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關(guān)鍵詞:承包經(jīng)營權(quán)；林地流轉(zhuǎn)；林權(quán)改革

內(nèi)容提要:在林權(quán)改革的大背景下，作為林權(quán)改革的重要內(nèi)容的林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，備受關(guān)注。本文從林地承包經(jīng)營權(quán)的概念出發(fā)，闡述了其流轉(zhuǎn)應當遵循的原則以及流轉(zhuǎn)方式，分析了林地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)過程中的問題：法規(guī)不健全、管理不規(guī)范以及市場不完善，并在此基礎(chǔ)上提出了對策，以促進林地承包經(jīng)營權(quán)的合理、公允流轉(zhuǎn)。

一、林地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的概念及原則

（一）林地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)概念

林地承包經(jīng)營權(quán)是指承包人依法對其承包經(jīng)營的林地享有占有、使用和收益的權(quán)利，也就是依法通過家庭承包或其他方式承包取得的林地使用權(quán)。林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是指在不改變林地所有權(quán)和林地用途的前提下，按一定程序，通過協(xié)議、招標、拍賣等方式，有償或無償?shù)挠梢环睫D(zhuǎn)讓給另一方的行為[1]。

林地承包經(jīng)營權(quán)可分為以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)和以其他方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)。以其他方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)主要指對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，從事營造林活動，取得林地承包經(jīng)營權(quán)。以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)包括以下權(quán)利：依法享有承包林地使用、收益和林地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；承包林地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應補償?shù)臋?quán)利；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第45條的規(guī)定，以其他方式承包取得的林地承包經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容由承包方和發(fā)包方在簽訂的承包合同中約定。

（二）林地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原則

林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，是事關(guān)我國林權(quán)改革的一項重大事項。結(jié)合我國土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、我國的基本國情以及現(xiàn)行法律，林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)必須遵循一些基本原則，才能保障其流轉(zhuǎn)的公允、合理。

第一、平等自愿原則。根據(jù)這一原則，要求流轉(zhuǎn)的雙方主體之間在法律上的地位平等，沒有高低、從屬之分，也不存在命令與服從的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，雙方真實地表達自己的意思，協(xié)商一致，達成合意，不得將一方的意志強加給另一方。在進行林地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的時候，各承包方應該平等地行使承包權(quán)，集體經(jīng)濟組織的成員具有充分的自主性，既可以自愿放棄林地承包的權(quán)利，又可以在法定的范圍內(nèi)自由決定流轉(zhuǎn)的方式，不受集體組織或者基層政府意志的干預。

第二、依法有償原則。林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，牽一發(fā)而動全身，具有十分重大的意義，必須嚴格按照法律規(guī)范有秩序地進行流轉(zhuǎn)。在現(xiàn)行條件下，依照《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律的規(guī)定，流轉(zhuǎn)期限不得超過承包期的剩余期限。此外，在市場經(jīng)濟條件下，林地承包經(jīng)營權(quán)只有進入市場流通才可增進其價值，只有堅持有償流轉(zhuǎn)，才可以提高流轉(zhuǎn)主體的積極性，推動林地承包經(jīng)營權(quán)的合法、有序流轉(zhuǎn)，促進林地資源的優(yōu)化配置，發(fā)揮其最大功能。

第三、公平合理原則。在符合法律規(guī)定的前提下，流轉(zhuǎn)的雙方主體，應當公正、合理地確定各自的權(quán)利義務，公平地承擔各自的責任、負擔風險，協(xié)調(diào)雙方主體之間的利益平衡。林地是很多林農(nóng)賴以生存的物質(zhì)生產(chǎn)資料，在林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)過程中要防止農(nóng)民大量喪失林地，流轉(zhuǎn)后防止農(nóng)民失業(yè)、失房，切實保障農(nóng)民的合法權(quán)益，維護公平。流轉(zhuǎn)后的林地不可改變林地的用途，提高林農(nóng)的抗風險能力，切實做到流轉(zhuǎn)的公平、合理。

二、流轉(zhuǎn)方式

《農(nóng)村土地承包法》第三條規(guī)定，農(nóng)村土地是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。林地作為土地的一種，其承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式當然適用《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定以及《中共中央國務院關(guān)于全面推進集體林權(quán)制度改革的意見》，我國林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式主要包括：轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押、繼承以及作為出資、合作的條件。

對于現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定的我國土地的流轉(zhuǎn)方式，轉(zhuǎn)包、出租、繼承等已經(jīng)成為公認的流轉(zhuǎn)方式且問題不大，但對于其他流轉(zhuǎn)方式尚存如下疑問：林地轉(zhuǎn)讓要以發(fā)包人的同意為必要條件嗎？抵押可否作為基于家庭承包的林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式？能否存在以家庭承包取得的林地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的方式呢？基于這些疑問我們將對轉(zhuǎn)讓、抵押、入股等流轉(zhuǎn)方式進行探析。

（一）轉(zhuǎn)讓

轉(zhuǎn)讓是指林地承包經(jīng)營權(quán)人將其擁有的部分或全部林地承包經(jīng)營權(quán)以一定的方式和條件轉(zhuǎn)移給他人的行為[2]。林地承包經(jīng)營權(quán)和林木所有權(quán)的受讓方可以是本集體經(jīng)濟組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)戶。根據(jù)《物權(quán)法》及《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓應當經(jīng)發(fā)包方同意，轉(zhuǎn)讓后，原承包方將喪失對林地的承包經(jīng)營權(quán)，其與發(fā)包方在該林地上的承包關(guān)系即行終止，并進行林權(quán)變更登記。那么林地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包方的同意是否合理呢？個人認為是不合理的。

《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》在立法上明確了林地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)定位。林地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，具有物權(quán)屬性。然而林地承包經(jīng)營權(quán)人僅具有殘缺的處分權(quán)能，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第41條的規(guī)定，林地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)發(fā)包方的同意，這與林地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性是相抵觸的。對作為出讓方的承包人的非必要限制，對承包人來說是不公平的。此外，發(fā)包人的同意標準也是難以界定的，如此一來，豈不給發(fā)包方濫用權(quán)力提供機會。林地承包經(jīng)營權(quán)的這種資源配置方式不可避免地具有人身性和行政色彩。因此，建議取消轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包方的同意。

（二）抵押

林地承包經(jīng)營權(quán)的抵押是指在法律許可的范圍內(nèi)，在不轉(zhuǎn)移林地占有的前提下，將林地承包經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)的擔保，當債權(quán)人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法處分該林地承包經(jīng)營權(quán)并由處分所得的價款優(yōu)先受償。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包林地，林地承包經(jīng)營權(quán)才能抵押。那么這是否意味著基于家庭承包的林地承包經(jīng)營權(quán)就不能以抵押的方式流轉(zhuǎn)？

在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，林業(yè)由集體統(tǒng)一經(jīng)營，林農(nóng)作為集體成員的組成部分參與林業(yè)生產(chǎn)，林農(nóng)的收入由集體統(tǒng)一決定，不具有自行配置生產(chǎn)要素的權(quán)利。林農(nóng)完全束縛在林地上，不能根據(jù)比較利益或機會成本的原則來安排自己的勞動時間或流動到更適合的就業(yè)領(lǐng)域[3]。然而在現(xiàn)行條件下，特別是市場經(jīng)濟深入發(fā)展的今天，過分限制林農(nóng)的選擇的自由，有失發(fā)展的本質(zhì)。抵押是進行融資的一種重要手段，林地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，允許其抵押具有物盡其用、兼顧抵押人利益、確保債權(quán)實現(xiàn)的功能。林地承包經(jīng)營權(quán)抵押的流轉(zhuǎn)方式，恰恰滿足了林農(nóng)擇業(yè)資金短缺的需求，為林農(nóng)選擇更適合自己的職業(yè)提供了物質(zhì)基礎(chǔ)，同時也滿足了一些林農(nóng)希望繼續(xù)獨立經(jīng)營林地的現(xiàn)實需要，賦予了林農(nóng)更多的選擇自由權(quán)，有利于解放生產(chǎn)力。

當前，我國林權(quán)改革起步較早的地方，如福建、江西等，已經(jīng)存在著很多基于家庭承包而取得的林地承包經(jīng)營權(quán)用于抵押的情形，而且還極大促進了當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，滿足各方利益。這種現(xiàn)象的存在恰恰是對現(xiàn)有法律規(guī)定的一種挑戰(zhàn)，允許家庭承包的林地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押已經(jīng)成為大勢所趨，國家有必要將其納入法律規(guī)定，做到有法可依。

（三）入股

根據(jù)《物權(quán)法》及《農(nóng)村土地承包法》等法律的規(guī)定，我國林地承包經(jīng)營權(quán)入股的方式主要包括兩種：一是通過家庭承包方式取得林地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶將土地承包經(jīng)營權(quán)以入股形式組織在一起，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，收益按股分紅，是具有合作生產(chǎn)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)形式；二是其他承包方式的承包方將林地承包經(jīng)營權(quán)量化為股權(quán)，入股組成股份公司或者合作社等，股東依其所持股份享有權(quán)利和承擔義務[4]。那么，可否存在以家庭承包取得的林地承包經(jīng)營權(quán)入股公司的形式呢？

根據(jù)我國《公司法》第28條的規(guī)定，股東以非貨幣出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)。作為非貨幣出資的一種，以林地承包經(jīng)營權(quán)入股公司自然也要辦理土地承包經(jīng)營權(quán)的移轉(zhuǎn)手續(xù)。農(nóng)民將林地承包經(jīng)營權(quán)人股公司，便意味著農(nóng)民喪失了其林地承包經(jīng)營權(quán)，成為公司可以占有、支配和收益的財產(chǎn)權(quán)利。而且，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，為了保障公司法人財產(chǎn)權(quán)的獨立性，法律不允許股東、發(fā)起人在公司成立后隨意地抽逃出資。這樣一來，農(nóng)民要是退出公司，只能通過轉(zhuǎn)讓股份或者要求公司回購其股份，但公司回購股份往往有嚴格的限制和約束條件?？梢姡r(nóng)民以林地承包經(jīng)營權(quán)入股，就意味著將永久地失去自己的林地承包經(jīng)營權(quán)，公司就能夠未經(jīng)任何人同意的情況下處分林地承包經(jīng)營權(quán)，這與《農(nóng)村土地承包法》的立法精神是相悖的。

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第41條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)應當符合如下幾個條件：（1）轉(zhuǎn)讓人要有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收人來源；（2）經(jīng)發(fā)包方同意；（3）受讓方是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。而公司一旦取得林地承包經(jīng)營權(quán)，便無須經(jīng)過相對方的同意，可自由處分其財產(chǎn)。因此，在以家庭承包取得林地承包經(jīng)營權(quán)的情況下，農(nóng)民將其入股公司是不符合現(xiàn)行法律規(guī)范的。

三、流轉(zhuǎn)過程中存在的問題及對策

我國大范圍的集體林權(quán)改革才剛剛起步，由于歷史、現(xiàn)實、體制等多方面的因素，我國林地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)中存在著不少不可忽視的問題，主要有：法律規(guī)定不健全、流轉(zhuǎn)管理不規(guī)范、流轉(zhuǎn)市場不完善等。

（一）法律規(guī)定不健全

當前，我國缺乏一部專門規(guī)范林地流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī)，現(xiàn)行規(guī)范林地流轉(zhuǎn)的法律主要是《森林法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》等。然而這些法律規(guī)定并非完全一致，有些規(guī)定并不科學、合理，有些法律制定久遠，一些條款已經(jīng)明顯阻礙了當今快速的經(jīng)濟發(fā)展的需要。地方性法規(guī)的作用相對有限，很多地方的林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)陷入無章可循的狀態(tài)。以《物權(quán)法》、《土地管理法》以及《農(nóng)村土地承包法》等法律大多以耕地為范本設(shè)計農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)制度，而林地的商品性、林木生長的周期長、林業(yè)的生態(tài)目標，都決定了集體林業(yè)發(fā)展需要不同于耕地、農(nóng)作物與農(nóng)業(yè)的法律制度[5]。如林地有生態(tài)林、商品林之分；林木的生長期限較一般的農(nóng)作物要長；《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定林地的承包期限為30-70年，明顯長于耕地的、草地的承包期限；林地的承包需要發(fā)放林權(quán)證等。

因此，我們現(xiàn)階段有必要制定一部專門規(guī)范林地流轉(zhuǎn)的法律--《林地流轉(zhuǎn)管理條例》，各地方制定相應的法規(guī)，以適應新形勢的變化。明確規(guī)定流轉(zhuǎn)的條件、程序、方式等內(nèi)容，規(guī)范流轉(zhuǎn)行為，切實保證林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)有法可依，確保流轉(zhuǎn)的有序、順利進行，促進林權(quán)改革的順利進行。

（二）管理不規(guī)范

目前，我國還未建立一套規(guī)范的林地流轉(zhuǎn)管理體制，在流轉(zhuǎn)過程中依然存在著管理不規(guī)范的問題。在流轉(zhuǎn)程序、手續(xù)等方面存在的問題主要有：

第一、一些地方林地承包經(jīng)營合同不規(guī)范：不少農(nóng)戶采用“口頭協(xié)議”方式，私下進行自發(fā)性流轉(zhuǎn)，未通過流轉(zhuǎn)合同來規(guī)范雙方的權(quán)利和義務，林地流轉(zhuǎn)一旦進入市場，糾紛隱患不少[6]。有些合同條款不規(guī)范甚至不合理，權(quán)利義務及違約責任不清，明顯侵害了承包人的利益。林地承包合同喪失了其本應該發(fā)揮的作用。

第二、目前各地還沒有建立相應的林地流轉(zhuǎn)管理機構(gòu)、經(jīng)濟仲裁機構(gòu)等，流轉(zhuǎn)后沒有及時登記備案，林地權(quán)屬變更登記滯后；缺乏森林資源資產(chǎn)評估服務機構(gòu)，政府干預過多，林地流轉(zhuǎn)價格由政府一手操辦，缺乏合理的評估依據(jù)，流轉(zhuǎn)價格明顯不合理。

第三、政府自身定位錯誤，為了形象工程、政績工程，過分強調(diào)林地的集體所有權(quán)屬性，直接充當林地流轉(zhuǎn)的主體，忽視林農(nóng)的利益，進行強制性流轉(zhuǎn)，將流轉(zhuǎn)的資金直接收歸村集體，作為增加村收入的途徑，嚴重損害了林農(nóng)的利益。實踐運作中，林地流轉(zhuǎn)所得的收益分配缺乏透明度[7]。

針對上述林地流轉(zhuǎn)過程中管理不規(guī)范的問題，我們應當對癥下藥：

第一、加強林地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)范化管理，完善合同制度，在流轉(zhuǎn)過程中嚴格運用合同，規(guī)范合同條款，明確雙方的權(quán)利、義務及違約責任，確定爭議解決方式。

第二、建立科學的流轉(zhuǎn)評估制度。完善以森林資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)為核心的經(jīng)營、管理和監(jiān)督機制，規(guī)范流轉(zhuǎn)行為，保障森林資源的保值升值，維護所有者和經(jīng)營者的權(quán)益。盡快在各地建立專門的評估機構(gòu)，統(tǒng)一培訓各級人員，設(shè)置森林資源資產(chǎn)評估師專業(yè)資格，并將森林資源資產(chǎn)評估師納入國家資產(chǎn)評估專業(yè)資格序列，設(shè)定具體考試科目。簡化評估程序，降低評估成本，確定合理的流轉(zhuǎn)價格。

第三、規(guī)范政府行為，減少政府在流轉(zhuǎn)過程中的干預，對流轉(zhuǎn)過程給與必要的引導及信息供給。建立要素市場，充分尊重流轉(zhuǎn)主體的自由權(quán)利，逐步將林地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)從政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲂袨椤?/p>

（三）市場不完善

明晰產(chǎn)權(quán)是林權(quán)改革的一項重要任務。林農(nóng)，作為林地承包經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營主體，其在市場上的地位與其本應該擁有的地位不相稱。由于我國林地流轉(zhuǎn)的市場化程度低，政府行政干預過多，市場信息明顯不對稱：林地市場信號虛假、壟斷現(xiàn)象嚴重，林農(nóng)作為承包經(jīng)營者處于弱勢地位，從而導致交易成本過高。在農(nóng)戶和公司間林權(quán)流轉(zhuǎn)中，農(nóng)民權(quán)利普遍受到不同程度的限制與損害。主要表現(xiàn)在合同訂立中公司方利用其經(jīng)濟實力或獲得地方政府協(xié)助或與村干部“合謀”簽定期限長、價格低、權(quán)利多責任少的合同[8]。超級秘書網(wǎng)

目前，林地流轉(zhuǎn)的一級市場比較完善。所謂的林地流轉(zhuǎn)一級市場，通常是指通過承包、拍賣、招標等方式使公民、法人或其它組織取得林地的使用權(quán)。但二級市場還未健全，導致林地承包經(jīng)營權(quán)的再流轉(zhuǎn)受到一定的限制，而且林地流轉(zhuǎn)中介服務市場化體系處于起步階段，中介機構(gòu)匱乏，即使一些地方有中介機構(gòu)，但真正按照市場程序進行林地流轉(zhuǎn)的并不多。這在很大程度上導致了林地流轉(zhuǎn)的地區(qū)性、封閉性強，損害了經(jīng)營者的積極性。農(nóng)戶有轉(zhuǎn)出土地意向卻找不到合適的受讓方，而需要土地的人又找不到中意的出讓者，影響了林地合理流動和優(yōu)化配置[9]。

上述情況，很大程度上是由計劃經(jīng)濟所導致的。要解決上述問題，首先必須要消除計劃經(jīng)濟的影響，減少政府干預，以市場經(jīng)濟為導向，不斷健全林地流轉(zhuǎn)的二級市場，充分利用市場的力量，實現(xiàn)林地資源的優(yōu)化配置。其次，要實現(xiàn)林地流轉(zhuǎn)中介服務的市場化，大力培育林地流轉(zhuǎn)的中介組織，合理規(guī)劃林地流轉(zhuǎn)，收集林地供求信息、進行項目推介、規(guī)范林地流轉(zhuǎn)程序、指導辦理林地流轉(zhuǎn)手續(xù)、協(xié)調(diào)處理各方關(guān)系、搞好林地流轉(zhuǎn)的服務，促進林地流轉(zhuǎn)的合理、公允，真正實現(xiàn)林權(quán)改革的目標。