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目前，保護(hù)傳統(tǒng)知識與民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是知識產(chǎn)權(quán)界比較關(guān)心的問題。為什么保護(hù)？以及如何保護(hù)傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)？更是成為問題中的問題。本文試圖從原著民族知識產(chǎn)權(quán)的角度討論以版權(quán)法形式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的可能性及其所受限制。

何謂原著民族（IndigenousPeoples），目前國際法學(xué)界較為寬泛地定義之為：在獨(dú)立國家中，因其為居住在這個國家、或者于征服或殖民或當(dāng)代國家邊界確立之時隸屬于這個國家的一個地理區(qū)域的全體居民的后裔，被認(rèn)為是原著的，并且，不考慮其法律狀態(tài)，保留了他們的社會、經(jīng)濟(jì)、文化和政治制度之部分或者全部。

值得注意的是，當(dāng)我們以時間和地域區(qū)分原著民族時，存在著兩個不同的依據(jù)：一、世代居住在這個國家；二、于征服或殖民地化或當(dāng)代國家邊界確立之時隸屬于這個國家的一個地理區(qū)域。只要合于其中之一，即可認(rèn)定為原著民族。

國際社會已經(jīng)認(rèn)識到，所有的民族都為文明和文化的多樣性和豐富性做出貢獻(xiàn)，它們構(gòu)成人類的共同遺產(chǎn)，原著民族與所有其他民族一樣享有平等的尊嚴(yán)和權(quán)利。由于在歷史上，原著民族因其土地、版圖和資源的殖民地化和被掠奪而大多被剝奪其權(quán)利和基本自由，尊重他們生而有之的權(quán)利和獨(dú)特性，自主地依據(jù)自身需求和利益謀求發(fā)展就顯得尤為緊迫。

《世界原著民族權(quán)利宣言草案》指出，原著民族對其土地、版圖和資源享有的權(quán)利來自于他們的經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)，來自于他們的文化、精神傳統(tǒng)、歷史和哲學(xué)觀。該宣言第12-14條規(guī)定了原著民族的文化權(quán)利：

原著民族有權(quán)利實(shí)踐和振興他們的文化傳統(tǒng)和習(xí)俗。這包括維持、保護(hù)和發(fā)展其文化在過去、現(xiàn)在和未來的表現(xiàn)之權(quán)利，如考古和歷史遺跡、人工制品、裝飾圖案、儀式、工藝、視覺和表演藝術(shù)及文學(xué)，也包括獲償未經(jīng)其自由和知情的許可或有悖于其法律、傳統(tǒng)和習(xí)俗而攫取的文化、智力、宗教和精神財產(chǎn)之權(quán)利。

原著民族有權(quán)利表現(xiàn)、實(shí)踐、發(fā)展和傳授其精神和宗教傳統(tǒng)、習(xí)俗和儀式；有權(quán)利維持、保護(hù)他們的宗教和文化場所，并使其不受干擾；有權(quán)利使用和支配儀式物品；并且有權(quán)利要求人的遺骸被遣送歸國。國家應(yīng)該采取有效措施，與原著民族一道關(guān)注，確保原著的宗教地點(diǎn)，包括墓地，被安全保存、尊重和保護(hù)。

原著民族有權(quán)利振興、使用、發(fā)展和傳播其歷史、語言、口頭傳統(tǒng)、哲學(xué)、書寫體系和文學(xué)給后代，并且有權(quán)利指定和保留其群體、地方和人民自己的名稱。無論原著民族的任何權(quán)利何時受到可能的威脅，國家應(yīng)當(dāng)采取有效措施確保該權(quán)利被保護(hù)，并確保其在政治、法律和管理程序上能夠理解和被理解。

針對原著民族知識產(chǎn)權(quán)，該宣言第29條規(guī)定：

原著民族有資格就其文化和知識產(chǎn)權(quán)的充分所有權(quán)、控制和保護(hù)，獲得承認(rèn)。他們有權(quán)利采取特別措施控制、發(fā)展和保護(hù)他們的科學(xué)、技術(shù)和文化表現(xiàn)，包括人類和其他基因資源、種子、醫(yī)藥、動植物特性知識、口頭傳承、文學(xué)、裝飾圖案以及視覺和表演藝術(shù)。

原著民族普遍認(rèn)為，他們的知識產(chǎn)權(quán)是關(guān)于“全盤的”文化遺產(chǎn)中的一項(xiàng)構(gòu)成整體所必需的成分，它包括一個比現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法所能提供的更廣范圍的對象內(nèi)容，不囿于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)和其他保護(hù)體系之認(rèn)識。它們與土地、文化遺產(chǎn)和環(huán)境，也和文化產(chǎn)權(quán)緊密相聯(lián)。除此之外，原著群體于其知識、創(chuàng)造性的表達(dá)和發(fā)明擁有某些獨(dú)一無二的特征，它強(qiáng)調(diào)了全體共有的權(quán)利，其中的文化產(chǎn)品、表達(dá)和表現(xiàn)形式與群體的所有其他方面緊緊地結(jié)合為一個整體。這些特征有別于西方傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)概念。

西方傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)概念認(rèn)為，個人對其以不同物質(zhì)形式表達(dá)的觀念、創(chuàng)新和發(fā)明等等創(chuàng)造性表達(dá)和產(chǎn)品擁有明確的產(chǎn)權(quán)。依此而確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則將非個體或無從確定個體的文化表達(dá)以及超過一定時限的智力成果均劃歸“公有領(lǐng)域”，這樣一來，原著民族知識產(chǎn)權(quán)也就無從得到保護(hù)。

實(shí)際上，這種“一刀切”式地劃分公有領(lǐng)域的方式是一種典型的文化霸權(quán)主義的體現(xiàn)。結(jié)合前述原著民族的定義來分析，就一個國家內(nèi)部而言，占有人口、信息傳播和經(jīng)濟(jì)利用等各方面絕對優(yōu)勢的國家主體文化相對于原著民族地區(qū)，的確是處在公有領(lǐng)域，但是我們不能說“反之亦然”，因?yàn)樵谌丝凇⑿畔鞑ズ徒?jīng)濟(jì)開發(fā)等方面處于絕對劣勢的原著民族文化是否與主體文化處在平等的交流地位，是很值得懷疑的，它們甚至是長期處于封閉狀態(tài)之中；同樣，就一個獨(dú)立的國家而言，如果它的文化形式、產(chǎn)品和表達(dá)尚未與世界文化產(chǎn)生交流，特別是當(dāng)眾多第三世界民族國家世代因襲的部落文化面對著信息時代的西方文明時，說它們已處在公有領(lǐng)域也是很有疑問的。

因此，劃分共有領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)顯然不能是形式上的-個人或非個人，而應(yīng)該是實(shí)質(zhì)上的-是否處在平等的信息交流狀態(tài)。對于眾多的原著民族而言，保護(hù)其傳統(tǒng)文化權(quán)利的根本目的在于確保其文化由民族的遺產(chǎn)公平地轉(zhuǎn)化為“世界的共同遺產(chǎn)”，其作為全體所共有的獨(dú)特的文化形式、產(chǎn)品和表達(dá)在當(dāng)前所面臨的關(guān)鍵是：怎樣進(jìn)入公有領(lǐng)域？以及在進(jìn)入公有領(lǐng)域的過程中如何維護(hù)其權(quán)利和獲得應(yīng)有的回報？

對此，國際社會就原著民族知識產(chǎn)權(quán)的多方面內(nèi)容亦有了多方面的實(shí)踐，采取的辦法主要有改革現(xiàn)有法律加以適應(yīng)和確立為專門權(quán)利加以立法兩種。對于前者，較早也較為重要的實(shí)踐就是對于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)方式。

在國家一級，突尼斯在1967年起到了先鋒作用，其他非洲和拉美民族國家亦紛紛效尤。1976年由UNESCO和WIPO為發(fā)展中國家擬定的突尼斯著作權(quán)示范法提供了以版權(quán)形式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的樣板。

在地區(qū)一級，關(guān)于建立非洲知識產(chǎn)權(quán)組織（OAPI）的1977年班吉協(xié)定與以上國家法律一樣認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是民族文化遺產(chǎn)的一部分，并述及其為由群體而非由作者完成的創(chuàng)作，有別于一般意義上受著作權(quán)保護(hù)的作品。

在國家一級，伯爾尼公約（1971年的巴黎文本）含有在斯德哥爾摩修訂時（1976年）列入的涉及作者身份不明之未發(fā)表作品的一項(xiàng)條款（第15條第4款），該條款主要用于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，盡管公約文本由于難以給出其準(zhǔn)確的定義而未明確提及。

結(jié)合國際社會的實(shí)踐從理論上深加探討，理解將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)納入版權(quán)法體系保護(hù)的可行性同時也認(rèn)識到其局限，是很必要的。以下試從客體和主體兩個方面分別加以論述。

1，客體

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)（ExpressionsofFolklore），WIPO組織亦稱之為傳統(tǒng)創(chuàng)作和文化表達(dá)（TraditionalCreativitiesandCultureExpressions），目前很難說有一個令人滿意的定義，但至少從客觀形態(tài)上，可以區(qū)分為四個方面：

言語表達(dá)（verbalexpressions），如故事、詩歌和方言

音樂表達(dá)（musicalexpressions），如歌曲和樂曲

行為表達(dá)（expressionsbyaction），如舞蹈、游戲和儀式

物質(zhì)表達(dá)（tangibleexpressions），如圖畫、雕刻、陶瓷、木藝、珠寶、筐籃編織、紡織、地毯、樂器和手工藝

現(xiàn)行版權(quán)法體系公認(rèn)為版權(quán)保護(hù)的客體是作品。我國版權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。如果排除作品只能是個人創(chuàng)作這一固有觀念，將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)理解為集體或群體創(chuàng)作，那么，其中的故事、詩歌和方言等言語表達(dá)形式就類似于我國版權(quán)法中的口述作品，歌曲和樂曲等音樂表達(dá)形式以及舞蹈、游戲和儀式等行為表達(dá)形式就類似于音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；而物質(zhì)形態(tài)表達(dá)的內(nèi)容則近于美術(shù)作品。這樣，以同于作品的方式保護(hù)其具體的表現(xiàn)形式就是可以理解的。

但是，這種將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)等同于作品加以保護(hù)的思路，不易于厘清表達(dá)同表達(dá)之藝術(shù)載體二者之間的區(qū)別。否則我們就不須贅言之曰民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，而只需簡潔地說民間文藝就夠了。以我國傳統(tǒng)的民間剪紙為例，現(xiàn)行版權(quán)法體系所能保護(hù)的只能是以剪紙這種藝術(shù)形式創(chuàng)作的具體作品，而不能保護(hù)通過剪紙這種藝術(shù)形式表現(xiàn)出來的，尚未形成作品但卻早已爛熟于心的傳統(tǒng)圖案造型（TraditionalDesigns）。

例如當(dāng)代陜北民間剪紙中常見的“鳥銜魚”圖案，作為新婚喜花剪紙，以鳥或雞喻天、喻陽，以魚喻水、喻陰，寓意男女相交、天地相合、陰陽相諧、化生萬物、子孫繁衍、生生不息；作為葬俗剪紙，則喻天地相通、陰陽相會、生命永生、靈魂通天。這一圖案造型是華夏民族寓意吉祥的傳統(tǒng)民俗觀念的典型表達(dá)，剪紙只是它當(dāng)前的藝術(shù)載體，在延綿幾千年的歷史中，雖然每個時代具體的創(chuàng)作形式和承載它的材質(zhì)都不盡相同，但是為表現(xiàn)“鳥銜魚”這一傳統(tǒng)母題的基本造型模式和圖紋樣式卻是一貫的。

我們可以想象一個極端一些的例子。當(dāng)一個外國人通過某種方式（參觀學(xué)習(xí)或耳聞目睹），從許許多多如以上的表現(xiàn)我國傳統(tǒng)“鳥銜魚”圖案的藝術(shù)作品中抽繹出其所蘊(yùn)含的某種共有物（如帶有濃厚民族性格的造型模式），并通過對于這種共有物的利用創(chuàng)作出一件不同于現(xiàn)存任何一件作品的新作品時，這一共有物是不是合于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的概念從而應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)呢？

一般認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是以口耳相傳和模仿的方式加以傳承的，不論其實(shí)質(zhì)為何，至少現(xiàn)在還沒有、將來也大不可能全部都形成為作品，就此而言，版權(quán)法力所能及的也許僅僅是那部分能夠形成為作品的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)而已，于其之外大概是無能為力的。

2，主體

現(xiàn)行版權(quán)法體系認(rèn)為版權(quán)的原始主體是作者，即創(chuàng)作作品的自然人。原始主體的權(quán)利可以通過法律虛構(gòu)賦予其他自然人或法人形成派生主體。

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)可以限定在伯爾尼公約涉及作者身份不明之未發(fā)表作品的范圍，第15條第4款提出了若干條件：

（1）應(yīng)是一部未發(fā)表的作品（第3條第3款確定了用于該公約的發(fā)表概念）；

（2）應(yīng)是一位不知姓名的作者；

（3）應(yīng)有充分的理由推定，盡管作者不為人知，但他是伯爾尼聯(lián)盟某一成員國的國民。

如果具備這三個條件，該國的立法就應(yīng)指定一個主管機(jī)構(gòu)，作為不具名作品和假名作品的出版者行使權(quán)利（第15條第3款），就是說，該機(jī)構(gòu)將代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在該聯(lián)盟所有成員國（推定作者為其國民的國家和其他國家）內(nèi)的權(quán)利。因此，應(yīng)由這樣指定的主管機(jī)構(gòu)匯集所有必要的素材和文件，用于在發(fā)生爭議的情況下，證明有充分理由推定該作者確實(shí)是該主管機(jī)構(gòu)所屬國家的國民。

指定了這樣一個主管機(jī)構(gòu)的該聯(lián)盟成員國，應(yīng)將此事正式通知世界知識產(chǎn)權(quán)組織（管理伯爾尼公約的組織）的總干事，隨后該組織立即將相應(yīng)的聲明通告該聯(lián)盟的其他成員國。到1996年1月1日為止，印度是遞交這類通知書的唯一一個聯(lián)盟成員國。

從各國的實(shí)踐來看，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的主體資格也多以作者身份不明為由而被直接歸屬于國家，并指定相應(yīng)的機(jī)構(gòu)行使權(quán)利。

這種實(shí)踐方式仍然局限于版權(quán)的原始主體必須是自然人的傳統(tǒng)理論。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)是作為原著民族知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分而確立其合法性的，而原著民族知識產(chǎn)權(quán)又被強(qiáng)調(diào)為全體共有的權(quán)利，其中的文化產(chǎn)品、表達(dá)和表現(xiàn)形式與群體的所有其他方面緊緊地結(jié)合為一個整體。既然如此，為什么原著民族不能作為一個整體來享有民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的原始主體資格呢？

結(jié)合原著民族的界定來看，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的原始主體也可相應(yīng)地在獨(dú)立國家和民族地區(qū)兩個層面上進(jìn)行區(qū)分。

就一個獨(dú)立國家而言，原著民族可理解為是世代居住在這個國家的全體居民的后裔，如其作為整體而享有文化產(chǎn)權(quán)的話，面對世界范圍的文化利用和開發(fā)，國家和政府機(jī)構(gòu)理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)站出來主張權(quán)利，維護(hù)全體人民的文化利益。

就一個國家內(nèi)部而言，原著民族是于征服或殖民或當(dāng)代國家邊界確立之時隸屬于這個國家的一個地理區(qū)域的全體居民的后裔，因而一個地方的原著民族作為整體就當(dāng)然地成為該民族地區(qū)文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的原始主體，基于權(quán)利行使的實(shí)際需要，該民族地區(qū)的管理者即可被法律擬制為派生主體。我國在少數(shù)民族也即原著民族地方實(shí)行民族區(qū)域自治政策，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)享有原著民族文化產(chǎn)權(quán)的主體資格是具有憲法和法律上的依據(jù)的。

我國憲法第119條規(guī)定：

民族自治地方的自治機(jī)關(guān)自主地管理本地方的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；保護(hù)和整理民族的文化遺產(chǎn)，發(fā)展和繁榮民族文化。

民族區(qū)域自治法第38條規(guī)定：

民族自治地方的自治機(jī)關(guān)自主地發(fā)展具有民族形式和民族特點(diǎn)的文學(xué)、藝術(shù)、新聞、出版、廣播、電影、電視等民族文化事業(yè)，加大對文化事業(yè)的投入，加強(qiáng)文化設(shè)施建設(shè)，加快各項(xiàng)文化事業(yè)的發(fā)展。

民族自治地方的自治機(jī)關(guān)組織、支持有關(guān)單位和部門收集、整理、翻譯和出版民族歷史文化書籍，保護(hù)民族的名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)，繼承和發(fā)展優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)文化。

考慮到國內(nèi)的司法實(shí)踐，如黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌案，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)往往最密切地關(guān)心本民族切身的文化利益，承認(rèn)他們的權(quán)利主體地位是極為可行的。

需要格外指出的是，之所以將國家和民族地方區(qū)分為權(quán)利主體的兩個層面，是考慮到劃分公有領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)，也即民間文化在何種層面上應(yīng)該受到保護(hù)，在何種層面上應(yīng)當(dāng)自由利用的問題。如前文所述，劃分共有領(lǐng)域不能簡單地以形式上的個人或非個人為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該看到文化財產(chǎn)之間的信息交流狀態(tài)。

之所以說原著民族文化財產(chǎn)處于公有領(lǐng)域之外，是因?yàn)樗麄兣c主流文化之間的交流幾乎是單向度的。以我國為例，各少數(shù)民族文化處在強(qiáng)勢的國家文化和漢族文化的包圍之中，漢族的文化產(chǎn)品對于少數(shù)民族來說就是處在信息開放的狀態(tài)下，而少數(shù)民族的文化產(chǎn)品卻由于人口、語言和經(jīng)濟(jì)各方面的絕對劣勢地位而處在半封閉甚至全封閉的狀態(tài)下而不為社會主體大眾所知。因而，少數(shù)民族的文化表達(dá)是需要作為整體的文化財產(chǎn)加以保護(hù)的，而處在主流社會文化中的漢族文化是否需要這種保護(hù)就不免有些多慮了。而當(dāng)中華民族作為一個整體面對強(qiáng)勢的西方文化的時候，與少數(shù)民族在國內(nèi)所面臨的境況類似，堅定地維護(hù)自己作為原著民族的文化權(quán)利也就成為歷史的責(zé)任賦予了我們所有的中國人。

以上從主客體兩個方面討論了以版權(quán)法形式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的可能

性及其局限所在，深感對于此問題所疑惑之處還很多，有待進(jìn)一步研究。