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［論文關鍵詞］獨立董事；本土化；公司治理；剩余控制權

［論文摘要］獨立董事制度作為“舶來品”，并不是一劑靈丹妙藥，在中國上市公司大股東濫權、中小股東保護機制缺失等治理背景下，獨立董事的獨立性、行權能力及激勵約束機制均存在一定的問題。獨立董事可以看成是剩余控制權進一步社會分工的結果，股東擁有終極控制權,獨立董事為上市公司的職業(yè)監(jiān)管者，監(jiān)管的對象是問題，而其本身與股東、政府、公眾、董事會構成復雜的委托關系。因此，獨立董事制度本土化的過程就是解決獨立董事與本土上市公司各利益主體間的問題。

中國上市公司存在諸如大股東侵占和挪用上市公司資金、大股東欺詐中小投資者、上市公司虛假陳述、信息披露失真等問題，嚴重影響了證券市場秩序。為提高上市公司的治理水平，中國開始探索引入獨立董事制度。但值得關注的是，這個“舶來品”在中國當前資本市場并不十分發(fā)達、法律制度并不規(guī)范的環(huán)境下執(zhí)行效果并不理想，存在“水土不服”現(xiàn)象。因此，如何在中國公司治理環(huán)境下完善獨立董事制度是一個值得探討的問題。

一、中國引入獨立董事制度的背景

中國的獨立董事制度是一個法律移植制度，獨立董事制度建設的歷程典型地表現(xiàn)為法律移植的過程。各國的法律移植的動因一般情況下都是源于對自身法律制度的缺陷感，而中國引入獨立董事制度的動因源于對中國上市公司治理制度安排不能有效解決公司治理中的現(xiàn)實問題，具體表現(xiàn)為以下三個方面。

（一）控股股東濫權與中小股東利益保護機制缺失

中國公司治理結構的現(xiàn)狀就是股權的高度集中，國有股占控制地位，上海證券報2004年5月披露中國上市公司國有股約占64%。雖然這兩年情況有所變化，但股權高度集中、大股東占控制地位仍為主要現(xiàn)象。在“一股獨大”的股權結構中，控股股東不僅可以憑借“資本多數(shù)決”原則影響甚至直接決定股東大會的決議，更可以選擇代表自身利益的董事進入董事會，從而影響董事會對經(jīng)理層的選聘?？毓晒蓶|直接操縱公司的一切重大事務，擅權專斷，高層經(jīng)營管理人員惟大股東之命是從，董事會決策就只會從大股東利益出發(fā)，損害甚至侵犯中小股東的利益，董事會變相淪為大股東控制、操縱上市公司的工具。為提高上市公司董事會的獨立性，保護中小股東利益，同時也是順應國際潮流，中國試圖引入地位、財產(chǎn)和人格都獨立于上市公司的獨立董事來代表中小股東的利益。引入獨立董事制度有利于防止大股東濫權或“內部人控制”，在一定程度上制約控股股東利用其控股地位做出不利于公司和外部股東利益的行為，從而保護了公司利益。

（二）董事會結構失衡

董事會是公司常設決策機關，是公司治理的核心。而董事的素質和董事會的構成決定了董事會的功能能否得到有效發(fā)揮。中國不少上市公司董事會都存在結構不合理、決策水平不高、內部監(jiān)督不足等問題，表現(xiàn)在：（1）目前中國上市公司董事會成員中內部董事比例太大。一項調查表明，中國20.4%的上市公司董事會全部由內部董事構成，78.2%的上市公司董事會中的內部董事超過一半[1]。（2）中國董事會中普遍存在著董事長和總經(jīng)理兼任的情況，董事會的其中一項職責就是監(jiān)督制約管理層?，F(xiàn)在監(jiān)督者和被監(jiān)督者由一人擔任，自己監(jiān)督自己顯然不現(xiàn)實,導致上市公司董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督形同虛設。而獨立董事不僅是獨立的監(jiān)督者，也往往是某方面的專家，他們可以超脫于局部利益之上，站在更高的專業(yè)角度考慮問題，提出更加科學、可行的建議。中國目前迫切需要這種獨立的“外腦”資源來解決董事會結構失衡問題。

（三）監(jiān)事會失效

監(jiān)事會是中國公司內部對公司經(jīng)營管理活動實施監(jiān)督的專職監(jiān)督機構，《公司法》明確賦權監(jiān)事會監(jiān)督董事會和經(jīng)理層的業(yè)務活動，與董事會和經(jīng)理層形成制衡關系。但從中國的實踐經(jīng)驗來看，監(jiān)事會制度失效現(xiàn)象十分嚴重。在中國企業(yè)現(xiàn)有的組織機構中，監(jiān)事會只是一個擺設而已。截至2001年4月25日，對滬深兩市共有1073家上市公司年報統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，有332家公司的關聯(lián)企業(yè)存在侵害上市公司權益的現(xiàn)象，約占年報公布總數(shù)的31%。但各個公司的監(jiān)事會公告幾乎都用同樣的文字寫著：“本著對全體股東負責的精神，監(jiān)事會認真履行了自己的職責，對公司的財務狀況，對董事、經(jīng)理及公司其他高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為，進行了相應地檢查和監(jiān)督，沒有發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)、公司章程或損害公司利益的行為?！盵2]

二、中國獨立董事制度實施中存在的問題

獨立董事制度的實施在一定程度上保護了中小投資者的利益，提高了董事會的獨立決策能力，但由于獨立董事制度作為“舶來品”，在中國資本市場不成熟、證券市場不規(guī)范和上市公司股權集中等環(huán)境下，獨立董事制度在中國的實施存在著“水土不服”現(xiàn)象。

（一）獨立董事的獨立性問題

獨立性是獨立董事的根本特性，在董事會成員中引入一定數(shù)量的獨立董事,可以從獨立的角度幫助公司進行決策,以維護公司的整體利益,保護中小股東的權益不受損害。理論上講,獨立董事制度設計是為了在董事會內部監(jiān)督制衡,完善上市公司治理,將控制權轉移到問題更小的獨立董事那里。經(jīng)理人的獨立董事,其本身首先是問題的一部分[3]。獨立董事制度可以認為是社會分工導致企業(yè)的監(jiān)控權由專業(yè)的獨立董事行使。要保證獨立董事的獨立性,必須有一套科學完整的選聘激勵機制。但目前，中國上市公司的獨立董事受到選聘機制、以及在董事會中所占比例的影響，獨立董事的獨立性大打折扣。中國獨立董事很多是由政府部門任命的，或由上市公司大股東向董事會推薦，并由大股東操縱下的董事會“集體討論”通過。中國首份《中國獨立董事調查報告：中國獨立董事生存現(xiàn)狀》顯示：有63%的獨立董事為上市公司提名產(chǎn)生，超過36%的獨立董事為第一大股東提名，由上市公司證監(jiān)會及其他持有公司已發(fā)行股份1%以上股東提名的獨立董事人選所占比例很小[4]。據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截至2003年6月底，在配有獨立董事的上市公司中，獨立董事占董事會成員1/3以上的占總數(shù)的65%；獨立董事占董事會成員1/4以上的占總數(shù)的82%[5]。顯然，中國絕大多數(shù)上市公司的董事會中獨立董事所占比例偏低，獨立董事難以獨立有效地做出決策判斷。

（二）獨立董事的“懂事”問題

獨立董事制度就是引入專業(yè)的“監(jiān)控專家”，維護公司整體利益，協(xié)調不同主體的利益，保護中小股東的權益。獨立董事一般應具有較高的社會地位或是某一領域的專家，在知識結構、能力和社會影響方面能夠保證獨立、有效地進行決策判斷。目前中國上市公司在考慮獨立董事人選時，傾向于選擇技術權威，盲目追求名人效應。獨立董事中大多是經(jīng)濟學家或技術學家，他們在理論方面有很深的造詣，但缺乏企業(yè)管理實際經(jīng)驗。學者型的獨立董事缺乏實際經(jīng)驗，在做出決策時往往是憑借理論推斷，可能導致決策失誤。同時，獨立董事先天處于信息供給的弱勢地位。根據(jù)《上海證券報》的中國獨立董事現(xiàn)狀調查，35%的受調查對象表示，其并沒有享有與其他董事同等的知情權，不能獲得足夠支持自己發(fā)表獨立意見、做出獨立判斷的信息。另外，中國獨立董事大多身兼數(shù)職，都不同程度地存在著獨立董事投入時間和精力不足的問題。據(jù)有關調查表明，中國1135家上市公司以每年召開6次董事會會議計，獨立董事連續(xù)3次未出席的占60%，這顯然不能保證獨立董事履行其應有的職責。獨立董事投入公司事務的時間和精力的嚴重不足，大大降低了中國獨立董事制度的實效。

（三）激勵和約束問題

獨立董事缺乏必要的激勵、約束機制，這將導致其無法保證“盡職性”原則的貫徹執(zhí)行。大多數(shù)上市公司對獨立董事實行固定合同激勵，固定收入中不包含風險和激勵因素。根據(jù)上海榮正投資咨詢公司的上市公司高管薪酬白皮書顯示：中國上市公司獨立董事薪酬從幾千元到幾十萬元不等。2001~2004年獨立董事津貼平均不到4萬元。中國獨立董事的津貼并未形成統(tǒng)一的比較合理的標準，獨立董事的報酬參差不齊、苦樂不均。較好的激勵制度安排是將剩余索取權和控制權應當盡可能對應,即擁有剩余索取權和承擔風險的人應當擁有控制權，引入包含風險和激勵因素的變動收入合同。

三、完善中國獨立董事制度的對策

通過分析中國引入獨立董事制度背景及存在的問題，筆者認為需要從以下三個方面完善獨立董事制度。

（一）建立科學的選聘機制

獨立性是獨立董事制度的“生命線”，獨立董事的選聘是確保獨立董事人格獨立和行權獨立的重要環(huán)節(jié)。獨立董事的選聘不僅要考慮誰來選，還要考慮選擇誰的問題。在獨立董事選聘環(huán)節(jié)，必須捍衛(wèi)中小股東的利益，使獨立董事能夠代表公司整體利益。我們應借鑒國外發(fā)達國家的做法，獨立董事應該由董事會下設由獨立董事組成的提名委員會提名，在公司章程中必須明確獨立董事的產(chǎn)生程序，并規(guī)定在董事會中擁有董事會席位的大股東在無充分理由或可靠證據(jù)的情況下，應充分尊重提名委員會的提名以及無董事席位的股東們的意見，在股東大會上必須無條件地通過獨立董事的提名，且不得提出反對意見。獨立董事的一項重要職責是監(jiān)控公司的財務業(yè)績。因此，獨立董事應該是既有理論知識又有商戰(zhàn)經(jīng)驗的復合型人才，盡量排除純粹名人或學者擔任獨立董事。

（二）提高獨立董事的行權效率

1.提高獨立董事行權能力，優(yōu)化知識結構。獨立董事的一項重要職責是監(jiān)控公司的財務業(yè)績，因此獨立董事應該是既有理論知識又有商戰(zhàn)經(jīng)驗的復合型人才，盡量排除純粹名人或學者擔任獨立董事。為此，中國證監(jiān)會培訓中心應培訓獨立董事后備人才，為上市公司提供合格的獨立董事人選。要保證獨立董事隊伍具備行使職權和履行職能所具備的知識和經(jīng)驗，應從多個方面加強制度建設和非制度建設，要進行適當?shù)娜吻拜o導和任職培訓，使任前輔導工作制度化、規(guī)范化。針對某一（類）人的弱項安排針對性的培訓課程，加強任職培訓工作。

2.規(guī)定適當比例的獨立董事下限。在中國“一股獨大”的特殊情況下，即使1/3的獨立董事下限也顯得偏低，因為就董事會某項決策時，即使獨立董事都不同意，根據(jù)董事會議事規(guī)則是1/2通過，該項決議仍然有效。所以，要使獨立董事真正發(fā)揮作用，需要獨立董事在董事會中至少占據(jù)1/2的比例，不然，將很難保證獨立董事發(fā)揮制衡作用，或者規(guī)定某些事項必須由占多數(shù)獨立董事同意才可以決策。

3.給予信息保證（信息支持）。正確、充分的信息是獨立董事進行決策和監(jiān)督的前提，在獨立董事信息沒有得到保證的情況下，他們能做出判斷的公正性就大為降低了。獨立董事在董事會工作一段時間后，可通過認識除他們董事中的同事以外的公司中其他人來發(fā)展出一個非正式的信息網(wǎng)絡，甚至有時非正式信息網(wǎng)絡的作用會顯得更為重要。此外，對于公司之外對獨立董事而言有用的其他渠道還有新聞界、機構股東、公司的銀行家和了解公司的商業(yè)聯(lián)系人等。最后，獨立董事本人要積極主動地去獲取相關信息，只有充分發(fā)揮了主觀積極性，獲得充分信息才更有保障。

4.時間保證。獨立董事投入公司事務的時間和精力過少是影響獨立董事有效履行職責的一個突出問題，因此有必要在制度安排上保證獨立董事投入公司事務的時間和精力?！吨笇б庖姟凡扇×藘蓷l強制性措施：一是限制兼職。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事；二是獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。在個人時間和精力均有限的前提下，通過限制獨立董事的兼職數(shù)量，客觀上有利于獨立董事投入在每一家任職公司事務更多的時間和精力。而強調獨立董事親自參加董事會會議，乃是對獨立董事投入公司事務的時間和精力的最起碼要求。但僅僅做到每次參加董事會會議對獨立董事是遠遠不夠的，他們不應該除了開會就無所事事，他們需要在公司以及客戶和供應商身上花時間，只有這樣才能深入了解公司業(yè)務，為公司增值，實現(xiàn)公司引入獨立董事的價值。

（三）完善獨立董事的激勵與制約機制

獨立董事本身也是一個問題，他作為終級控制權的人為解決上市公司問題而履行應盡的職責，而解決問題的關鍵是合理安排有效的激勵約束機制。

1.激勵方面。國外對獨立董事薪酬的安排一般做法是：在固定津貼之外支付股票期權；以每年贈予一定數(shù)量的非法定股票期權來替代每年支付給獨立董事的固定津貼，固定收入轉為浮動收入。中國現(xiàn)有的立法只規(guī)定了適當?shù)慕蛸N。但獨立董事大都是某一領域里的專家或名人，他們的時間機會成本很高，支付給他們的現(xiàn)金薪酬應該等于他們花費時間的機會成本。為使領取薪酬對獨立董事的獨立性影響達到最低且又起到應有的激勵作用，應處理好以下環(huán)節(jié)：（1）領取標準應適當；（2）薪酬的制定要符合正當程序，在公司內部，要經(jīng)獨立董事認可，并由董事會擬訂，報告股東大會通過，在公司外部，要在公司年報中予以披露；（3）獨立董事本人要努力做到經(jīng)濟上不依賴擔當董事的薪酬，同時建立獨立董事任職前的財產(chǎn)狀況披露制度。

2.約束方面。激勵機制可以從正面提供獨立董事發(fā)揮作用的動力，而監(jiān)督制約機制則保證獨立董事在發(fā)揮作用時盡職盡責，因此，必須采取有力措施對獨立董事進行必要的監(jiān)督和約束。（1）建立獨立董事的連帶責任制度，如果董事會做出的是錯誤決策以至公司不能贏利甚至虧損、企業(yè)有違法或損害社會利益的事件發(fā)生，而獨立董事并沒有反對或提出異議，則應承擔連帶責任，以提高獨立董事失職成本。（2）建立獨立董事評估機制，定期對獨立董事的工作業(yè)績進行評估，對嚴重失職的予以罰款或取消其任職資格，一旦上市公司做出處罰甚至更重的處理決定，就會對獨立董事的聲譽以及人力資本的價值造成影響，這在一定程度上保證了獨立董事勤勉謹慎、盡職盡責，更加有效地發(fā)揮其獨立董事的作用。

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