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內(nèi)容摘要：企業(yè)的促銷活動須依法進(jìn)行。一方面它要遵循民法的有關(guān)規(guī)范，另一方面也要遵循經(jīng)濟(jì)法、行政法及刑法的有關(guān)規(guī)范。然而，實際中非法促銷多種多樣、非常普遍，既有非法廣告、非法人員推銷，又有非法銷售促進(jìn)和非法公關(guān)宣傳。非法促銷的成因是多方面的，其治理的重點在于調(diào)動消費者、促銷者和執(zhí)法者的主動性，使現(xiàn)有法律成為活法。其對策是建立“促銷報告制度”。

關(guān)鍵詞：促銷法律非法促銷治理

研究促銷法律方面的問題，不僅對消費者有益，而且對促銷企業(yè)本身和政府的依法管理都有重要意義。促銷須遵循哪些法律？促銷有那些非法表現(xiàn)?如何依法治理非法促銷？本文將對此展開探討。

依法促銷的必要性及促銷須遵循的法律

促銷是市場營銷4P組合因素之一，它是企業(yè)向顧客傳遞有關(guān)企業(yè)及其產(chǎn)品的信息，激發(fā)顧客的購買欲望，影響他們的購買行為，以樹立企業(yè)的良好形象和促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品銷售的市場營銷活動。其實質(zhì)是一種信息溝通。一般認(rèn)為，促銷包括四種基本方式：人員推銷、廣告、營業(yè)推廣和公關(guān)宣傳。人員推銷是企業(yè)利用推銷人員直接和顧客進(jìn)行信息溝通。廣告是企業(yè)通過付費的方式利用特定的廣告媒介和顧客進(jìn)行非人員的信息溝通。營業(yè)推廣是企業(yè)為了刺激需求而采取的短期的促銷措施。公共關(guān)系是企業(yè)為了協(xié)調(diào)與營銷環(huán)境中部分公眾的關(guān)系、樹立良好的企業(yè)形象而進(jìn)行的信息溝通活動。促銷中的公關(guān)宣傳公共關(guān)系是一部分。

那么，促銷須遵循哪些法律呢？

首先，促銷應(yīng)遵循我國民法的有關(guān)規(guī)定。民法是關(guān)于民事行為的法律規(guī)范。民事行為則是作為法人或自然人的民事主體在民事活動中實施的、試圖發(fā)生一定民事法律后果的行為。一切民事行為都須遵循我國民法的規(guī)定。促銷除廣告有專門的法律規(guī)定(廣告法)外，人員推銷、營業(yè)推廣和公關(guān)宣傳等促銷方式均無專門法規(guī)定。但它們作為一種特殊的民事行為應(yīng)遵循我國民法的基本規(guī)范——《民法通則》。其中民法基本原則是具有普遍適用性的規(guī)則，促銷要遵循這些相關(guān)原則。它們主要有：誠實信用原則、平等自愿原則、守法原則、公序良俗原則、公平原則等。誠實信用原則要求民事活動必須誠實、不詐不欺、信守諾言。促銷作為信息溝通的手段也必須遵循這一原則。不論何種形式的促銷都要向顧客或公眾傳遞真實信息，不散布虛假信息，不欺騙公眾和消費者，一旦做出承諾就要切實信守。平等自愿原則是說民事活動主體地位平等、意思自治，任何一方不能把自己的意愿強加于另一方。促銷尤其是人員推銷和銷售促進(jìn)就不能強行推銷、強行買賣，不能把促銷者的意志凌駕于顧客之上。守法原則要求民事活動要遵守國家法律，包括民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等等。促銷活動也同樣如此，要遵循這些法律。公序良俗原則要求民事活動遵守公共秩序和社會善良風(fēng)俗。促銷同樣也不能傷風(fēng)敗俗、違背社會公德、危害社會公共秩序。公平原則要求民事活動要公平、公正，特別是在交易上，要等價有償。促銷主要是通過信息溝通，促進(jìn)銷售。促進(jìn)銷售是目的，信息溝通是手段。信息溝通難免涉及交易條件的設(shè)計，而交易條件的設(shè)計就須遵循公平原則。只有公平，消費者才會真正接受交易。當(dāng)然，促銷上的公平是相對的，它主要取決于消費者的感受。上述原則我國《民法通則》均有規(guī)定。促銷要遵循民法的這些基本原則。此外，促銷還要遵循我國《合同法》關(guān)于承諾方面的規(guī)定。需指出的是，在法律適用上，如有特別法應(yīng)優(yōu)先適用特別法，如廣告促銷就要優(yōu)先適用廣告法。

第二，促銷要遵循有關(guān)經(jīng)濟(jì)法。這些法律主要涉及市場管理和宏觀調(diào)控方面的法律，如，廣告法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護(hù)法、價格法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。人員推銷、營業(yè)推廣和公關(guān)宣傳要遵循這些法律。廣告促銷當(dāng)然要遵循廣告法，但除此而外它亦應(yīng)遵循上述法律。

廣告法是關(guān)于廣告促銷的專門法律規(guī)定，它對廣告活動作了全面規(guī)定，此不贅述。

反不正當(dāng)競爭法涉及促銷的主要是：關(guān)于虛假宣傳的規(guī)定。我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條和第九條對此作了規(guī)定。第五條之（四）規(guī)定，經(jīng)營者不得在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。第九條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作方法、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。這樣它對廣告及其以外一切宣傳形式都進(jìn)行了規(guī)范。因此廣告、公關(guān)宣傳及人員介紹（宣傳性）都須遵循這些規(guī)定。關(guān)于賄賂、回扣方面的規(guī)定。關(guān)于有獎銷售的規(guī)定。關(guān)于促銷中不正當(dāng)價格競爭的規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》第十一條規(guī)定，經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。這是銷售促進(jìn)中價格方面應(yīng)遵循的，銷售促進(jìn)中的低價促銷要注意這方面的規(guī)定。關(guān)于搭售的規(guī)定。《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定，經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。所以利用消費者需要的產(chǎn)品促銷不需要的產(chǎn)品是為法律不允許的。關(guān)于禁止詆毀競爭對手的規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。無論在廣告活動中，還是在人員推銷或公關(guān)宣傳方面，都應(yīng)遵循這一規(guī)定，不得“貶損他人，抬高自己”。

消費者權(quán)益保護(hù)法涉及到促銷的內(nèi)容主要有：（一）不許強行推銷。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》（下簡稱《消法》）第九條規(guī)定，消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。這雖然是關(guān)于消費者權(quán)利的規(guī)定，但反推之，促銷者就不得強行推銷，不能采取暴力威脅等強迫手段，要尊重消費者的選擇權(quán)。（二）促銷不得侮辱人格、不得違背民族風(fēng)俗習(xí)慣?！断ā返谑臈l規(guī)定，消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。因此促銷就不得反其道而行之，不僅要尊重消費者的人格，也要尊重不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣。（三）禁止虛假宣傳。《消法》第十九條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。廣告法對廣告促銷有此規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》也有類似的規(guī)定。人員推銷、銷售促進(jìn)及公關(guān)宣傳應(yīng)遵循之。（四）信守承諾?！断ā返诙l第二款規(guī)定：經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務(wù)的質(zhì)量狀況的，應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)的實際質(zhì)量與表明的質(zhì)量狀況相符。

價格法有關(guān)促銷的規(guī)定有：（一）促銷中不正當(dāng)價格競爭行為。我國《價格法》第十四條禁止為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格進(jìn)行傾銷的行為。這與《反不正當(dāng)競

爭法》第十一條相類似。（二）禁止價格上的虛假宣傳?！秲r格法》第十四條規(guī)定，禁止捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的；禁止利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易。因此無論人員推銷、廣告、銷售促進(jìn)，還是公關(guān)宣傳，都不允許利用虛假的價格信息進(jìn)行促銷。

產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定。本法第五條、第三十七條、第三十八條對冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志及偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址等行為作了規(guī)范，成為促銷應(yīng)遵循的法律依據(jù)之一。

上述法律如果對某一行為均可適用，則可以根據(jù)具體情況選擇適用其中的法律。如，促銷中謊稱產(chǎn)品獲得CECC標(biāo)志（歐洲電工認(rèn)證標(biāo)志），那么，它既違反了反不正當(dāng)競爭法，又違反了產(chǎn)品質(zhì)量法等的相關(guān)規(guī)定。在法律適用上，就可以選擇適用其中一法。

第三，行政法。它包括工商管理、社會治安、食品衛(wèi)生等特別行政法。如，藥品管理法、食品衛(wèi)生法等。促銷亦應(yīng)遵循這些法律。

第四，促銷的刑法規(guī)范。刑法是最嚴(yán)厲的法，觸犯刑律就要受到刑事制裁。我國《刑法》有關(guān)促銷的規(guī)范主要有：（一）擾亂市場秩序罪。采取以下方式促銷便構(gòu)成擾亂市場秩序罪：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的；廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的；以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的。（二）賄賂罪。它包括行賄罪、對公司企業(yè)人員行賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪。這類犯罪的主體既包括個人也包括單位，賄賂的對象既可以是國家機關(guān)、國有單位及其工作人員，也可以是非國有的單位及其工作人員。在促銷中采取給予金錢、財物或回扣的做法有可能構(gòu)成本類犯罪。

違背上述法律就要承擔(dān)不利的法律后果，這也就是非法促銷的法律責(zé)任問題。非法促銷的法律責(zé)任主要有：（一）民事經(jīng)濟(jì)責(zé)任，主要是損害賠償；（二）行政責(zé)任，包括停止非法活動、責(zé)令改正、通報批評、沒收非法所得、罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證；（三）刑事責(zé)任，它是最為嚴(yán)厲的法律制裁，包括罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑（行賄罪）等。具體的責(zé)任形式這里不再闡述了。促銷中的違法表現(xiàn)

非法廣告問題。廣告是通過廣告媒體向消費者傳遞信息的。利用以上媒體作廣告的違法問題是很多很普遍的。大體歸納為以下幾種：

虛假廣告問題。所謂虛假廣告是廣告的內(nèi)容不能客觀地、實事求是地介紹有關(guān)商品或服務(wù)的情況，即廣告的內(nèi)容與實際情況明顯不符。

虛假廣告的違法性主要表現(xiàn)在他不僅違反廣告法，而且還違反我國有關(guān)民法和經(jīng)濟(jì)法，甚至還會觸犯刑律。如它違反了我國《廣告法》第三條、第四條、第五條、第十條、第十一條之二三款、第十一條之（一）（二）（四）、第十七條之（一）（二）和第二十七條的規(guī)定，同時它也違反了上述我國民法、經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)規(guī)定。情節(jié)嚴(yán)重者會觸犯刑律（刑法第222條、第231條），構(gòu)成虛假廣告罪。

有傷風(fēng)化和危害社會公共利益的廣告。指違背社會公德、違背善良社會風(fēng)俗、傷害民族尊嚴(yán)或危害社會公共利益的廣告。這類廣告違反我國《廣告法》第三條、第七條第一款和第二款之（四）（五）（六）（七）（八）及第八條之規(guī)定。同時它也為我國民法、經(jīng)濟(jì)法相關(guān)條款所不容。

據(jù)報道（2003年9月28日《新快報》），廣州一家平價大藥房開張時推出了“脫衣秀”，號稱場內(nèi)100種藥品“零差價”，要以此“極端手法”將多年困擾病人的“虛高藥價”神秘面紗在老百姓面前徹底“脫光”。藥店請的幾個作秀小姐上身一絲不掛，以彩色原料繪成的“上衣”寫著斗大的“零差價”和“讓利55％”字樣，下身以少得不能再少的布料“遮羞”。這種脫衣秀廣告實為違背善良社會風(fēng)俗的不法廣告。

其他違禁廣告。包括不正當(dāng)競爭廣告、程序違法廣告、違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的廣告等。如，某商場在開業(yè)之際，向公眾散發(fā)廣告宣傳品，將其商品與其他商家商品進(jìn)行價格比較。但其宣傳品所列被比較商家商品及價格與實際銷售情況不符，造成了對該商家商品價格偏高的誤解，損害了該企業(yè)的聲譽。這種散布虛假價格信息的商業(yè)詆毀行為為不正當(dāng)競爭廣告。

人員推銷的非法表現(xiàn)。人員推銷中的非法行為主要有：虛假介紹。主要是隱瞞真相、虛構(gòu)事實、無中生有、夸大其詞等。廣告中的虛假宣傳同樣會出現(xiàn)在人員推銷中，有關(guān)情況上文已述。不守信用、不履行口頭承諾，甚至欺詐蒙騙。強買強賣，使用暴力或其他威脅手段。賄賂行為，不僅是商業(yè)賄賂，還包括其他賄賂。商業(yè)詆毀，即《反不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定的行為。它與廣告中的商業(yè)詆毀（不正當(dāng)競爭廣告）之不同在于，一為人員宣布，一為通過媒體宣布；在法律適用上，廣告適用廣告法，而人員推銷則不能適用。上述行為不僅違反我國民法基本原則有關(guān)規(guī)定，而且還違反我國反不正當(dāng)競爭法、消法、價格法、刑法等的有關(guān)規(guī)定。如，某些醫(yī)藥代表推出了免費游促銷新舉措：讓醫(yī)生攜家?guī)Э诘礁浇鞘腥ビ瓮?，醫(yī)藥代表買單，之后讓醫(yī)生幫忙多開幾張?zhí)幏?。這種行為屬于賄賂行為，違反我國反不正當(dāng)競爭法第八條的規(guī)定。至于是否構(gòu)成犯罪司法界對此有爭議，司法實踐中各地處理此類案件也千差萬別。

非法銷售促進(jìn)。銷售促進(jìn)常用工具主要有：針對消費者的（如樣品、折價券、以舊換新、減價、贈獎、競賽、商品示范等），針對中間商的（如購買折讓、免費貨品、商品推廣津貼、合作廣告、推銷金、經(jīng)銷商銷售競賽等），以及針對推銷人員的（如紅利、競賽、銷售集會等）。其違法活動主要有：價格欺詐，包括：打折欺詐。即提價后再“打折”；折價券欺詐，買100元送100元甚至200元。但這100元或者只能購買該商場內(nèi)指定產(chǎn)品，或者只能與現(xiàn)金一起用來購買商品。而商場內(nèi)指定可用購物券的商品價格都高于平常的價格；獎項欺詐，包括：謊稱有獎，實則無獎；以獎為名，實為推銷消費者不需要的產(chǎn)品。如，“中獎”了，但獎品要“便宜”賣給“中獎”者。這種所謂的“抽獎”實際上是一種變相違法促銷。根據(jù)保護(hù)消費者權(quán)益的法律法規(guī)，消費者對所要購買的商品有需不需要的選擇權(quán)，對所要購買的商品的質(zhì)量、品種、價格等也有知情權(quán)，可這種借抽獎而進(jìn)行的促銷活動事先既沒讓消費者選擇，也沒讓消費者知情，實際上是在誘使消費者買其不需要的東西；內(nèi)定中獎，即獎項由內(nèi)部人員中；違反規(guī)定獎項。如果最高獎項超過5000元即為違法；贈品欺詐，即借贈品推銷劣質(zhì)產(chǎn)品或消費者不需要的產(chǎn)品；低于成本進(jìn)行傾銷。如深圳某家電中心推出了1元空調(diào)、9元手機大促銷。但他們僅僅拿出5臺1元空調(diào)和25臺9元手機，晃一下就沒了，讓成百上千排隊的市民空歡喜一場（香港《商報》2002年11月25日報道）。這不僅違反民法誠實信用原則，也違背反不正當(dāng)競爭法關(guān)于禁止低價傾銷的規(guī)定；違德銷售促進(jìn)，即違背社會公德、社會善良風(fēng)俗和公共秩序的銷售促進(jìn)。

違法公關(guān)宣傳。公關(guān)宣傳的常用工具有：公開出版物，包括企業(yè)年度報告、小冊子、文章、視聽材料、企業(yè)雜志；活動，包括企業(yè)慶典、各種招待會、展覽會、舞會、組織參觀游覽、賀卡等；新聞宣傳，即發(fā)起者無需花錢，在某種媒體上重要商業(yè)新聞，或者在廣播、電視中和銀幕、舞臺上獲得有利報道、展示、演出；公益活動，如贊助各種公益事業(yè)；服務(wù)活動，向公眾提供各種服務(wù)，如免費檢修；公關(guān)廣告，如企業(yè)晚間在電視臺播出提醒觀眾關(guān)閉煤氣的廣告；各種形象識別媒介。需注意的是公關(guān)與廣告有部分交叉，但它們又有一定區(qū)別，不能將其混淆。違法公關(guān)宣傳范圍很廣，廣告中的違法行為大部分也會表現(xiàn)在公關(guān)宣傳中。它與人員推銷、銷售促進(jìn)違法也有部分類似或相同。它們主要是：虛假宣傳、賄賂行為、假冒行為、其他違禁行為，如使用違禁標(biāo)志等。

非法促銷泛濫的成因及治理問題

非法促銷可謂司空見慣。大街里散發(fā)的廣告?zhèn)鲉危ㄈ缪a腎藥品傳單），廣播電視里播出的廣告（如補鈣藥物電視廣告），商場里開展的銷售促進(jìn)（如送券活動、部分商品低價傾銷），我們都會發(fā)現(xiàn)違規(guī)之處。究其原因有以下幾方面：消費者方面。對于普通消費者來說，由于法律知識限制、法律意識淡薄，使非法促銷難于識別和確認(rèn)。因而，消費者就難于檢舉揭發(fā)，并使違法促銷缺少了最有力、最普遍的監(jiān)督。缺乏消費者的監(jiān)督，單靠政府查處往往鞭長莫及。促銷者方面。作為市場主體的經(jīng)營者，其最大的目的就是獲利。由于他們?nèi)狈Ψㄖ斡^念，守法意識淡薄，在激烈的市場競爭中，他們會唯利是圖，不擇手段，觸犯法律。從執(zhí)法者來說，一方面缺乏查處線索，另一方面不能或難于主動查處。消費者不舉報，就缺乏查處線索；執(zhí)法者又不主動或不能天天巡查，從而也就發(fā)現(xiàn)不了違法促銷。再加之查處力度不夠，執(zhí)法水平所限，也造成違法促銷的流行。法治方面。整個社會法治環(huán)境不是太好。守法意識不強，執(zhí)法狀況堪憂。法律、法律體系本身存在諸多問題，許多法律缺乏系統(tǒng)性、可行性，從而使許多法律束之高閣，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如價格法等很少得到適用。人們往往形成了這樣的法治觀念：有沒有法、守不守法無關(guān)緊要，一切都可通過法外因素擺平。從而使法治成了一個很不嚴(yán)肅的東西。上述幾方面綜合起來使非法促銷泛濫。

那么該如何治理呢？我們要解決的問題很多，諸如，加強宣傳教育，提高消費者和促銷者的法律意識，使消費者知法，使促銷者守法；嚴(yán)肅查處，不能姑息遷就以及完善法治等。其中本人認(rèn)為最重要的最有效的是要解決如何最大限度地發(fā)揮現(xiàn)有法的作用，使現(xiàn)有法變?yōu)榛罘?，使?zhí)法者積極主動嚴(yán)肅執(zhí)法問題。其對策是建立“促銷報告制度”。規(guī)定幾類重要的影響較大的促銷必須向有關(guān)部門報告。規(guī)定報告的時間和報告的內(nèi)容，內(nèi)容要包括促銷方式及舉行方案。消費者也可以向有關(guān)部門報告，規(guī)定消費者報告的條件。嚴(yán)肅責(zé)任，規(guī)定促銷者不報、執(zhí)法者不查的責(zé)任及其追究方式。它類似于某些廣告的審批，如藥品廣告須經(jīng)省級人民政府藥品監(jiān)督管理部門審批。但它又不同于審批，只是為了便于監(jiān)督和主動管理。促銷報告制度可以解決非法促銷失察和不查問題，使促銷處于民眾和政府的監(jiān)督、監(jiān)管之下。這樣就會調(diào)動起消費者、促銷者和政府有關(guān)部門的主動性，使消費者積極護(hù)法，使促銷者主動守法，使政府有關(guān)部門積極嚴(yán)肅執(zhí)法，進(jìn)而使有關(guān)法律變?yōu)榛罘ā?/p>