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【摘要】大陸法系的準(zhǔn)無因管理概念存在的目的是：為了彌補(bǔ)損害賠償法中對損害計算的不足，準(zhǔn)用無因管理的概念，讓施害人吐出其利得，為受害人提供更全面的救濟(jì)。在我國侵權(quán)法的救濟(jì)和不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍都還受原告之損害限制的現(xiàn)狀下，雖然在知識產(chǎn)權(quán)立法的領(lǐng)域和侵權(quán)法的領(lǐng)域有一些突破，我國仍然有保留準(zhǔn)無因管理制度的必要性。為了形成比較完善的民事救濟(jì)體系，除了繼續(xù)對損害賠償和實(shí)際履行這兩種主導(dǎo)性的救濟(jì)方法進(jìn)行研究之外，還有必要借鑒英美法的返還法理論，深入研究無因管理法理和不當(dāng)?shù)美ɡ怼?/p>

【關(guān)鍵詞】準(zhǔn)無因管理；救濟(jì)；返還法；放棄侵權(quán)之訴

在我國民事立法和理論中，無因管理和不當(dāng)?shù)美际亲鳛閭囊环N類型而存在的，即二者都是債權(quán)這樣一種實(shí)體權(quán)利的產(chǎn)生方式，這和大陸法系重視實(shí)體權(quán)利的基本觀念是一致的。不過，法諺有云：有權(quán)利，斯有救濟(jì)（Ubisjus，ibiremedi-um），對民事權(quán)利的救濟(jì)理論進(jìn)行系統(tǒng)的研究是十分必要的。在合同法和侵權(quán)法的領(lǐng)域，學(xué)者已經(jīng)對損害賠償理論和實(shí)際履行理論進(jìn)行了卓有成效的研究，而無因管理和不當(dāng)?shù)美淼莫?dú)特的救濟(jì)理念和救濟(jì)方式卻為我們所忽視。這些救濟(jì)理念應(yīng)當(dāng)滲透到民商法的全部領(lǐng)域，特別是侵權(quán)法和合同法領(lǐng)域中。我們在此從討論“準(zhǔn)無因管理”（又名“不真正無因管理”）的概念入手，通過對具體事例的分析和比較法上的分析，提出這樣的觀點(diǎn)：大陸法上的準(zhǔn)無因管理概念是為了彌補(bǔ)侵權(quán)法和合同法給當(dāng)事人不能提供充分的救濟(jì)而產(chǎn)生的，侵權(quán)法中的救濟(jì)理論若能得到充分的發(fā)展，傳統(tǒng)的侵權(quán)法的救濟(jì)若能得到比較靈活的運(yùn)用的話，準(zhǔn)無因管理制度并無獨(dú)立存在之價值；并由此初步論證借鑒英美法上的返還法（lawofrestitution）理論，把無因管理制度作為民事救濟(jì)制度之重要一環(huán)的必要性。

一、大陸法系的“準(zhǔn)無因管理”概念

根據(jù)無因管理的構(gòu)成要件，即使事實(shí)上管理了他人的事務(wù)，但若欠缺“為他人管理事務(wù)的意思”，原則上不能構(gòu)成無因管理[1]602.下面有兩個例子：

例1：甲明知道乙是某發(fā)明專利的權(quán)利人，自己沒有該項(xiàng)專利，卻仍然利用該專利生產(chǎn)產(chǎn)品，取得巨大的收益。

例2：甲沒有經(jīng)過乙的許可，把乙的小說作品拍成電影，取得了豐厚的回報。

在這兩個例子當(dāng)中，行為人明明知道自己沒有某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，卻擅自使用并獲得豐厚利益，這構(gòu)成很典型的侵權(quán)，權(quán)利人原本可以按照侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請求侵權(quán)人賠償自己的損失，而并不能適用無因管理的規(guī)則。但是，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶话闶且员救说膿p失為準(zhǔn)，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益；如果能適用無因管理的規(guī)則，那么賠償?shù)姆秶筒皇鼙救藫p失范圍的限制，管理人有義務(wù)全部返還所得利益（當(dāng)然，“管理人”也可以根據(jù)無因管理規(guī)則保留部分利益作為“管理費(fèi)用”）。因此，為了達(dá)到更好的調(diào)整目的，在司法中準(zhǔn)用無因管理的規(guī)則，可以為權(quán)利人提供更好的保護(hù)。值得注意的是，這種情形不僅出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，比如下面的例子即出現(xiàn)在傳統(tǒng)債法的領(lǐng)域。

例3：B明知自己家中所停之自行車是A借給自己的父親使用的，卻自行出賣得利300元，而自行車的實(shí)際價值只值200元[2].

例4.B奪走A的一批貨物，原本市場價值1萬元，目的是自己使用或者出售，之后市場價格上漲，出售所得2萬元。

例5：E和C是父子關(guān)系。C因做生意到朋友D處借貸10萬元。C到期不能償還，D就到E處要求償還10萬元借款，E誤以為是自己以前欠了D10萬元（或者錯誤地以為兒子借的債也就是自己的債務(wù)），就進(jìn)行完全的清償。

在例3和例4的情形，如果依照我國民法上違約或者不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，A同樣也只能分別以自行車和貨物的實(shí)際價值要求賠償，而不能取得B已經(jīng)得到的額外利益；如果準(zhǔn)用無因管理的救濟(jì)，則能使B吐出所得利益。

德國民法和臺灣地區(qū)民法對準(zhǔn)無因管理制度有明確的規(guī)定（《德國民法典》第687條第2項(xiàng)；我國臺灣地區(qū)“民法典”第177條第2項(xiàng)。），而為日法等國所不采[3]（不過，日本民法的教科書和理論書多對準(zhǔn)無因管理制度進(jìn)行討論。）。雖然我國民事立法和司法實(shí)踐并沒有確立這一制度，但是多數(shù)教科書和理論書中對準(zhǔn)無因管理制度也都有介紹[1]607.不過，學(xué)者基本同意：“準(zhǔn)無因管理”和真正的無因管理還是有本質(zhì)區(qū)別的，所謂準(zhǔn)無因管理，僅是在法的構(gòu)成上和救濟(jì)手段上對無因管理制度的借用而已[4]（參見[日]內(nèi)田貴：《民法Ⅱ債權(quán)各論》，第516頁。我國學(xué)者也主張：“在準(zhǔn)無因管理，對因管理而取得的利益，也有不當(dāng)?shù)美倪m用。如果管理人因管理本人事務(wù)取得的利益大于本人所受的損害，則本人可準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定請求管理人返還全部利益”。參見，張廣興：《債法總論》，法律出版社，1997年版，第90頁。）。

理論上，準(zhǔn)無因管理分為兩種類型：

第一，自己管理。明知道自己沒有該項(xiàng)權(quán)利，卻為自己的利益進(jìn)行管理。如例1和例2中所示，這些案例很多出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，性質(zhì)上屬侵權(quán)無疑，因此也有稱之為“不法管理”的。[1]607由于權(quán)利人所受損害的范圍并不容易確定，根據(jù)準(zhǔn)無因管理的理論，在解釋上應(yīng)該讓侵權(quán)人吐出其因侵權(quán)而取得的收益。至于例3和例4中的相關(guān)情形是否能使用準(zhǔn)無因管理的理論，我國還沒有相關(guān)的案例的證實(shí)。

第二，誤信管理。誤以為自己有管理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利或者資格，以為所管理的事務(wù)是自己的事務(wù)，而實(shí)際上是他人的事務(wù)。因?yàn)楣芾砣饲啡睘樗死婀芾硎聞?wù)的意思，所以此時并不構(gòu)成無因管理。“管理人”因管理事務(wù)支出的費(fèi)用或受到損失，可以依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€。但是，按照我國相關(guān)法律中不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，還是不能很好地解釋被侵權(quán)人是否能請求“侵權(quán)人”返還所得全部利益的問題。而根據(jù)準(zhǔn)無因管理的理論，在例1和例2中，若行為人是誤信自己擁有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)而進(jìn)行管理和使用的，就構(gòu)成誤信的無因管理。例3也是如此。同樣也是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摕o法解決返還的范圍問題（下文討論），準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定，本人可以對于管理人的管理行為表示承認(rèn)或者追認(rèn)（法諺有云：承認(rèn)等于委任（Ratihabitiomandatocomparatur）。鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社，2007年版，第90頁。另請參見“臺灣民法”第178條。），則該行為溯及既往地產(chǎn)生無因管理的效果。例5也是誤信管理的典型例子，即使C和E是父子關(guān)系，由于E并沒有為C清償債務(wù)的意思，此時E的行為并不能構(gòu)成第三人清償，E可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美駾提出請求。不過，在例5中，由于屬于典型的金錢之債，對E使用不當(dāng)?shù)美木葷?jì)已經(jīng)比較充分，并無借用或者準(zhǔn)用無因管理救濟(jì)的必要。

二、“準(zhǔn)無因管理”概念存在的必要性

準(zhǔn)無因管理制度的實(shí)質(zhì)在于，在當(dāng)事人債的關(guān)系符合侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美鹊臈l件之時，若侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美戎贫葹楫?dāng)事人提供的救濟(jì)仍然不能充分保護(hù)權(quán)利人的利益，即使“管理人”欠缺為他人管理事務(wù)的意思，也可以借用無因管理制度中關(guān)于返還所管理財產(chǎn)及所得利益、“管理人”有請求合理的管理費(fèi)用這種獨(dú)特的救濟(jì)方法，這樣能夠較好地平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利和利益。也就是說，準(zhǔn)用或者借用無因管理制度的前提是：侵權(quán)法、合同法和不當(dāng)?shù)美ǖ戎贫葲]有為權(quán)利人提供充分的救濟(jì)。

（一）傳統(tǒng)侵權(quán)法的規(guī)則

如在例4的情形，B的行為構(gòu)成侵權(quán)似無問題，但是若按照侵權(quán)的救濟(jì)，B的侵權(quán)所得是不是全部都可以構(gòu)成A的損害，按照現(xiàn)有的侵權(quán)理論還是存在疑問的。學(xué)者一般認(rèn)為侵權(quán)法的功能是填補(bǔ)損害、損害移轉(zhuǎn)與損害分散乃至預(yù)防損害的功能，可見侵權(quán)法的救濟(jì)是以原告的損害為中心的。[5]似乎可以認(rèn)為，傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論主要是圍繞侵害人身權(quán)建立起來的；侵權(quán)的救濟(jì)也多是對人身權(quán)的救濟(jì)。即使是對財產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)，也很少考慮侵權(quán)人因侵權(quán)行為而取得超出侵權(quán)之標(biāo)的以外的利得（孳息等除外）的情形，更少考慮侵權(quán)人利用侵奪所得財產(chǎn)權(quán)而取得利潤的情形（如果把侵權(quán)比如為一種交易的話，和契約的交易為正值或者至少是零值的交易不同，這是一種負(fù)值的交易。參見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第246頁。）。不過，在現(xiàn)代社會，侵犯財產(chǎn)權(quán)、特別是侵犯無形財產(chǎn)的案例大量出現(xiàn)，這迫使我們改進(jìn)侵權(quán)法的救濟(jì)方式和救濟(jì)理念。

對侵權(quán)的救濟(jì)方式的改進(jìn)有兩種途徑：第一種是對侵權(quán)中的“損害”概念做擴(kuò)大解釋，以侵權(quán)人的利得作為受害人的損害的范圍。若如此就沒有準(zhǔn)無因管理適用的余地了。第二種是準(zhǔn)用無因管理的概念，讓侵權(quán)人吐出其利得。我國的相關(guān)法律采取了第一種路徑。

（二）我國不當(dāng)?shù)美ǖ囊?guī)則

同樣在例3中，在侵權(quán)人B的利得超過本人A的損失的時候，就超出的部分是否可以作為不當(dāng)?shù)美械摹暗美眮矸颠€，也還存在爭議。雖然說在不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成上，并不要求利得和損害必須一致，但是，如果對我國民法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行分析，就能發(fā)現(xiàn)：我國的司法實(shí)踐和傳統(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摬⒉荒苋菁{“利得”大于“損失”這種特殊的情況。關(guān)于利得超出損失時的返還規(guī)則，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第131條這樣規(guī)定：返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費(fèi)用之后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。主導(dǎo)性的學(xué)說認(rèn)為，該條規(guī)定確立了這樣的原則：在所取得的利益與所受的損失不一致時，利益小于損失的，以利益為準(zhǔn)；利益大于損失的，以損失為準(zhǔn)；但超出損失的利益，在扣繳勞務(wù)及管理費(fèi)后，由法院收繳[6].由此我們可以推出三點(diǎn)結(jié)論：第一，我國的不當(dāng)?shù)美贫入m然是讓受益人返還利得的制度，但是，并非讓受損害的人取得全部利得，受損害的人所能得到的救濟(jì)仍然是以自己的實(shí)際損失為上限。這背后的理由是不允許受害人因別人的不當(dāng)行為而取得“意外之財（windfall）”。第二，受益人也沒有法律上的根據(jù)來保留超出原告損失的利得，而應(yīng)由國家收繳。而實(shí)際上，在我國民法的領(lǐng)域內(nèi)，這種隨處可見的國家收繳行為因缺乏正當(dāng)性而被廣為詬?。ㄔ谒椒ǖ念I(lǐng)域，財產(chǎn)利益在私的主體之間的流動即使沒有合法的根據(jù)，如果不危及第三人和社會公共利益，應(yīng)按照私法的規(guī)則在當(dāng)事人之間進(jìn)行調(diào)整，而不應(yīng)使國家通過收繳的方式取得所有權(quán)。）。第三，受益人可以保留一定的勞務(wù)費(fèi)用和管理費(fèi)用，這在受益人是善意的情形并無疑問——在受益人為善意的時候（如誤信的無因管理的情形），受益人有保留其因自身的技能、知識、運(yùn)氣而取得的超出受損人損失的正當(dāng)性。不過，在受益人為惡意的情形，受益人能否保留部分利益、能保留多大的利益都是值得考慮的問題。我們不能簡單地認(rèn)為由受損人取得就構(gòu)成取得“意外之財”或者“逆向不當(dāng)?shù)美?，進(jìn)而讓國家收繳。

從上面的分析可以看出，按照我國現(xiàn)行的不當(dāng)?shù)美碚?，也并不能很好地解決超出損失的利得的返還問題。從上面可以看出，在侵權(quán)救濟(jì)和不當(dāng)?shù)美葷?jì)本身存在不足的情況下，借用無因管理的救濟(jì)理念（準(zhǔn)無因管理）以保障雙方的利益得到公平的調(diào)整可能還有一定的余地。不過，如果能對侵權(quán)的救濟(jì)和不當(dāng)?shù)美葷?jì)進(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)，比如對“損害”和“得利”的概念做擴(kuò)張解釋，準(zhǔn)無因管理制度似無獨(dú)立存在之必要。

三、我國侵權(quán)救濟(jì)的發(fā)展和準(zhǔn)無因管理

根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，侵權(quán)行為乃給人帶來損害之行為，侵權(quán)人絕少能給自己帶來超出侵害標(biāo)的之利益，因此，侵權(quán)法以全部賠償為原則，而賠償?shù)姆秶鸀樵嬖馐艿膿p失。這樣一般而言是公平的。但是這一救濟(jì)原則并沒有告訴我們：在侵權(quán)人的利得超過原告的損失的時候，原告是否可以主張被告吐出其全部或者部分所得歸自己所有（表面上看，與侵權(quán)不同，在違約中原告可以請求得到期待利益的損失，而“期待利益損失”這一概念似乎可以比較容易地在損害賠償中包括這種“利得”。不過，期待利益損失的救濟(jì)受很多規(guī)則的限制，比如可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的限制、因果關(guān)系的遙遠(yuǎn)性的限制和減損規(guī)則的限制。事實(shí)上，在英國法上，違反信賴義務(wù)（這種義務(wù)更接近侵權(quán)法上的義務(wù)）的時候判令返還是一種廣為接受的做法，而在違約的時候判令返還則是極其例外的情形才有的。參見：Attorney-GeneralvBlake[2001]1AC268，另請參見：http：//en.wikipedia.rg/wiki/Restitution.）。比較典型的是在知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了侵權(quán)使侵權(quán)人有所得，而且所得可能會大于、甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受害人之損失（受害人并沒有和別人簽訂授權(quán)使用合同，所以很難說存在期待利益的損失，因此受害人的損失很難計算）的情形，而現(xiàn)代法在侵權(quán)法內(nèi)部采取了比較靈活的做法：其損害的計算方法是把被告的所得當(dāng)作原告的損害。在我國過去的侵權(quán)法理論中，對侵權(quán)的救濟(jì)一般也側(cè)重于對受害人損害的填補(bǔ)，采“全部賠償”原則，但似乎不能請求被告吐出因侵權(quán)而取得的超過被害人損害的利得。不過，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的有關(guān)法律，要求侵權(quán)人吐出利得已經(jīng)得到了立法的認(rèn)可，具體情形如下：（1）《專利法》第60條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。（2）《商標(biāo)法》第56條第1款規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。（3）《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。這些法律條文都是把被告的利得作為計算原告所受損害的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上對此可以有兩種解釋：第一，可以把這種救濟(jì)方法理解為擴(kuò)張解釋不當(dāng)?shù)美械睦玫母拍?，以此作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)對侵權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的方法；第二，也可以理解為侵權(quán)的救濟(jì)手段中包含了準(zhǔn)無因管理的救濟(jì)理念。不過筆者以為按后一種解釋從理論上更徹底一些。無因管理的概念中不僅包含著讓侵權(quán)人吐出利得以保護(hù)原告的因素，而且，由于無因管理的理論中包含了“管理人”請求返還合理的管理費(fèi)用的因素，這為侵權(quán)人（特別是對因誤信和疏忽的過失而侵權(quán)的人）保留其因自己的管理、專業(yè)技能等而增加的合理收益（知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)）提供了依據(jù)。根據(jù)這幾條，例1、例2中的權(quán)利人都可以分享因行為人的侵權(quán)行為而取得的巨大利潤，而侵權(quán)人似乎也可以保留因自己的創(chuàng)造性勞動等而增加的部分利潤，因而具有了更大的合理性。

準(zhǔn)無因管理制度在不少大陸法國家存在的一個重要原因在于：人們可以準(zhǔn)用無因管理的原理來解決侵權(quán)人利得的吐出問題。既然我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)由立法直接規(guī)定了這些救濟(jì)手段，似乎就沒有必要再去承認(rèn)準(zhǔn)無因管理制度了。不過，在侵權(quán)法上的“損害”概念和不當(dāng)?shù)美ㄉ系摹袄谩备拍顩]有做出順應(yīng)救濟(jì)理念發(fā)展的解釋之前，準(zhǔn)用無因管理的必要性似乎并沒有消失。

我國新通過的《侵權(quán)責(zé)任法》仍然堅持了以被害人的損害作為賠償范圍的傳統(tǒng)原則，比如該法第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算”。而在第20條前段也規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償”。不過，在第20條的后段似乎可以看到一些順應(yīng)時展的變化，“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”，這里在被侵權(quán)人的損失難以確定的時候可以以侵權(quán)人所得的利益作為計算損害的標(biāo)準(zhǔn)。但是令人遺憾的是，這一規(guī)則適用的前提被限定在“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的”，似乎意味著因侵犯財產(chǎn)權(quán)而帶來的損失就無法適用這一規(guī)則。這種限定的合理性是值得商榷的。

四、英美返還法理論給我們的啟示

（一）英美返還法的概念

英美法上有返還法（lawofrestitution），不當(dāng)?shù)美ǎ╱njustenrichment）、準(zhǔn)合同法（quasicon-tract）這樣幾個概念。其中準(zhǔn)合同是來自羅馬法的概念，羅馬法上的準(zhǔn)合同應(yīng)包括大陸法系的不當(dāng)?shù)美蜔o因管理兩個概念，英美法過去沒有統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美ê头颠€法理論，采用默示合同理論（impliedcontract）來解決相關(guān)的問題，不過在現(xiàn)代已經(jīng)拋棄了默示合同理論，相應(yīng)也不再使用準(zhǔn)合同的概念，而采返還法或者不當(dāng)?shù)美ǖ母拍頪7].英美法上的返還法的發(fā)展，一方面包括傳統(tǒng)普通法上的準(zhǔn)契約的內(nèi)容，另一方面包括衡平法上的擬制信托（constructivetrust）、衡平法留置（equitablelien）、代位（subrogation）、equitableac-counting等。（RestatementofRestitution§1（1937）。）值得注意的是，返還法作為一種救濟(jì)方式，出現(xiàn)在幾乎所有的私法領(lǐng)域：侵權(quán)法、合同法、財產(chǎn)法、信托法、公司法、法等。[8]（以被告的利得作為救濟(jì)的范圍的返還救濟(jì)既有實(shí)體意義又有救濟(jì)法的意義。）返還法是以被告取得的收益或者利得為基礎(chǔ)的救濟(jì)方式；而相比之下，損害賠償法是建立在損害基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式。當(dāng)法院支持返還的救濟(jì)的時候，它會命令被告把自己的獲利返還給原告；而當(dāng)法院支持損害賠償?shù)臅r候，它命令被告賠償原告的損失。可以看出，雖然說英美法上并沒有大陸法系的無因管理的概念，但是，這只是表明英美法上一般不允許擅自管理他人事務(wù)的人取得請求管理費(fèi)和報酬的權(quán)利，（在美國，與無因管理相關(guān)的典型案例是Glennv.Savage，13P.442（Or.1887）。1880年，在俄勒岡的達(dá)拉斯城，一大批珍貴的木材掉進(jìn)了哥倫比亞河，即將被水流沖走。由于木材的主人Savage不在現(xiàn)場，在現(xiàn)場的為Savage從事建筑工作的Glenn采取了措施把這些木材打撈了上來，使Savage免于損失。事后Glenn對Savage提起訴訟，要求返還其服務(wù)的合理的價值以及因打撈木材而雇傭的工人的費(fèi)用。7年后，俄勒岡最高法院駁回了Glenn的請求。法院并不否認(rèn)Glenn的行為是有價值的、也是對Savage有利的，但法院堅持認(rèn)為，這一服務(wù)并不能使Savage產(chǎn)生法律責(zé)任，這種行為只能被理解為一種自愿的美德行為。法院指出，要使Savage承擔(dān)法律責(zé)任和義務(wù)，他必須是要么曾經(jīng)要求Glenn那樣做了，要么是在知道了這一服務(wù)之后答應(yīng)為此付費(fèi)。否則，會導(dǎo)致破壞性的訴訟滋生，人們會因此失去對其個人商業(yè)的控制，人們會受到陌生人、閑逛者、醉酒的人甚至敵人的以此為幌子的干涉，個人權(quán)利和自由就會遭到破壞。法律不允許一個善行事后演變成一個金錢要求。）不過應(yīng)該說其返還法（主要指不當(dāng)?shù)美ǎ┊?dāng)中仍然包含了大陸法無因管理概念中所包含的讓“管理人”吐出利得的救濟(jì)理念。

（二）英美法上的放棄侵權(quán)之訴（waiveroftort）等救濟(jì)和準(zhǔn)無因管理的關(guān)聯(lián)性

在英美法上，放棄侵權(quán)之訴至少在18世紀(jì)初期就已經(jīng)形成。某人受到侵權(quán)，從而享有的選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，如果其選擇以準(zhǔn)合同起訴，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?，而替代以侵?quán)行為提起訴訟，要求獲得損害賠償?shù)?，則被稱為對侵權(quán)之訴的放棄[9].例如在例4的情形，被告拿走原告的貨物，為他自己使用或者出售，此時市場價格上漲，出售所得超過在拿走之前原告本來能得到的錢。如果原告憑借侵占他人財產(chǎn)的侵權(quán)行為訴被告，他作為賠償所能得到的只是侵占貨物行為之時的貨物的價值。但是他可以選擇放棄侵權(quán)之訴，把被告視為曾作為他的受托人出售了貨物，因此可以憑借準(zhǔn)合同追回出售所取得的利潤。而如果貨物的市場價格下降，則他仍然可以憑借侵權(quán)起訴，得到出售這些貨物時的價值?，F(xiàn)在，舊的訴訟格式已經(jīng)不被使用，更簡單的、符合理性的做法是：原告能在侵占時的價值或者日后出售的市場價格之間做出選擇。也就是說，作為對侵權(quán)救濟(jì)的一種方式，受害人也能要求侵權(quán)人返還超出自己所受損害的獲利。英美法上衡平法的救濟(jì)中類似的制度為推定信托（constructivetrust），這是放棄侵權(quán)之訴制度的現(xiàn)代體現(xiàn)?？梢哉J(rèn)為，這里的侵權(quán)救濟(jì)中包含了大陸法上不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的救濟(jì)理念。超級秘書網(wǎng)

實(shí)際上，在我國的民法領(lǐng)域，需要引入無因管理救濟(jì)理念的不僅僅是在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域。比如，無因管理的問題往往和錯誤、虛假陳述、欺詐等因素牽連在一起，和民法的合同、侵權(quán)等領(lǐng)域密切相關(guān)；[10]再比如，在違背信任義務(wù)（fiduciaryduty）的情形，具體而言是指在委托合同、信托關(guān)系、合同、公司法上董事等違背義務(wù)等場合，都需要引入返還救濟(jì)理念，或者改進(jìn)不當(dāng)?shù)美贫?、擴(kuò)大其救濟(jì)范圍，以使違反義務(wù)的受托人（對于受托人的義務(wù)是約定的義務(wù)還是法定的義務(wù)，理論上有爭議，不過主導(dǎo)的觀點(diǎn)是：受托義務(wù)的核心是忠實(shí)義務(wù)，這種義務(wù)為法定義務(wù)）吐出所得。一個明顯的例子是在我國《公司法》上。該法第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)（法定義務(wù)），并相應(yīng)在第149條的第2款規(guī)定了董事、高級管理人員等違背了忠實(shí)義務(wù)的時候，應(yīng)當(dāng)把所得的收入“歸公司所有”。另外一個例子是在信托法上，我國《信托法》第25條規(guī)定了受托人應(yīng)當(dāng)“為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”，且“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”。雖然沒有使用“忠實(shí)義務(wù)”的措辭，但是本質(zhì)上和忠實(shí)義務(wù)無異。《信托法》在第26條規(guī)定：受托人“利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)”，和公司法上的歸入權(quán)相類。從董事、受托人等的義務(wù)或者責(zé)任的角度看，如果不采用返還救濟(jì)的理論（或者大陸法系的準(zhǔn)無因管理理論），用傳統(tǒng)的損害賠償理論解釋這種責(zé)任或者義務(wù)的性質(zhì)總有無力之感。

五、小結(jié)——作為救濟(jì)手段的無因管理觀念

如上所述，完全排除準(zhǔn)無因管理制度的前提是：侵權(quán)法救濟(jì)理論能接受讓侵權(quán)人吐出其得到的、超出受害人直接損失范圍的利得。英美侵權(quán)法上的返還救濟(jì)restitutionaryremedy）（過去叫準(zhǔn)合同）所要解決的問題正是如此，其核心制度是不當(dāng)?shù)美╱njustenrichment），準(zhǔn)合同和返還救濟(jì)的概念中實(shí)際上也包含大陸法系“無因管理”這一術(shù)語所具有的救濟(jì)理念。[11]①我們在承認(rèn)無因管理作為一種債的獨(dú)立類型的同時，也應(yīng)承認(rèn)其作為一種救濟(jì)手段和救濟(jì)理念在合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的存在。