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一、技術(shù)措施及其在版權(quán)法上的性質(zhì)

科學(xué)技術(shù)對版權(quán)制度的歷史演進(jìn)意義重大，人們習(xí)慣把版權(quán)比作“技術(shù)之子”?，F(xiàn)代科技尤其是數(shù)字技術(shù)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，更是給版權(quán)制度帶來了深層次的變革：其一，促使新的版權(quán)主體產(chǎn)生；其二，導(dǎo)致版權(quán)客體表現(xiàn)形式的變化；其三，使版權(quán)的權(quán)項(xiàng)內(nèi)容不斷擴(kuò)充。科學(xué)技術(shù)在日益豐富版權(quán)法內(nèi)容的同時(shí)，也給版權(quán)人保護(hù)其自身利益提供了新的思路。1995年美國白皮書第一次提出了有關(guān)技術(shù)措施的建議，1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WTC）正式把技術(shù)措施納入了版權(quán)法的保護(hù)范圍。該條約11條規(guī)定：對于作者行使本條約或《伯爾尼公約》上的權(quán)利，在作品上采取的有效的、限制他人未經(jīng)授權(quán)或無法律依據(jù)行為的技術(shù)措施，各締約方應(yīng)提供充分的法律保護(hù)和有效的法律救濟(jì)，以禁止他人規(guī)避該技術(shù)措施。美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）、我國2001年修訂的《著作權(quán)法》都相應(yīng)地寫進(jìn)了技術(shù)措施條款。

技術(shù)措施是隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展而作為一種新的權(quán)利保護(hù)手段寫進(jìn)版權(quán)法中的，因此，可以把其定義為版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)自己的利益，防止他人未經(jīng)許可接觸或使用作品而采取的技術(shù)上的手段和方法。技術(shù)措施基本分為兩類[1].（1）控制接觸作品的技術(shù)措施：指在正常的運(yùn)行狀態(tài)下就能阻止用戶接觸某個(gè)網(wǎng)站或網(wǎng)站中的作品的技術(shù)措施，除非得到正確的口令或密碼（passwordoraccesscode）。該技術(shù)措施通過限制他人訪問作品的方式來阻止對作品的擅自使用行為；（2）控制使用作品的技術(shù)措施：指版權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人采取的控制他人未經(jīng)許可以復(fù)制、發(fā)行、傳播等方式使用其作品的技術(shù)手段，電子簽名、電子水印等均屬此類技術(shù)措施。

技術(shù)措施被寫進(jìn)我國著作權(quán)法后，有人斷言版權(quán)法確認(rèn)了一項(xiàng)新的權(quán)利，即技術(shù)措施權(quán)。筆者不贊同這種說法，因?yàn)榧夹g(shù)措施本身不是版權(quán)法的問題，只是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)其利益而采取的技術(shù)手段，其與版權(quán)法中的權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別。版權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利分為精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而技術(shù)措施權(quán)不能簡單地歸并到任何一類權(quán)利中。首先，關(guān)于控制接觸作品的技術(shù)措施，筆者認(rèn)為該技術(shù)措施直接保護(hù)的是版權(quán)作品的載體（作品傳統(tǒng)的紙質(zhì)載體在網(wǎng)絡(luò)中被數(shù)字形式的載體替代了），因?yàn)榭刂平佑|技術(shù)措施的設(shè)置，在網(wǎng)絡(luò)空間里人們不能再象面對一本書那樣瀏覽作品的數(shù)字化形式。傳統(tǒng)版權(quán)中，僅瀏覽作品而沒有做任何有關(guān)作品內(nèi)容或表達(dá)形式上的變動，從來不被視為侵權(quán)。如果權(quán)利人就控制接觸技術(shù)措施享有所謂的技術(shù)措施權(quán)，那么可以得出結(jié)論：對該技術(shù)措施的任何規(guī)避、破解行為都是侵權(quán)，即侵犯了權(quán)利人的技術(shù)措施權(quán)。那么，在不影響版權(quán)人傳統(tǒng)的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的條件下，僅僅為了個(gè)人瀏覽欣賞作品而規(guī)避技術(shù)措施也要面臨承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，這種顯失公平的保護(hù)有悖于法的價(jià)值追求。其次，關(guān)于控制使用的技術(shù)措施。作品被設(shè)置控制使用技術(shù)措施后不影響正常的瀏覽閱讀，因此正常情況下他人無需規(guī)避此技術(shù)措施，而實(shí)施規(guī)避行為很可能就是為了達(dá)到復(fù)制、傳播等目的，對此類規(guī)避行為法律當(dāng)然應(yīng)予以禁止。但是，我們不能因此而認(rèn)為版權(quán)人享有技術(shù)措施權(quán)并可以憑借此項(xiàng)權(quán)利阻止規(guī)避行為，因?yàn)樗藢?shí)施的版權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生在規(guī)避技術(shù)措施之后，而規(guī)避技術(shù)措施后實(shí)施的復(fù)制、傳播等版權(quán)侵權(quán)行為完全能夠被傳統(tǒng)的版權(quán)法調(diào)整。

此外，如果確認(rèn)了技術(shù)措施權(quán)，版權(quán)人當(dāng)然可以就規(guī)避技術(shù)措施的行為提起侵權(quán)之訴，顯然，法院對此類訴訟只能判決停止侵權(quán)，而不可能追究任何其他的侵權(quán)責(zé)任。由于互聯(lián)網(wǎng)的用戶成千上萬，如果允許提起單純的技術(shù)措施侵權(quán)之訴，勢必增加法院的訴累，違背了法的效率價(jià)值。

之所以在版權(quán)法中給予技術(shù)措施必要的法律保護(hù)，是因?yàn)閿?shù)字技術(shù)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使作品的復(fù)制、傳播等變得輕而易舉，而且難以被權(quán)利人控制，以至于嚴(yán)重?fù)p害了權(quán)利人的利益，進(jìn)而打擊了作者創(chuàng)作的熱情，這樣的負(fù)面效果恰好與版權(quán)法保護(hù)權(quán)利和鼓勵(lì)創(chuàng)作的宗旨背道而馳。因此，技術(shù)措施在間接保護(hù)權(quán)利人利益的意義上應(yīng)該受到法律的保護(hù)，但是，它是在版權(quán)保護(hù)制度之外被認(rèn)可的非法律性保護(hù)手段，是版權(quán)法為應(yīng)對科技飛速發(fā)展而采取的權(quán)宜之計(jì)，甚至可以說它是版權(quán)人的一種私力救濟(jì)手段。因此，不能認(rèn)可有版權(quán)法意義上的技術(shù)措施權(quán)，只有在認(rèn)定版權(quán)侵權(quán)的同時(shí)確認(rèn)技術(shù)措施應(yīng)該受到法律保護(hù)，并且對規(guī)避、破解行為課以懲罰才合情合理。

二、技術(shù)措施對版權(quán)合理使用制度的沖擊

合理使用制度（fairuse）是各國版權(quán)法的通行制度，指在特定條件下法律允許他人自由使用版權(quán)作品不必征得權(quán)利人同意，也不必向權(quán)利人支付報(bào)酬的權(quán)利限制制度[2].通俗的理解就是：本來著作權(quán)人專有領(lǐng)域的東西未經(jīng)許可被使用屬于侵權(quán)行為，但由于法律在使用條件上劃了一個(gè)“合理”的范圍，從而排除了對該行為的侵權(quán)認(rèn)定。

合理使用的立法動因是平衡利益，體現(xiàn)理性的公平正義原則這一法律價(jià)值。利益平衡理論是版權(quán)法的基石，版權(quán)法的每一原則和具體制度都反映了解決相互交織的私人利益與公共利益之間沖突的思考和方法，維持著私人利益和公共利益大體平衡的狀態(tài)[3].為了維護(hù)這種平衡狀態(tài)，版權(quán)法中設(shè)計(jì)了合理使用制度，并期望通過合理使用制度建立起作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間以及作品來源國和保護(hù)國之間的和諧關(guān)系。合理使用制度既體現(xiàn)了版權(quán)法維護(hù)公共利益的立法動機(jī)，又維系著版權(quán)法鼓勵(lì)有益于社會的作品的創(chuàng)作和傳播、促進(jìn)全社會文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展繁榮的宗旨。時(shí)至今日，各國版權(quán)立法對合理使用制度都給予了肯定，并且《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》等國際版權(quán)公約中都對該制度作了原則規(guī)定。然而，技術(shù)措施這柄雙刃劍在給權(quán)利人帶來福祉的同時(shí)，也對版權(quán)合理使用制度造成了現(xiàn)實(shí)的威脅，因?yàn)槊鎸Ρ辉O(shè)置了技術(shù)保護(hù)措施的作品，任何人要實(shí)現(xiàn)對作品的合理使用都必然會面臨著技術(shù)上的障礙。

首先是控制接觸作品的技術(shù)措施對合理使用行為的阻卻。該技術(shù)措施阻止他人未經(jīng)授權(quán)對作品的“擅自入內(nèi)”行為，結(jié)果由于技術(shù)上的原因，普通用戶面對被設(shè)置了技術(shù)措施的作品，無法見到廬山真面目，更談不上對其合理使用了。關(guān)于如何解決技術(shù)措施和合理使用之間的矛盾，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》在闡釋控制接觸技術(shù)措施時(shí)指出：它不影響現(xiàn)存權(quán)利、權(quán)利救濟(jì)、權(quán)利限制和對侵權(quán)指控的抗辯，包括合理使用。雖然美國版權(quán)法的規(guī)定給人的印象是該技術(shù)措施有合理使用的例外，但是，控制接觸技術(shù)措施直接保護(hù)的對象是作品的載體，間接地保護(hù)了版權(quán)，所以《數(shù)字千年版權(quán)法》所提及的合理使用仍然是傳統(tǒng)版權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的合理使用，而傳統(tǒng)版權(quán)法允許合理使用是勿庸置疑的，因此美國版權(quán)法的規(guī)定無異于畫蛇添足。

其次是控制使用作品的技術(shù)措施對合理使用的屏蔽。國內(nèi)外都一致肯定控制使用措施是版權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下維護(hù)其權(quán)益的合理方式。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》、美國《數(shù)字千年版權(quán)法》、我國2001年修訂的《著作權(quán)法》第四十七條第6款都作了明確規(guī)定。顯然，未經(jīng)授權(quán)規(guī)避控制使用技術(shù)措施要承擔(dān)法律責(zé)任已達(dá)成共識，但是，此類技術(shù)措施和合理使用的矛盾依然存在，因?yàn)閭€(gè)人為學(xué)習(xí)研究目的而少量復(fù)制作品難以實(shí)現(xiàn)了?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》曾嘗試解決這個(gè)矛盾，該條約規(guī)定，若將《伯爾尼公約》中已有的限制和例外擴(kuò)大到數(shù)字環(huán)境，應(yīng)對這些限制和例外做三步審查：第一，屬于特殊情況；第二，不與作品的正常利用相抵觸；第三，不無理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益。應(yīng)該認(rèn)為符合這三個(gè)條件對數(shù)字化作品的合理使用允許對控制使用的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避和破解。美國版權(quán)局在解釋控制使用技術(shù)措施時(shí)也說，規(guī)避該類技術(shù)措施的行為有可能是一種合理使用，而不應(yīng)一般性地受到法律的禁止[4].問題是社會公眾如何實(shí)現(xiàn)其對設(shè)置了控制使用技術(shù)措施的作品進(jìn)行合理使用，傳統(tǒng)上，為了合理使用而少量復(fù)制作品很容易得到滿足，而由于技術(shù)措施本身的特點(diǎn)，它提供的是一刀切式的保護(hù)，現(xiàn)實(shí)中要求大多數(shù)人懂得如何破解技術(shù)措施是不可能的，況且規(guī)避行為還存在承擔(dān)法律責(zé)任的可能，因此說合理使用實(shí)際上名存實(shí)亡了。

綜上所述，技術(shù)措施在法律手段之外給版權(quán)添加了一層保護(hù)外衣，固然有效地保護(hù)了版權(quán)人的利益，但是，它又實(shí)實(shí)在在地沖擊了合理使用制度，讓版權(quán)合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下形同虛設(shè)了。技術(shù)措施對版權(quán)合理使用制度的沖擊在深層次上又波及了版權(quán)法的利益平衡原則，使得利益的天平傾向了作者、傳播者和相關(guān)的版權(quán)人，所以有學(xué)者驚呼技術(shù)措施條款的規(guī)制違背了版權(quán)法的基本原則，關(guān)閉了合理使用的大門，破壞了原有的利益平衡格局[5].

三、完善網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國技術(shù)措施立法的思考

版權(quán)法律保護(hù)制度的價(jià)值目標(biāo)是平衡利益，弘揚(yáng)法律的基本精神：平等、公平、正義。因此，版權(quán)法在制度設(shè)計(jì)上必須始終圍繞解決版權(quán)人利益與社會公眾利益的矛盾，既承認(rèn)權(quán)利人的智力勞動價(jià)值，又能使作品為社會充分利用，達(dá)到繁榮社會文化和科學(xué)事業(yè)的目的。為實(shí)現(xiàn)這一平衡而創(chuàng)造的合理使用制度幾百年來經(jīng)久不衰，歷次版權(quán)法的修改雖然在不斷縮小合理使用的范圍，但是都未能動搖該制度的正當(dāng)性。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，利益的對峙依然存在，而且更為復(fù)雜，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的版權(quán)法不僅要協(xié)調(diào)沖突以平衡利益，而且仍然要鼓勵(lì)文化創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步，合理使用制度仍然是各個(gè)利益之間平衡的調(diào)節(jié)器。因此，合理使用制度在信息社會里仍然有其存在的必要性。但是，由于當(dāng)代版權(quán)立法基礎(chǔ)-利益平衡理論因應(yīng)客觀情勢的變化而作了相應(yīng)的變更，所以合理使用也應(yīng)該適時(shí)地重新劃定合情合理的空間。

我國2001年《著作權(quán)法》第四十七條第6款粗線條地勾畫了控制使用技術(shù)措施的法律保護(hù)框架，回避了控制接觸技術(shù)措施的問題，而且對為合理使用而規(guī)避技術(shù)措施的問題只字未提。如此一來，我們得到的信息是我國著作權(quán)法明確反對規(guī)避技術(shù)措施的行為，并且排除了合理使用的例外，這顯然是超國際水平的保護(hù)。鑒于國內(nèi)外的現(xiàn)狀，我國有必要完善對技術(shù)措施的法律保護(hù)，但同時(shí)要對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。我們可以從以下幾點(diǎn)思考：首先，應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法中明確劃分控制接觸技術(shù)措施和控制使用技術(shù)措施，但是這種技術(shù)措施條款不能視為創(chuàng)設(shè)了一種新的權(quán)利，因?yàn)樵谥鳈?quán)法中寫入技術(shù)措施條款應(yīng)該說是權(quán)宜之計(jì)，技術(shù)發(fā)展帶來的問題最終還要由新的技術(shù)來解決；其次，針對為規(guī)避技術(shù)措施而提供設(shè)備、裝置、部件、服務(wù)的行為，可以借鑒國外關(guān)于輔助侵權(quán)、共同侵權(quán)的立法經(jīng)驗(yàn)在著作權(quán)法中予以規(guī)制；最后，參照國際版權(quán)條約的規(guī)定并結(jié)合我國國情，明確合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。在我國，目前只能在保護(hù)版權(quán)的基礎(chǔ)上附帶地給技術(shù)措施以法律保護(hù)，否則，利益天平失衡的“單極”保護(hù)狀況不利于我國科學(xué)文化事業(yè)的整體發(fā)展。