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摘要：雇主責(zé)任不同于一般的侵權(quán)責(zé)任，我國有關(guān)的法律和司法解釋對雇主責(zé)任做了規(guī)定。雇員執(zhí)行職務(wù)行為的認(rèn)定是確定雇主責(zé)任的重要依據(jù)，因而對雇員職務(wù)行為的研究具有重要意義。對于雇員職務(wù)行為的界定應(yīng)當(dāng)將一般標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，同時考慮特殊的情形。

所謂雇主責(zé)任，是指雇主應(yīng)當(dāng)對雇員執(zhí)行職務(wù)所為的侵權(quán)行為而給第三人帶來的損害承擔(dān)替代責(zé)任。雇主責(zé)任制度作為現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法中的一項重要制度，已為各國民法所普遍承認(rèn)，但是我國《民法通則》并未對其作出明確規(guī)定。為彌補這一漏洞，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》專門規(guī)定了雇主責(zé)任。2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的使用人責(zé)任，就是由雇主責(zé)任發(fā)展而來的。

雇主并非對雇員實施的所有侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，他僅對其雇員在執(zhí)行職務(wù)的活動中實施的致他人受損的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，這是確定雇主責(zé)任的重要條件。因此，對于職務(wù)行為的認(rèn)定就顯得猶為重要。

一、判斷職務(wù)行為的一般標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于職務(wù)行為的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有雇主意思說、雇員意思說、客觀說三種學(xué)說。雇主意思說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以雇主的意思為標(biāo)準(zhǔn)，從雇主的主觀意思來看，其指示雇員應(yīng)當(dāng)處理的事情，就是執(zhí)行事務(wù)的范圍，而沒有雇主指示或者超出雇主指示范圍的行為都不是執(zhí)行事務(wù)。雇員意思說認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)考慮雇員的意思來進(jìn)行判斷，從雇員的主觀意思來看，其執(zhí)行事務(wù)以雇主的指示為依據(jù)，自然都屬于職務(wù)行為，但若雇主指示不夠具體明確或者因情勢變化，為實現(xiàn)雇主的指示所包含的利益而自行對該指示進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，該行為亦應(yīng)屬于執(zhí)行事務(wù)的范圍。上述兩種學(xué)說皆以主觀意思為準(zhǔn)，故又皆屬主觀說。客觀說認(rèn)為，應(yīng)以行為的外觀為標(biāo)準(zhǔn)，只要行為從外觀上看可以認(rèn)為屬于社會觀念上執(zhí)行職務(wù)，無論雇主或雇員主觀上如何認(rèn)識，該行為都屬于職務(wù)行為的范疇。

通說認(rèn)為，關(guān)于“職務(wù)行為”的判斷，如果單純以雇主意思說來認(rèn)定，其范圍過于狹窄，客觀上會造成雇主以雇員的行為不符合其主觀意思因而不屬于執(zhí)行事務(wù)范圍，而借故逃脫責(zé)任，所以不宜單獨采用；而雇員意思說，也因基于雇員的主觀意思進(jìn)行判斷，有使執(zhí)行事務(wù)的范圍擴(kuò)大之嫌，故亦不可單獨采用。而客觀說較為合理，其兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時也有利于保護(hù)受害人的利益，故為通說所采納。

在我國，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’?！痹摽钜?guī)定既合理地限定了雇主替代責(zé)任的范圍，兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時又顧及到了受害人利益的維護(hù)，實為采納了客觀說。

但是何謂“與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為”，并無進(jìn)一步具體的司法解釋，在實踐中分歧也甚大。比如杭州的一個女大學(xué)生搭乘甲駕駛的出租汽車回家，途中，雙方因服務(wù)態(tài)度、車費等問題發(fā)生口角。而后，甲將女大學(xué)生殺害，并拋尸于杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)一窖井內(nèi)。之后，女大學(xué)生父母以車主乙作為出租汽車經(jīng)營者，沒有盡到將乘客安全送達(dá)義務(wù)，向杭州市中院提起訴訟。雙方在法庭上爭辯的關(guān)鍵問題是甲是否在“從事雇傭活動”。一審法院沒有支持原告的訴訟請求。這一案件公布以后在社會上引起很大的關(guān)注，有人認(rèn)為，甲所實施的侵權(quán)行為，是一種雇傭活動行為，甲殺害女大學(xué)生的行為與其履行職務(wù)行為的時間和地點相吻合，故與其履行職務(wù)有內(nèi)在的聯(lián)系，因此車主乙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。也有人認(rèn)為，盡管甲殺害女大學(xué)生的行為與其履行職務(wù)行為的時間和地點相吻合，但是相互間并無內(nèi)在聯(lián)系。因為甲履行職務(wù)只是運送顧客，其殺害女大學(xué)生的行為并非是為雇主利益，而純粹是個人的犯罪故意所致。另外，甲的殺人行為也是雇主不可預(yù)料的，任何一個理性的雇主是不會希望雇員有此行為的。

筆者認(rèn)為，對于與“履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系”，可以從綜合考慮以下幾個方面：1、雇員的行為是否受雇主的指示，控制和監(jiān)督。2、雇員的行為是否為雇主的利益而為，而不論其雇主是否真正得到利益，也不論雇員的實施方式是否存在問題。3、雇員的行為必須是在執(zhí)行職務(wù)。4、雇員的行為應(yīng)在雇主的可預(yù)見范圍之內(nèi)。

二、判斷職務(wù)行為的具體標(biāo)準(zhǔn)

（一）時間和空間標(biāo)準(zhǔn)

一般來講，雇員實施侵權(quán)行為的時間、地點，是決定其侵權(quán)行為是否屬于職務(wù)行為的重要因素。雇員的行為僅僅在雇主授權(quán)的服務(wù)或活動期間發(fā)生，雇員的行為才能被認(rèn)定為職務(wù)行為，雇主才對第三人承擔(dān)責(zé)任。同樣，雇員的行為如果是在雇員的服務(wù)或工作場所之內(nèi)實施的，則此種行為可以看作是職務(wù)行為，雇主就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，這種規(guī)則不應(yīng)絕對化。因為雇員在工作時間或工作場所以外所實施的侵權(quán)行為，并不一定都會被認(rèn)定為非職務(wù)內(nèi)的侵權(quán)行為；雇員在工作或服務(wù)期間內(nèi)或工作地點內(nèi)所實施的行為并非一定會認(rèn)定為職務(wù)內(nèi)的侵權(quán)行為。因此，“僵硬刻板地界定工作時間和空間將與司法價值趨向相背離。因此，只要雇員的行為實質(zhì)上發(fā)生在授權(quán)的時間和空間內(nèi)就屬于雇傭范圍。”[2]美國法上著名的HimanvWestinghouseElectricco。案可以用來說明這一問題。由于特殊的工作性質(zhì)，弗蘭克在上班之前和下班之后，都不回辦公室，而是直接從家里去上班，直接從工作地點下班回家。事故發(fā)生時，工作尚未完結(jié)。在這個案件中，弗蘭克與公司的勞動合同明確規(guī)定了工作上下班的行程時間，這樣，只要是在這段時間里是在實現(xiàn)這個目的，那么雇主對雇員的替代責(zé)任理論就可以適用。

（二）目的和利益標(biāo)準(zhǔn)

雇主為實現(xiàn)自己的利益雇傭他人，雇主的特定利益是職務(wù)行為的題中之意，因此，雇員的行為所追求的目的和利益對判斷其是否為職務(wù)行為很重要。一般認(rèn)為，如果雇員所從事的某種行為的目的是為了雇主的利益，則雇員行為可以被看作執(zhí)行職務(wù)行為。比如雇員在危險時刻為了保護(hù)雇主的財產(chǎn)而進(jìn)行了一定的行為，此種行為雖然超越了其雇主對其明確授權(quán)的職務(wù)范圍，但是，根據(jù)社會一般觀念，如果從當(dāng)時的情況可以推演出是為了雇主的利益，英美法就認(rèn)為該行為是職務(wù)行為。如在1927年的Polandv.JohnParr&Sons一案中，被告的車夫相信一個男孩偷了被告存放在大車?yán)锏奶?，他因此撞倒并且攆過該男孩致使其嚴(yán)重受傷。該行為被認(rèn)為是職務(wù)行為。

我國實踐中也有類似案例，如某公交公司售票員下班后，乘坐本公司汽車回家途中，因懷疑某乘客無票乘車，對該車售票員提示，因此與該乘客之間發(fā)生糾紛，將其打傷。此種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)行為。相反，如果某種行為純?yōu)閭€人利益，這種行為應(yīng)被看作雇員職務(wù)行為以外的行為。

三、特殊情形的判斷

（一）被禁止的行為

被禁止的行為是指雇主明確禁止其雇員從事的行為。在現(xiàn)實中，雇主往往明確禁止雇員從事某種行為，若雇員違反禁止而從事這種行為，則雇員的此種行為是否屬于職務(wù)行為的范圍之內(nèi)？英國的判例法是這樣規(guī)定的，對于雇員的行為違反雇主明令禁止的時候，基本原則是如果雇主所做的禁止行為是有關(guān)雇員從事職務(wù)活動范圍方面的禁止，則雇員違反此種禁止的行為屬于雇員職務(wù)范圍以外的行為，雇主不承擔(dān)責(zé)任；反之，如果雇主所做的禁止是有關(guān)雇員職務(wù)范圍內(nèi)的行為方式方面的禁止，則此種禁止的違反仍然使其雇主就此行為對第三人承擔(dān)責(zé)任。如英國1975年的Rosev.Plenty一案中，一位牛奶工違反其雇主不許雇傭未成年人的指示，將一個13歲的學(xué)童帶上車，并付錢給該學(xué)童，讓他幫助送牛奶。該學(xué)童因牛奶工的過失駕駛受到傷害。法院判決牛奶工的雇主承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在判斷雇員從事雇主明確禁止其從事的行為是否為職務(wù)行為時，我們可借鑒英國的判例法的基本原則。

（二）繞道行為

繞道是指雇員在從事職務(wù)之際，為個人的目的乘機(jī)處理私人事務(wù)而偏離原來的路線。在這當(dāng)中所引起的對他人的損害，雇主是否應(yīng)就此承擔(dān)責(zé)任？從理論上講，雇員行為只有在雇主授權(quán)的服務(wù)或活動場所內(nèi)發(fā)生的，才能被認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)的行為，但這并非是雇主承擔(dān)責(zé)任的必要和充分條件?，F(xiàn)代英美法上的觀點認(rèn)為，重要的是看其繞道是否是合理的、可預(yù)見的，如果繞道不遠(yuǎn)，則為合理，在繞道時致害他人，其行為在職務(wù)范圍內(nèi)；如果繞道太遠(yuǎn)會耽誤公務(wù)，即使其回到正常路線上時致害他人，也是在職務(wù)范圍之外。筆者認(rèn)為，正如一位學(xué)者所說“在實踐中，雇員奉雇主之命出外辦理某項事務(wù)，并因此借機(jī)處理自己個人的私事這種情況是時有發(fā)生的，一旦發(fā)生損害，判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是雇員的這種行為是否與其職務(wù)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)?！蓖瑫r，以一般的社會觀念觀察其行為的合理程度，以及該行為是否正常必須的，并是否能夠為雇主所合理預(yù)見。比如某雇員奉雇主之命駕車將一批貨物從甲地運送到乙地，途中繞行準(zhǔn)備到一個其比較熟悉的飯館吃飯休息，在此期間撞傷一人，在這種情況下，雇主應(yīng)對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。因為依一般觀念，繞路吃飯休息乃合理和正常必須的，同時可以為雇主所合理預(yù)見，該行為是與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系。所以，雇員的這種繞道行為仍是其職務(wù)范圍內(nèi)的行為，是與其職務(wù)活動有關(guān)的行為。但是，如果此雇員繞路的目的是為了去看一個老朋友，則對于其在此過程中所實施的侵權(quán)行為，雇主不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因為這種探友行為完全是雇員的私事，與其職務(wù)沒有任何關(guān)系。

（三）借用機(jī)會的行為

雇員在執(zhí)行職務(wù)的過程中有同時為自己謀私利的，仍可夠成執(zhí)行職務(wù)的行為，此為借用機(jī)會行為。一般地，雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中借用機(jī)會，已經(jīng)不再是職務(wù)行為，因此，雇主自然不必承擔(dān)責(zé)任，而只能追究該借用機(jī)會而實施侵權(quán)行為的雇員的個人責(zé)任。而英國1912年的Lloydv.Grace，Smith&Co。案打破了這個規(guī)則。被告是一個律師，在沒有告訴被告的情況下，被告所雇傭的主管職員欺騙原告，讓原告將一定財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人。判決認(rèn)為，盡管該職員是在牟取自己的利益，但是他做出的如此行為是處于被告的雇傭期間，因此，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。[7]對于判斷雇員的行為是否構(gòu)成借用機(jī)會之行為，筆者認(rèn)為，仍應(yīng)以其與職務(wù)之間是否有內(nèi)在聯(lián)系為判斷標(biāo)準(zhǔn)。