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摘要民間文學藝術是我國重要的知識產(chǎn)權資源。文章著重從民間文學藝術保護的價值分析入手，重點比較分析民間文學藝術的著作權保護模式和單行法保護模式的優(yōu)劣；在此基礎之上，對我國未來民間文學藝術保護之立法提出了若干具體的建設性意見。這些立法建議對我國未來相應法制之改造及利用民間文學藝術促進民族競爭力的提升等都將有所助益。

關鍵詞民間文學藝術；價值分析；保護模式；制度建議

民間文學藝術(expressionoffolklore)是指“來自于某個群體或者由某個群體的一些個體所表達并被認為是符合群體期望的文學或藝術創(chuàng)作，這些文學或藝術創(chuàng)作通過不斷模仿、口傳心授或其他方式世代相傳，并為整個群體所保持和發(fā)展，從而成為該群體文化和社會特征的表現(xiàn)形式”。我國是一個擁有56個民族、數(shù)千年歷史的文明古國，民間文學藝術資源原本非常豐富。但是，今天，我國非但沒有展現(xiàn)出在民間文學藝術上的國際利益優(yōu)勢，相反，民間文學藝術在我國正呈一種枯萎的態(tài)勢。個中原因除了經(jīng)濟大潮和全球一體化使文化多樣性發(fā)展受到嚴重沖擊外，另一個重要的原因就在于我們對民間文學藝術缺少一個有效的法律保護機制。盡管1990年《著作權法》首次確認了民間文學藝術享有著作權并受法律保護，具體保護辦法由國務院另行規(guī)定。但是時至今天，這一規(guī)定仍未出臺，這在很大程度上影響了我國對民間文學藝術進行保護和利用的進程。有鑒于此，筆者認為我們十分有必要對民間文學藝術的保護問題作一番理論上的探討，以期將來我國進行相應立法時有所借鑒。

一、保護民間文學藝術的價值選擇分析

民間文學藝術對其創(chuàng)作群體以及國家的重要作用毋庸諱言，這在學術界已經(jīng)基本形成共識，即我們不能因為民間文學藝術不符合現(xiàn)代知識產(chǎn)權客體和主體確定性等特征就拒絕對其給予保護。而這里尚需要我們繼續(xù)討論的一個問題就是：我們究竟是基于怎樣的價值立場來對民間文學藝術加以保護的?對該問題的回答，不僅關涉我們對民間文學藝術進行保護的正當性，同時，它還是我們在眾多的保護模式中進行選擇的重要理論依據(jù)，甚至從更進一層意義上說，它還直接影響著我們構建民間文學藝術法律保護機制的具體制度設計。

在該問題上索有這樣兩種價值主張。一種認為保護民間文學藝術就是在保護人類創(chuàng)作之“源”，民間文學藝術與現(xiàn)代文化之間是“源”與“流”的關系。如果人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之“流”的保護，而忽視對它們的“源”關注，則對知識產(chǎn)權保護而言，不能不說就是一個嚴重的缺陷。而另一種觀點則是2002年3月25日，世界知識產(chǎn)權組織在日內(nèi)瓦召開的政府間委員會關于“知識產(chǎn)權、傳統(tǒng)知識和民間文藝”的第三次會議中，絕大多數(shù)國家所持的一種價值主張。這些國家認為保護民間文學藝術的目的主要在于：其一，就是要控制民間文學藝術的公開和使用；其二，就是要激活民間文學藝術的商業(yè)價值和財產(chǎn)屬性；其三，就是通過保護，激勵以傳統(tǒng)為基礎的創(chuàng)新；其四，就是有效認證民間文學藝術，并確認其歸屬；最后，即通過保護以有效防止對民間文學藝術的減損、詆毀和濫用。

筆者認為，不管對保護民間文學藝術的價值立場有什么樣的分歧，以下兩點是我們必須牢牢把握的：第一，從國內(nèi)來看，對民間文學藝術的保護主要是為了使我國寶貴的民間文學藝術能夠永久地流傳、世展下去，而使其不至于在歷史的長河中被淹埋。這種目的，我們可以從國際文獻中對民間文學藝術的“保護”和對其他知識產(chǎn)權的“保護”用語上的差異得到證明。對民間文學藝術的“保護”通常使用的一個詞是“conservation”，而對其他知識產(chǎn)權客體的“保護”使用的則是“protec，tion”。這種用語上的差別恰好反映了兩者在立法目的上的區(qū)別。對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護，側重于通過賦予特定主體以財產(chǎn)權利和精神權利，來調(diào)動主體的積極性，使更多的科學和文學藝術作品得以不斷地涌現(xiàn)出來，從而推動社會的進步。而對民間文學藝術的保護則側重于使客體本身得到存留、維持、傳承，不因人們的行為而消亡。我國民間文學藝術資源相當豐富，但由于受到現(xiàn)代文明的強烈沖擊，民間的文學藝術正以可怕的速度在消亡和滅失。因此，我們立法的當務之急是將“保持”視為民間文學藝術保護的最直接的立法目的，鼓勵對民間文學藝術的整理和傳承，并以此為中心，構建相應的制度，尤其是確立整理者和傳承者的地位和權利。第二，從國際上看，保護民間文學藝術主要是為了增加我國在國際文化貿(mào)易中的砝碼，促進我國的文學藝術和相關產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展，防止其他國家無償?shù)厥褂?、歪曲、篡改我國的民間文學藝術。事實上，廣大發(fā)展中國家逐步要求加大對民間文學藝術保護的力度，其中一個重要的原因在于：發(fā)達國家大量無償?shù)厥褂?、開發(fā)其寶貴的民間文學藝術資源，在很大程度上導致了兩類國家之間利益上的嚴重不公平。而從發(fā)展中國家內(nèi)部來看，民間文學藝術在對外貿(mào)易中的作用也正日益地彰顯。據(jù)統(tǒng)計，我國的對外貿(mào)易中利用民間文學表達形式的紡織品、美術品和其他輕工業(yè)產(chǎn)品在我國出口產(chǎn)品的比重越來越大。僅1991年一年我國利用民間文學藝術造型生產(chǎn)之產(chǎn)品出口創(chuàng)匯就是37億美元。而近年這個數(shù)字還在繼續(xù)上升。因此，在我們進行相關的制度設計的時候，確保我國在國際貿(mào)易中能夠取得適當?shù)摹皩r”就成了我們對民間文學藝術進行保護時另一十分重要的價值關注點。我們認為，只有牢牢把握了上述兩點，我們將來的制度設計才能有一個正確的價值導向，也才能使我們的立法在實現(xiàn)對民間文學藝術保護的同時又能很好兼顧我國在該問題上的國際利益。

二、我國民間文學藝術保護的模式選擇

前面，我們主要探討了民間文學藝術保護的價值選擇問題。以下我們將進一步探討的問題即是民間文學藝術保護的具體模式問題。在該問題上，學者們的主張也是見仁見智。概括起來主要有以下兩種范式觀點：其一就是主張采用著作權法模式進行保護，具體來說就是在著作權法之下由國務院另行制定特別法規(guī)的方式加以規(guī)定；其二，就是進行特別立法保護，也即確立一個與知識產(chǎn)權體系相關的一個專門部門法來對民間文學藝術加以保護。以下，我們對這兩種觀點逐一評析。

(一)對采用著作權法保護模式的評析

1、著作權保護模式的肯定主義

主張用著作權法模式來保護民間文學藝術是大多數(shù)學者的主張。學者們認為，如果排除作品只能是個人創(chuàng)作這一固有觀念，將民間文學藝術表現(xiàn)形式理解為集體或群體創(chuàng)作，那么就可以對民間文學作品進行著作權保護。其中的民間故事、詩歌和方言等就類似于口述作品；歌曲和樂曲等音樂表達形式以及舞蹈、游戲和儀式等就類似于音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；民間建筑與建筑作品，民間雕塑與美術作品都很相似。且在利用著作權法中已有相關原則、制度的基礎上，利用著作權法加以保護也許是諸多方式中最為便利的。因為民間文學藝術中的大部分具有與著作權法所保護的作品相類似的特征。比如說它們都屬于文學、藝術和科學領域內(nèi)的智力創(chuàng)作；都具有獨創(chuàng)性、可復制性和非物質性等特征。當然，主張采用版權保護的學者，也是承認民間文學藝術與一般作品的區(qū)別，以及因此而產(chǎn)生的與版權保護的某些不協(xié)調(diào)之要求的。但他們認為這些問題是可以通過調(diào)整現(xiàn)行規(guī)則予以解決的。因此，我們不能因為對民間文學藝術版權保護的一些不和諧因素就全盤否定版權保護的合理性，畢竟版權是歷經(jīng)了上百年的考驗而成為現(xiàn)今較為系統(tǒng)完善的保護途徑，且其豐富的權利機制和制度原理是有很大靈活性的，能夠適應對民間文學藝術保護之需要。2、著作權法保護模式的反對主義

鑒于民間文學藝術與文學藝術作品之間的高度契合性，版權法的保護模式的確成了國際社會對民間文學藝術的最初選擇。然而是不是說，用版權模式來對民間文學藝術提供保護時就一定沒有任何問題了呢?答案當然是否定的。如果我們仔細加以分析的話，就會發(fā)現(xiàn)二者之間實際上是存在著諸多的實質性差異的，而這種差異不但顯示出了文學藝術作品與民間文學藝術間的本體性區(qū)別，而且該種區(qū)別在很大程度上成了反對者否定著作權保護模式的致命原因，具體來說表現(xiàn)在以下幾方面：

其一，著作權法的本質限制性決定了它與民間文學藝術難于融合。我們都知道，現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度是建立在西方制度基礎上的，發(fā)達國家一般不贊成將現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度準用于保護民間文學藝術。三百年歷史的知識產(chǎn)權經(jīng)過不斷的發(fā)展“已經(jīng)成為一部服務于現(xiàn)代工業(yè)、信息社會的嚴密的法律機器，其制度上的秉性決定了它不能成為保護民間文學藝術的主要手段”。而且，其中的著作權法也不是回答保護民間文學藝術或傳統(tǒng)知識問題的。因此，采用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護并不能實現(xiàn)促進和弘揚民間文學藝術的目的。

其二，著作權法保護單一作者的稟賦也與民間文學藝術不相為謀。著作權法的核心是通過確認智力創(chuàng)作者對其創(chuàng)作成果的控制權，來鼓勵和激發(fā)個人的創(chuàng)作能力。然而，民間文學藝術最主要的特征就是群體性，個體的因素在民間文學藝術的創(chuàng)作和流程過程中沒有凸現(xiàn)出來。在民間文學藝術中，根本無法找到一個著作權法意義下的具有獨立法律人格的作者。著作權法保護的核心是作者的權利。而民間文學藝術沒有明確的作者，那么用著作權法來保護，就會使權利因為沒有一個落腳點而落空。著作權法通過激勵機制來實現(xiàn)人類社會科學和文化、藝術持續(xù)繁榮的神圣目的也將因為主體性缺位而變得子虛烏有。

其三，著作權法“獨創(chuàng)性”要求也很難與民間文學藝術的創(chuàng)作特征相吻合?！蔼殑?chuàng)性”是作品獲得著作權保護的前提。一般認為。“獨創(chuàng)性”是指作品應該體現(xiàn)作者的個性，體現(xiàn)作者智力火花的烙印。對獨創(chuàng)性的最低要求是作品須由作者獨立完成，而不是抄襲的結果。但民間文學藝術是在漫長的歷史過程中形成的，其間，即使某個個體在模仿和傳播的時候加入了一些個性化的表達，但這終將因為其慢慢被吸收為民間文學藝術的有機組成部分而最終無法分辨出個體的特性。因此，無論從何種視角來看，反對者都認為，利用著作權保護并非是民間文學藝術的最佳保護途徑，如果我們執(zhí)意地要把把民間文化藝術表達的保護糅合到版權的框架下進行的話，其結果就是在破壞了版權自身和諧系統(tǒng)的同時也使民間文學藝術得不到很好的保護，可謂兩全而不能齊美，這與人類立法理性是根本背道而馳的。

(二)單行立法模式的分析

從以上對民間文學藝術法律保護模式的分析來看，運用著作權法來保護有諸多弊端，因此，我們認為采取特別的單行立法模式較好。因為，從目前國際上的最近發(fā)展來看，對民間文學藝術予以著作權之外的“特別權利”保護的趨勢越來越明顯，《民間文學藝術保護示范法條》就是這種發(fā)展趨勢的產(chǎn)物。但在究竟如何構建這樣一個行之有效的規(guī)范群上，筆者特提出以下幾點建議：

1、建構一個群體“民間文學藝術權”民間文學藝術的創(chuàng)作群體所享有的權利應當是一個具有類似著作權性，但又不完全等同于著作權的權利。在國外，有人提出以“等同(quid－pro－quo)”理論來支持非正規(guī)創(chuàng)新者的權利主張。依據(jù)這一理論，既然在特定對象上的正規(guī)創(chuàng)新者會產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權，那么與相關或相似的對象相關的非正規(guī)創(chuàng)新就應該導致一種類似權利(cognaterights)的產(chǎn)生。有人將這一權利稱為“民間文學藝術權”，并認為“將‘民間文學藝術權’作為特別的和獨一無二的而不是類似于著作權的權利或許會更好一些”。參加世界知識產(chǎn)權組織在日內(nèi)瓦召開的政府問委員會關于“知識產(chǎn)權、傳統(tǒng)知識和民間文藝”會議的國家也普遍認為民間文學藝術是群體發(fā)展、傳播、分享的，所以現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度不能充分地滿足傳統(tǒng)群體對集體權利或社區(qū)權利的需要。雖然，集體創(chuàng)作和集體所有不是所有民間文學藝術的共同的特征，但是成員國仍然已經(jīng)意識到了建立法律解決措施來滿足群體認可的集體權利和集體知識的愿望和需要。因此筆者認為，我們在制定單行法時，可以考慮借鑒這一概念。當然，這一經(jīng)我們建構起來的民間文學藝術權雖然在性質上屬于知識產(chǎn)權的范疇，但與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權相比，它還具有自身的顯著特征。即它具有集體性、時間上的永久存續(xù)性和不可轉讓性等特征。而這些特征的存在從根本上說是由民間文學藝術自身客觀特性所決定著的。

2、應特別強調(diào)公法手段的保護

由于民間文學藝術受群體生存環(huán)境的影響甚大，任何群體生存環(huán)境改變、生活習俗變遷和傳統(tǒng)文化斷裂，或者傳承人物質生活匱乏、后繼乏人和觀念改變，都將導致民間文學藝術從活的文化形態(tài)褪變?yōu)樗赖奈奈?。因此，保障群體的傳統(tǒng)生活狀態(tài)不遭受破壞性沖擊，保障傳統(tǒng)來源地的文化生態(tài)保持可持續(xù)發(fā)展，保障傳承人的生活水平和精神上的榮譽感，這些除了需要我們從私法的視角加以重視外，它更需要運用公法手段來加以保護和調(diào)整。我們可以通過相關的行政主體介入的方式，從公權保障的角度確立民間文學藝術的保護范圍、保護方針、物質資料歸屬等；建立起對外國團體和個人考察、收集民間傳統(tǒng)文化資料出境管理制度及相關的保密制度，防止民間文學藝術的流失和毀壞。筆者堅信，在私法和公法的協(xié)同保護下，利用兩種保護手段的各自優(yōu)勢，我們一定能在民間文學藝術保護上達到理想的結果，在保持和傳承文化的同時也得以很好維護在該問題上的主權利益，為我國在未來的經(jīng)濟競爭中贏得主動。