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摘要：在體育競技傷害行為的場合，行為人對傷害結(jié)果的主觀界定，是刑法學(xué)應(yīng)予以澄清的問題．基于正當業(yè)務(wù)行為的框架，以被害人承諾理論、社會相當性理論與被允許的危險理論為契機，深入分析其在體育競技傷害行為的刑法主觀界定方面的理論缺陷，建議引入期待可能性理論，這是主觀界定故意心理或過失心理的思維創(chuàng)新．

關(guān)鍵詞：體育競技；傷害行為；主觀界定；故意；過失

1問題的提出

摔跤、拳擊、柔道等體育運動，引發(fā)的傷害行為經(jīng)常會符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，但一般認為阻卻違法性．在正當業(yè)務(wù)行為的框架下，形成了被害人承諾理論、社會相當性理論與被允許的危險理論．行為人對傷害結(jié)果的主觀界定歷來是理論爭議的焦點．對該問題的厘清，不僅有助于推進體育法學(xué)基礎(chǔ)理論的深入研究，且有利于司法實務(wù)的實踐指導(dǎo)，本文以體育競技傷害行為的刑法主觀界定的理論選擇為契機，并對該理論問題做出回應(yīng)．

2理論分歧：

實害結(jié)果的主觀心理是故意還是過失在德國刑法理論中，德國刑法學(xué)界將體育競技傷害行為以被害人承諾理論處理．該理論的立場是以參與者確實的承諾為出發(fā)點，若是行為人主觀上故意地違反體育規(guī)則而引起的傷害，則超出了承諾的范圍，此時實害結(jié)果的主觀心理應(yīng)當是故意；若行為人主觀上過失地(如過度熱心、輕率等)違反規(guī)則，除非造成特別重大的傷害，否則都應(yīng)當根據(jù)被害人承諾而正當化，處理方式也不違背公序良俗，此時實害結(jié)果的主觀心理應(yīng)當是輕微過失，且這種輕微過失若包含在參與者的承諾中時，承諾的內(nèi)容就包含了嚴重違反體育競技規(guī)則或者過失違反體育競技規(guī)則所產(chǎn)生的重大結(jié)果，最終以對現(xiàn)實危險的承諾為由將體育競技傷害行為予以正當化．從德國刑法理論來看，實害結(jié)果的主觀界定既沒有排除故意的心理，也沒有排除過失的心理．在日本刑法理論中，日本刑法學(xué)者對體育競技傷害行為通過社會相當性理論解決．該理論認為，在體育競技規(guī)則范圍內(nèi)的行為，屬于符合社會共同生活所承認的觀念或要求的行為．體育競技活動中的輕過失行為系允許的社會相當性行為．該理論認為行為人主觀上是不存在故意，但有輕微的過失．也有學(xué)者認為[1]，體育競技行為系社會相當性行為，還可以從具體的目的體系性考察，某些行為若按照一般社會生活的秩序要求必須做出懲罰，但是作為體育競技行為的組成部分時，則被允許，否則會破壞該體育競技運動的正常發(fā)展．例如橄欖球運動，這是一種身體接觸的運動，無法避免的傷害行為作為該運動的組成部分，這種傷害行為(輕微過失)是允許其存在的．從日本刑法理論來看，實害結(jié)果的主觀界定單純從理論上排除了故意的心理，沒有排除過失的心理．在俄羅斯刑法理論中，俄羅斯刑法學(xué)者對體育競技傷害行為通常是從被允許的危險理論(正當風險理論)角度來解釋．該理論認為，遵守體育競技規(guī)則的行為，無論造成傷害的程度如何，都能夠已具備社會相當性或缺少義務(wù)違反性為理由宣告無罪．對于違反體育競技規(guī)則造成的傷害，由于它既不具有社會相當性，也缺乏對傷害的個別、具體的承諾，故只能根據(jù)被允許的風險理論來加以正當化．此時，問題焦點集中在了違反體育競技規(guī)則的程度方面．原則上輕微的違反規(guī)則才根據(jù)此理論加以正當化，重大的違反規(guī)則則不能正當化．從俄羅斯刑法理論來看，實害結(jié)果的主觀界定是原則上既排除了故意的心理，也排除了過失的心理．在英美刑法理論中，英美刑法學(xué)者對體育競技傷害行為是基于被害人同意原則解決體育競技傷害問題，從某種意義上等價于德國刑法理論中的被害人承諾理論[2]．被害人同意原則，是指被害人同意行為人對其實施一定的侵害行為，但是因體育暴力的滋生和蔓延，被害人同意原則在體育運動領(lǐng)域也受到了很大的約束，但體育競技傷害行為的范圍卻一直不明確．從英美刑法理論來看，實害結(jié)果的主觀界定既沒有排除故意也沒有排除過失．我國刑法學(xué)者，對于體育競技傷害問題的意見不一．有學(xué)者認為[3]，如果不能期待行為人不實施適法行為就不能對行為人的行為進行責難，相應(yīng)地就不存在刑事責任．例如拳擊競技比賽，法律不能強求拳擊運動員在緊張、激烈的比賽中做出完全合乎規(guī)則的行為，反之會顯得強人所難．但也有學(xué)者建議刑法有限介入體育運動領(lǐng)域，區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵是行為人主觀心理故意的程度，如果是出于惡意傷害的目的，必然會觸犯刑法，提出區(qū)分罪與非罪的標準是體育行業(yè)自治標準與犯罪構(gòu)成理論標準[4]．后來，有學(xué)者對體育競技傷害行為做了類型化分析，罪與非罪分具體情況而定，其中包括了對主觀上故意和過失的類型化分析[5]，例如，將體育競技過失傷害行為按照主體劃分為競技比賽過失傷害行為、競訓(xùn)監(jiān)管過失傷害行為．

3立場選擇：期待可能性理論的引入

3.1對被害人承諾理論的質(zhì)疑：

承諾的內(nèi)容包含主觀過失的實害結(jié)果德國的被害人承諾理論既排除了故意的心理，又排除了過失的心理，對于體育競技傷害行為的主觀界定，有其存在的不合理之處．首先，被害人承諾了危險，也承諾了實害結(jié)果．對于過失犯而言，一般認為，不僅需要被害人承諾了危險，還需要被害人承諾了結(jié)果．例如，拳擊運動者明知拳擊競技會給自己帶來傷害的危險，但是仍然選擇參與拳擊競技比賽，這就說明他對拳擊競技的危險和傷害的實害結(jié)果做出了承諾，也說明了體育競技傷害行為的實害結(jié)果可以出于過失的心理，這也屬于被害人承諾的范圍之內(nèi)的．其次，單純以體育競技規(guī)則義務(wù)的違反來判定行為人的主觀心理，未免太牽強．這種觀點違背了體育競技比賽的前提，體育競技比賽的前提是體育競技比賽的雙方必須遵守體育競技規(guī)則，即行為人本著體育競技的目的而非其他目的．在此前提下再討論行為人的主觀心理，該理論顯得蒼白無力．若拋開這個前提，就應(yīng)從刑法學(xué)的視域下探討，因為行為人主觀上是惡意或者傷害對方的目的，該行為就會構(gòu)成刑法上的故意傷害罪．最后，被害人承諾理論并不能完全解決違法性阻卻的問題，從而也就不能全面界定主觀心理的問題．被害人承諾僅僅是在一定限度內(nèi)阻卻違法性，并不是在任何情況下阻卻違法性，例如被害人不能對自己的生命權(quán)和重大健康權(quán)做出承諾，被害人承諾在體育競技運動領(lǐng)域，只能解釋輕微過失造成的傷害問題．故針對實害結(jié)果的主觀界定，實質(zhì)上包含了過失的心理，準確地講，包含了輕微過失的心理．

3.2社會相當性理論的片面性：

不能排除行為人主觀上故意的心理從因果關(guān)系論的角度，社會相當性理論具有一定的合理性，既能夠貫徹因果關(guān)系論的要求，也符合責任原則的要求．用因果關(guān)系論作為基礎(chǔ)理論考察體育競技傷害行為的主觀界定符合一定的邏輯要求和體系要求．但是社會相當性理論也存在著一定的片面性，不能排除行為人主觀上故意的心理．社會相當性理論是以符合社會共同生活所承認的觀念或要求的行為為衡量標準，這本身就具有片面性，所謂的觀念或要求的行為是一個比較抽象的概念，而且社會觀念是隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的不斷變化而不同，不具有判斷的恒定性，從而會導(dǎo)致主觀界定的片面性，毋容置疑，按照該理論的主張，輕微的過失造成的實害結(jié)果是符合社會相當性的，故意造成的實害結(jié)果按照該理論的主張是不符合社會相當性的，但是在非惡意的間接故意的主觀心理下發(fā)生的傷害行為，便解釋不通了．例如在拳擊競技比賽之中，一方拳擊運動員為了躲避外界的傷害諸如來自觀眾席上的惡意傷害行為，間接故意傷害了另一方拳擊運動員，在迫不得已的情況下而為之，雖然傷害了對方，但是不能因此讓其承擔刑事責任，顯然不符合刑法的立法本意．而且，社會相當性理論在刑法解釋學(xué)領(lǐng)域還很難站住腳，社會相當性的判斷標準主觀能動性太大，侵蝕了刑法的罪行法定原則．因此，針對實害結(jié)果的主觀界定，實質(zhì)上不能排除行為人主觀上故意的心理．

3.3被允許的危險理論與被害人同意原則的適用限制

被允許的危險理論，僅僅是通過結(jié)果、規(guī)則、行為者的內(nèi)心理度三個維度來探討體育競技傷害行為，客觀上不具有可操作性，因為被允許的危險同樣也是一個模糊的概念，主觀判斷的隨意性很大，哪些是被允許的，哪些是不被允許的，都需要刑法做出明確規(guī)定，否則刑法立法的本意遭到質(zhì)疑．單純以體育競技規(guī)則的義務(wù)違反程度來判定主觀心理，在司法實務(wù)操作中不容易掌握，因為重大的違反和輕微的違反之間的界限不是很清晰，也不容易判斷．被害人同意原則的適用，按照目前的趨勢，在英美法系國家是受到嚴格限制的，英美刑法理論認為，犯罪不僅僅是對特定受害人權(quán)益的損害，更重要的是對社會公眾的損害．原則上被害人同意侵害其權(quán)益不能排除犯罪的性質(zhì)．該理論只考慮了被害人的主觀心理，未能考慮到對其實施傷害的行為人的主觀心理(無論是出于故意還是過失的心理)，具有一定的適用局限性．

3.4期待可能性理論引入的優(yōu)勢：

主觀界定故意心理或過失心理的思維突破在體育競技比賽中，局內(nèi)運動員往往比局外的人期待可能性有所降低，完全期待運動員在激烈的競技中做出合乎體育競技規(guī)則的行為顯然強人所難，應(yīng)當免除或減輕其責任，這就是期待可能性理論．該理論認為，如果不能期待行為人實施其他合法行為，就不能對行為人的行為進行非難，也就不能追究刑法上的責任，該理論是規(guī)范責任論的核心理論．期待可能性理論在犯罪論的體系定位，通說將其定位到責任論，認為故意、過失屬于責任的要素．該理論的引入對體育競技傷害行為的主觀界定是一種思維突破，其理論優(yōu)勢的體現(xiàn)：就故意的心理而言，行為人僅僅認識、容忍犯罪事實并實施行為，還不足判斷其主觀心理，為了對其進行非難可能性的判斷，有必要考察行為人在體育競技比賽中的具體情況，若不能不期待其不實施該傷害行為時，就不能對行為人進行責難，這是故意的成立要件．就過失的心理而言，只要行為人的過失具有非難可能性，那么期待可能性理論也適用于過失心理的主觀界定，而且較之于故意責任的界定，具有更強的合理性．其思想價值就在于法律不強人所難．法律設(shè)定的禁止規(guī)范和行為規(guī)范應(yīng)以人們對其不違反為基礎(chǔ)的，立法者須考量運動員在體育競技比賽這一特殊場景極為容易做出違規(guī)行為，進而造成他人人身傷害而觸犯法律，對其免除處罰或從寬處理具有一定的法理依據(jù)．

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作者：姜盼盼 單位：西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院