至商業(yè)銀行，導致不良貸款激增，風險防控及貸款清收情勢嚴峻。在商業(yè)銀行不良資產(chǎn)清收與處置中，經(jīng)常會遇到抵押人因?qū)ν庳搨^多，抵押物被其他債權(quán)人申請先行查封、扣押，甚至輪候查封等情況。從法律上看，雖然抵押物被先行查封不影響商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，但從實踐看，抵押物被先行查封將增加商業(yè)銀行抵押權(quán)實現(xiàn)的時間和成本，影響商業(yè)銀行債權(quán)的順利實現(xiàn)，導致抵押貸款代償能力下降，信貸資金潛在損失不斷增加。

一、當前經(jīng)濟形勢下商業(yè)銀行抵押人資產(chǎn)被其他債權(quán)人先行查封的主要情形

一是受經(jīng)濟增速放緩以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整影響，部分企業(yè)經(jīng)營困難，以高杠桿和泡沫化為主要特征的各類風險蔓延。工業(yè)產(chǎn)品市場需求疲軟，價格下跌，在成本增加和產(chǎn)能過剩的情況下部分企業(yè)出現(xiàn)盈利能力下降，資金鏈緊張而引發(fā)貿(mào)易合同違約導致涉訴，其資產(chǎn)（含抵押物）被查封。二是部分中小型民營企業(yè)盲目擴張，因多元化投資或臨時周轉(zhuǎn)困難向銀行過度舉債或高息民間借貸，資金鏈斷裂后引發(fā)借款合同違約導致涉訴，抵押物被查封。三是借款人利用關(guān)聯(lián)企業(yè)，先行查封銀行抵押物，惡意逃廢銀行債務。

二、人民法院可以因其他民事訴訟和執(zhí)行需要對商業(yè)銀行享有抵押權(quán)的資產(chǎn)進行查封、扣押等措施，但不影響商業(yè)銀行的優(yōu)先受償權(quán)。

最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第102條規(guī)定“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”；《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)”；《關(guān)于適用若干問題的解釋》第55條規(guī)定，“已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力”。上述規(guī)定和司法解釋明確了兩點：一是商業(yè)銀行不能以資產(chǎn)已被設(shè)定抵押為由來對抗人民法院對抵押物的查封、扣押行為。二是商業(yè)銀行對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)不因查封而受影響。

三、商業(yè)銀行抵押物被其他債權(quán)人先行查封后的風險及影響

雖然抵押物被先行查封不影響商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，但抵押物被訴請法院先查封后，就可能引發(fā)抵押物優(yōu)先受償權(quán)和法院執(zhí)行權(quán)的沖突問題，最終影響商業(yè)銀行抵押權(quán)的順利實現(xiàn)。

（一）抵押物被其他債權(quán)人先行查封后商業(yè)銀行將不能與抵押人采取協(xié)議方式處置抵押物

根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有兩種，即與抵押人協(xié)議處置（折價或拍賣、變賣）或通過申請法院處置（拍賣或變賣）。在實踐中，商業(yè)銀行通過與抵押人充分、有效溝通后，以和解、協(xié)議方式處置抵押物將比法院判決處置更高效，且時間和費用更低。如果抵押物被其他債權(quán)人先行查封后，抵押物的執(zhí)行分配應由首先查封法院主持進行，商業(yè)銀行采取協(xié)議方式處置抵押物將無效，只能通過法院處置途徑才能實現(xiàn)抵押權(quán)，無形中增加了處置成本和難度。

（二）商業(yè)銀行實現(xiàn)優(yōu)先受償債權(quán)或因“無處分權(quán)”或“無益拍賣”陷入僵局

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》明確指出“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結(jié)后執(zhí)行”。因此，當商業(yè)銀行抵押物已被其他法院先行查封時，商業(yè)銀行申請優(yōu)先受償債權(quán)的執(zhí)行法院對已查封財產(chǎn)無處分權(quán)。同時，已查封的抵押物拍賣保留價在清償優(yōu)先債權(quán)和強制執(zhí)行費用后可能所剩無幾，采取先行查封的其他債權(quán)人可能無法從查封財產(chǎn)的處置變現(xiàn)中受益，所以其一般不會申請對查封的財產(chǎn)進行拍賣。在這種情形下就形成了無論是先行查封法院還是商業(yè)銀行的執(zhí)行法院均無法處置查封財產(chǎn)的僵局，最終影響商業(yè)銀行債權(quán)實現(xiàn)的效率和效果。

（三）商業(yè)銀行實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的時間進程受制于首先查封法院對其他債權(quán)人的訴訟程序

《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》明確指出對抵押物的具體分配由首先查封法院主持進行，并在首先查封法院案件審理終結(jié)后進行。這將給抵押權(quán)實現(xiàn)進程帶來兩方面的不確定性：一是在先行執(zhí)行查封的法院為異地法院的情況下，商業(yè)銀行與法院協(xié)調(diào)、溝通的效率和效果都會受到不利影響，尤其是在個別地方保護主義嚴重的地區(qū)，商業(yè)銀行合法權(quán)益將難以及時得到充分的保護。二是在先行采取查封措施的法院對相應的債權(quán)糾紛未完成審理、判決及執(zhí)行程序的，商業(yè)銀行的抵押權(quán)難以實現(xiàn)，而此進程是商業(yè)銀行不能控制的。如果先行查封法院案件審理時間長，或其他債權(quán)人怠于案件審理和執(zhí)行，將嚴重影響商業(yè)銀行對抵押物的處置時機和效率，造成不良資產(chǎn)長期掛賬，難以處置等問題。

（四）商業(yè)銀行實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的經(jīng)濟成本因首先申請查封的其他債權(quán)人而增加

《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第90條規(guī)定“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務的，在被執(zhí)行的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配”。當?shù)盅何锏膬r值有限，尤其是在抵押物的預計變現(xiàn)價值僅能滿足或部分滿足商業(yè)銀行優(yōu)先受償權(quán)的情況下，申請先行查封的債權(quán)人預計變現(xiàn)后自己難以受償或受償份額極少，便會在與商業(yè)銀行協(xié)商查封財產(chǎn)處分權(quán)轉(zhuǎn)移的談判過程中增加要價砝碼，否則就怠于案件審理和執(zhí)行，惡意影響輪候查封生效時間、抵押權(quán)實現(xiàn)期限、抵押權(quán)受償份額等，使得商業(yè)銀行雖享有法律上的優(yōu)先受償權(quán)，但在優(yōu)先處置權(quán)上失去有利地位。通常情況下，為了盡快實現(xiàn)債權(quán)，商業(yè)銀行不得不做出讓步，對申請先行查封的債權(quán)人給予一定的補償，導致實現(xiàn)優(yōu)先處置權(quán)的經(jīng)濟成本大大增加。

（五）抵押人通過與關(guān)聯(lián)企業(yè)的虛假債權(quán)糾紛申請將抵押物先行查封，商業(yè)銀行優(yōu)先處置權(quán)受到阻滯

清收處置實踐中常見抵押人為了逃廢債務，與關(guān)聯(lián)企業(yè)虛構(gòu)債務，惡意訴訟。關(guān)聯(lián)企業(yè)以此為由申請將抵押人核心資產(chǎn)（包括商業(yè)銀行抵押物）進行先行查封，然后關(guān)聯(lián)企業(yè)采取怠于行使債權(quán)；故意將債權(quán)訴訟過程復雜化，拖延案件審理、判決和執(zhí)行進度等各種方式來對抗商業(yè)銀行行使抵押權(quán)，使商業(yè)銀行的優(yōu)先處置權(quán)無法順利有效實現(xiàn)。

四、商業(yè)銀行應對抵押物被其他債權(quán)人先行查封的防范措施

（一）深入核查借款人或抵押人涉訴情況、信用狀況以及抵押物情況

商業(yè)銀行要轉(zhuǎn)變觀念，摒棄“抵押物崇拜”思想，不要盲目認為辦理了抵押擔保，就能保障債權(quán)順利實現(xiàn)，從而忽視抵押物可能存在的風險隱患。一是依托全國被執(zhí)行人查詢系統(tǒng)、法院裁判文書網(wǎng)等公共平臺以及房產(chǎn)、土地部門等行政機關(guān)，嚴格加強對借款人和抵押人對外融資（銀行、民間借貸），對外擔保，涉案涉訴涉糾紛等或有負債事項的貸前調(diào)查，及時發(fā)現(xiàn)擬設(shè)定抵押的資產(chǎn)已被其他債權(quán)人先行查封的情況，將抵押物風險扼殺在授信準入階段。二是盡量避免采用異地抵押物抵押擔保。異地抵押物被查封凍結(jié)的信息難以及時獲取，容易造成信息嚴重不對稱，不利于商業(yè)銀行及時、有效防范抵押物風險。

（二）密切監(jiān)控押品變動信息，及時防范抵押物風險

商業(yè)銀行在貸后管理中要對押品信息有效性進行跟蹤和監(jiān)控，一旦出現(xiàn)風險，要及時保障和主張抵押權(quán)。一是商業(yè)銀行為避免因沒接到法院關(guān)于抵押物被查封的通知而導致自身遭受損失，應在借款合同及抵押合同中明確規(guī)定抵押人有義務將抵押物被查封、凍結(jié)等信息及時告知抵押權(quán)人，否則因此產(chǎn)生的損失由抵押人承擔。二是定期從房產(chǎn)及土地登記機構(gòu)等相關(guān)部門獲取被查封、注銷抵押登記的押品變更信息，核查比對是否為存量貸款的抵押物。及時發(fā)現(xiàn)抵押物存在的重大風險事項，及時采取風險化解措施。三是商業(yè)銀行貸后抵押物檢查頻率不高，難以在第一時間掌握抵押物被查封、凍結(jié)的異常情況，一般在貸款欠息后才引起重視，法律訴訟程序滯后，而民間借貸債權(quán)人信息渠道廣泛，處置手段靈活多樣。因此，為防范抵押物因民間借貸等糾紛被先行查封，商業(yè)銀行應切實履行貸后管理職責，及時、全面掌握抵押人民間借貸、對外擔保等隱性負債情況，對風險客戶實行名單制管理，加大其抵押物信息的核查頻率，及時發(fā)現(xiàn)和防范風險。

（三）積極采取應對措施，確保債權(quán)順利實現(xiàn)

商業(yè)銀行要及時對享有抵押權(quán)的資產(chǎn)采取查封等保全措施，確保享有優(yōu)先受償權(quán)和優(yōu)先處置權(quán)。一是積極主動，確保首先查封，保證抵押物優(yōu)先處置權(quán)。在貸款出現(xiàn)風險后，商業(yè)銀行要及早、全面了解借款人或抵押人的所有資產(chǎn)情況，迅速采取查封等資產(chǎn)保全措施，對債務人的抵押資產(chǎn)采取首輪查封。不能因為費用、精力等各種原因貽誤先機，而最終在抵押物處置權(quán)上處于被動地位。二是抵押物被其他債權(quán)人先行查封后，要及時主張權(quán)利。首先，要核實其他債權(quán)人的查封行為是否合法合規(guī)，如發(fā)現(xiàn)先行查封不符合有關(guān)規(guī)定，商業(yè)銀行應及時向執(zhí)行查封的法院提出異議，維護自身合法權(quán)益。其次，若未能首封而僅為輪候查封，則商業(yè)銀行應及時與首封債權(quán)人協(xié)調(diào)并關(guān)注抵押物的查封順位，尤其是不同法院對于啟動評估拍賣程序的標準把握不一，如能做出充分協(xié)調(diào)，則有可能及時推動執(zhí)行程序。再次，商業(yè)銀行要通過多方溝通與協(xié)商，盡快請求法院協(xié)調(diào)，盡早解除對抵押物的查封；或者積極與承辦法官溝通，爭取由承辦法官發(fā)函予在先查封案件的法院，盡力爭取推進案件執(zhí)行程序。

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財產(chǎn)保全若干問題范文第5篇

一、民事強制執(zhí)行權(quán)行使的重要性

生效法律文書所確定的權(quán)利的實現(xiàn)有兩種途徑，在司法理論上稱為兩種救濟，即公力救濟和自力救濟。生效法律文書確定的內(nèi)容及權(quán)利可以通過當事人之間相互協(xié)商或義務方自覺地履行義務來得到實現(xiàn)，這就是所謂的自力救濟。那么，經(jīng)自力救濟無效的，權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行便成了唯一的、也是最后的有效辦法，這就是所謂的公力救濟。除此以外，當事人采取其他任何手段來實現(xiàn)其權(quán)利，均屬非法行為。因此，執(zhí)行權(quán)的行使是否規(guī)范、有效，直接關(guān)系到國家法律保障人民權(quán)利實現(xiàn)的能力問題。執(zhí)行工作做得好壞，直接影響到國家法制及人民法院的權(quán)威性，甚至影響到黨和國家在人民群眾心目中的整體形象。近一段時間以來，有一種說法，稱為“司法無能”，就是法律文書生效后，權(quán)利人的權(quán)利在執(zhí)行程序中通過“公力救濟”仍無法得到實現(xiàn)。這使權(quán)利人一方對法律失去信心，對人民法院失去信任，甚至對黨和國家的執(zhí)法能力產(chǎn)生懷疑。這樣，往往會迫使當事人采取某種非法手段來保護其權(quán)利，如自行扣留他人財產(chǎn)，甚至非法拘禁人質(zhì)，還有的動用了黑社會性質(zhì)的組織采取劫掠、綁架等手段進行收債，這些違法行為將會導致社會秩序的混亂。執(zhí)行工作是法院審判工作的最后一個環(huán)節(jié)，又是連接政府行政工作、民間仲裁工作、公證機關(guān)公證工作、銀行收貸工作、不良資產(chǎn)處置工作、財產(chǎn)評估工作、財產(chǎn)拍賣等工作的窗口。執(zhí)行工作的重要性，隨著“執(zhí)行難”問題的日漸顯現(xiàn)，越來越引起社會各界的高度重視。同時，也給每一個執(zhí)行法官行使民事強制執(zhí)行權(quán)的工作帶來了前所未有的壓力與困惑。隨著社會法制化進程的推進，人們的法律意識在日漸增強，這就要求我們每一個執(zhí)行法官能夠依法規(guī)范、正確、有效地履行好憲法、法律所賦予的神圣職責，行使好民事強制執(zhí)行權(quán)，以維護法律的權(quán)威性，人民法院執(zhí)行工作的公正性，維護黨和國家在人民群眾中的形象。

二、民事強制執(zhí)行權(quán)的行使規(guī)則

從我國現(xiàn)有的憲法、法律及司法解釋的規(guī)定看，我國人民法院的民事強制執(zhí)行權(quán)有以下幾種權(quán)能并相應規(guī)定了各項權(quán)能的行使規(guī)則：

（一）司法審查權(quán)。司法審查權(quán)的內(nèi)容主要包括以下三個方面：1、人民法院可以審查行政機關(guān)的具體行政行為。最高人民法院《關(guān)于辦理行政機關(guān)申請強制執(zhí)行案件有關(guān)問題的通知》中要求，對于行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的具體行政行為即行政處理或者行政處罰決定書，人民法院應當進行審查，凡確認其有明顯違法問題，侵犯相對人即公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，裁定不予執(zhí)行，并可同時向該行政機關(guān)提出司法建議。2、人民法院審查仲裁機關(guān)制作的裁決書。根據(jù)我國民事訴訟法第217、260條和我國仲裁法第58、70、71條的規(guī)定，對當事人或者被執(zhí)行人提出證據(jù)證明仲裁裁決存在：當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的；仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；仲裁認定事實的主要證據(jù)不足或者證據(jù)是偽造的或者隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；適用法律確有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的等六種情形之一的，人民法院應當組成合議庭進行審查，并可以依法作出予以撤銷裁決或者不予執(zhí)行裁決的裁定。人民法院也可以依職權(quán)審查，認為裁決違背社會公共利益的，可以裁定予以撤銷或者不予執(zhí)行。3、人民法院審查公證債權(quán)文書。依據(jù)我國民事訴訟法第218條的規(guī)定，對于申請執(zhí)行公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書時，人民法院應當先進行合法性審查，凡發(fā)現(xiàn)公證債權(quán)文書確有錯誤的，則裁定不予執(zhí)行。

（二）執(zhí)行命令權(quán)。

人民法院的執(zhí)行機構(gòu)受理權(quán)利人的強制執(zhí)行申請后，首先表現(xiàn)出的國家強制力是基于司法審查之后，向被執(zhí)行人制發(fā)強制執(zhí)行命令書。依據(jù)我國民事訴訟法第220條的規(guī)定，執(zhí)行機構(gòu)在接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書后，應當向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責令其在指定期間履行義務，被執(zhí)行人逾期不履行則強制執(zhí)行。通知書中有責令內(nèi)容，其本身具有命令的效力，即被執(zhí)行人須在通知要求的期限內(nèi)自動履行債務。但是，由于從被執(zhí)行人到社會各界，尚未把執(zhí)行通知視為執(zhí)行命令，導致一些被執(zhí)行人利用通知的履行期間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避執(zhí)行。這是執(zhí)行程序中立法不明、執(zhí)法不嚴的一個問題。實踐中率先補此缺憾的是吉林省吉林市中級人民法院，其在執(zhí)行權(quán)分權(quán)運行中增加執(zhí)行命令權(quán)，由執(zhí)行法官制發(fā)執(zhí)行命令書，用以強化執(zhí)行通知書的強制力，收效顯著。大陸法系和英美法系國家的民事強制執(zhí)行權(quán)多系由法官制發(fā)執(zhí)行命令，被執(zhí)行人必須唯此命令是從，否則，若無正當理由拒擔義務，則可能被追究藐視法庭罪。

（三）執(zhí)行保全權(quán)。

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第109條規(guī)定，訴訟前和訴訟中的財產(chǎn)保全裁定之效力延至生效法律文書進入執(zhí)行程序時止。這在執(zhí)行實踐中，便經(jīng)常發(fā)生財產(chǎn)保全裁定與終局執(zhí)行裁定的競合，這是人民法院審判程序中司法保全權(quán)的延續(xù)，也是法律賦予執(zhí)行程序中的財產(chǎn)保全權(quán)的內(nèi)在要求?，F(xiàn)行的執(zhí)行司法實踐經(jīng)驗和民事強制執(zhí)行理論研究已經(jīng)提出一個緊迫的社會要求：應當在債權(quán)人申請執(zhí)行前，設(shè)立執(zhí)行保全的法定程序，以最大限度地維護債權(quán)人的合法權(quán)益。

（四）執(zhí)行實施權(quán)。

依據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，我國執(zhí)行實施權(quán)有三項權(quán)能，即財產(chǎn)調(diào)查權(quán)、財產(chǎn)提取權(quán)和財產(chǎn)交付權(quán)。執(zhí)行機構(gòu)對被執(zhí)行人的財產(chǎn)有權(quán)進行調(diào)查、評估、搜查、查封、扣押、凍結(jié)、變賣、拍賣；有權(quán)將被執(zhí)行人可以償債的財產(chǎn)提取、保管；有權(quán)將被執(zhí)行人償債的財產(chǎn)交付申請執(zhí)行人。這充分體現(xiàn)了國家司法公力救濟的功能。執(zhí)行程序中的債權(quán)作為請求權(quán)，需債務人為或者不為一定行為而實現(xiàn)，否則只能依靠公權(quán)救助。海南省高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于民事強制執(zhí)行權(quán)運行機制改革的指導意見》中，進一步明確了“執(zhí)行實施權(quán)”也就是指人民法院依法享有的以實現(xiàn)執(zhí)行內(nèi)容為目的，依法執(zhí)行裁決機構(gòu)作出的執(zhí)行裁決或指令實施具體執(zhí)行行為的權(quán)力。

（五）執(zhí)行裁判權(quán)。

現(xiàn)代社會主體的頻頻變化，決定著任何一份生效法律文書所確定的債權(quán)債務關(guān)系，都可能面臨著需要重新確權(quán)，而在執(zhí)行進程中更是存在著大量的主體變更和財產(chǎn)關(guān)系的變化，需隨時作出新的權(quán)利與義務之確認；如果在今后的立法中將申請執(zhí)行期限改為3年，這種狀況會更加突出。我國民事訴訟法賦予人民法院的執(zhí)行機構(gòu)以裁判權(quán)，順應了這一客觀要求。海南省高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于民事強制執(zhí)行權(quán)運行機制改革的指導意見》中，進一步明確了“執(zhí)行裁決權(quán)”就是指人民法院依法享有的、對執(zhí)行程序中不需經(jīng)過訴訟程序確定的實體或程序事項，依法作出裁決，發(fā)出執(zhí)行指令的權(quán)力。

（六）執(zhí)行管理權(quán)。

人民法院在深入貫徹中央中發(fā)（1999）11號文件精神的過程中，不斷深化執(zhí)行工作改革，加速改進管理體制，著力在高級人民法院轄區(qū)內(nèi)建立起執(zhí)行工作統(tǒng)一管理、統(tǒng)一協(xié)調(diào)、統(tǒng)一領(lǐng)導的管理體制。一些地方法院已經(jīng)實行了四統(tǒng)管：一是統(tǒng)管執(zhí)行案件，以提級執(zhí)行、指定執(zhí)行、集中執(zhí)行、交叉執(zhí)行、委托執(zhí)行以及執(zhí)行監(jiān)督、執(zhí)行復議等為特征的管理模式，有效地抵制了地方上的執(zhí)行干擾；二是統(tǒng)管執(zhí)行權(quán)的運作，以在縱向上實施執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和在橫向上于執(zhí)行局內(nèi)部分設(shè)執(zhí)掌執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行管理權(quán)的機構(gòu)。為了保證執(zhí)行工作的公正、公平，提高執(zhí)行工作效率，各執(zhí)行法院都陸續(xù)建立了民事強制執(zhí)行權(quán)分權(quán)運行的監(jiān)督制約機制，即實行了執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行裁決權(quán)與執(zhí)行管理權(quán)相分離的執(zhí)行權(quán)行使規(guī)則，初步建立起執(zhí)行分權(quán)運行的監(jiān)督制約管理機制；三是統(tǒng)管執(zhí)行干部，由上級人民法院執(zhí)行局配合上級人民法院政治人事部門，考核批準下一級人民法院執(zhí)行局局長人選，并可集中調(diào)用下級法院的執(zhí)行人員；四是統(tǒng)管物質(zhì)裝備，由上級人民法院統(tǒng)一申請執(zhí)行經(jīng)費，購置執(zhí)行設(shè)備，統(tǒng)一分配給下級法院使用，并可集中調(diào)用。執(zhí)行工作管理權(quán)的有效行使，已經(jīng)在全國地方三級人民法院中初步形成了外部的統(tǒng)一領(lǐng)導、內(nèi)部的執(zhí)行權(quán)分權(quán)運行的監(jiān)督制約機制，這與人民法院前期的審判庭審判兼執(zhí)行的審執(zhí)合一的工作機制，不可同日而語。

三、民事強制執(zhí)行權(quán)實施操作中的相關(guān)問題

（一）公力救濟程序的提起

人民法院制作的法律文書發(fā)生法律效力后，義務人不自覺履行法律文書確定的義務，即“自力救濟”不能實現(xiàn)其權(quán)利時，我國民事訴訟法第219條規(guī)定了權(quán)利人可以在法定的申請執(zhí)行期限內(nèi)，向人民法院申請執(zhí)行（除移送執(zhí)行外）。即法律文書生效后，權(quán)利人“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月?！逼谙迣脻M后，權(quán)利人未向人民法院申請執(zhí)行的，即喪失了申請執(zhí)行權(quán)，也就是喪失了公力救濟的保護權(quán)。但義務人自愿履行義務的，不受申請執(zhí)行期限的限制。民事訴訟法若干問題的意見第267條還規(guī)定，“申請執(zhí)行的期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算。”這樣規(guī)定就是進一步明確，申請執(zhí)行的期限是一個不變的期間（除斥期間），不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。即當事人最初申請執(zhí)行的期間和申請恢復執(zhí)行的期間加在一起，未超過法定的申請執(zhí)行期限的，人民法院就應該受理，并恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。反之，權(quán)利人將喪失申請人民法院執(zhí)行或恢復執(zhí)行的權(quán)利。

（二）執(zhí)行標的額計算的方法

在執(zhí)行程序中，關(guān)于執(zhí)行標的額的計算方法一直無法統(tǒng)一。我國民訴法第232條規(guī)定“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息?！钡摗皞鶆铡币辉~應當如何理解，眾說紛紜，具體操作中也是各行其是。2003年第一期的《人民司法》的司法信箱中解釋“債務”指的是判決確定的義務人應向權(quán)利人支付的金錢數(shù)額的整體。采取此種方法計算，可以體現(xiàn)對怠于履行義務的被執(zhí)行人的懲罰性。但司法信箱不能等同于司法解釋，目前尚無此類司法解釋。另外，關(guān)于何種情況下應雙倍計息的問題，同樣無司法解釋進行規(guī)定，也只是在司法信箱中答復應以權(quán)利人主張為主，法院不應依職權(quán)計算。

（三）查封、解除查封財產(chǎn)強制執(zhí)行權(quán)的行使

今年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》第11條中明確規(guī)定了被申請確認的案件在原審判、執(zhí)行過程中應當確認違法的15種情形，其中，有13種情形與執(zhí)行行為有關(guān)，其中大多數(shù)與查封財產(chǎn)強制執(zhí)行權(quán)的行使有關(guān)。這就要求人民法院在行使查封、解除查封財產(chǎn)執(zhí)行權(quán)時，一定要規(guī)范，要嚴格依法辦事，依程序辦事，否則就會導致國家賠償。

執(zhí)行程序中，根據(jù)申請執(zhí)行人提供的財產(chǎn)線索查封財產(chǎn)時，應視被查封物的種類即動產(chǎn)、不動產(chǎn)來確定查封的方式，以達到有效控制財產(chǎn)的效果。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第101條、最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第41條第2款、第3款的有關(guān)規(guī)定，即人民法院對有產(chǎn)權(quán)證照的不動產(chǎn)和特定的動產(chǎn)（如車輛、船舶、航空器等）的查封，可以采用扣押有關(guān)產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財產(chǎn)保全措施，必要時可以查封或扣押該項財產(chǎn)。查封時應當向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)。對動產(chǎn)的查封，應當采取加貼封條的方式，不便加帖封條的，應當張貼公告。對產(chǎn)權(quán)不明或有可能有爭議的財產(chǎn)，查封后，要依法刊登公告，公開向全社會征詢異議。既未向有關(guān)管理機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他法院的查封。禁止超標的查封，并應保留被執(zhí)行人必要的生活費用。今年3月1日施行的最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》法發(fā)（2004）5號文件中又進一步明確規(guī)定了對土地、房產(chǎn)可采取“預查封”和“輪侯查封”的方式，且重新明確了查封的期限等問題，這對規(guī)范查封財產(chǎn)行為，起到了重要的作用。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第108條規(guī)定，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和上級人民法院決定解除外，在財產(chǎn)保全期限內(nèi)，任何單位都不得解除保全措施。財產(chǎn)因案外人異議理由成立，而解除查封的，必須經(jīng)過聽證、合議等審查程序，不得擅自解除查封。財產(chǎn)因拍賣、變賣成交或抵債給申請執(zhí)行人的，要有申請執(zhí)行人的明確表示或申請，才能解除查封。

最高人民法院今年11月15日公布的《最高人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（2005年1月1日起施行）中有了很大突破，使我們執(zhí)行裁決工作進一步有了明確的規(guī)定。明確了可查封財產(chǎn)的范圍為被執(zhí)行人已占有或登記的財產(chǎn)，同時明確限定了八種財產(chǎn)不得查封。更體現(xiàn)了執(zhí)行工作的人性化，既要保護申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)又要保護被執(zhí)行人的生存權(quán)。在處分財產(chǎn)時，切實保護了第三人的合法權(quán)益，明確規(guī)定對案外人已付清價款并實際占有的財產(chǎn)不得查封。進一步明確了對不同財產(chǎn)應采取的不同查封方法，還規(guī)定對其他法院已經(jīng)查封的財產(chǎn)可以輪侯查封，明確了查封不同財產(chǎn)的期限等。這對于規(guī)范執(zhí)行行為，維護執(zhí)行秩序，促進執(zhí)行效率的提高，增強市場經(jīng)濟活力，都有非常重要的意義。

（四）財產(chǎn)拍賣、變賣執(zhí)行權(quán)的行使