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【摘要】人權(quán)是憲法和民法確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的共同價(jià)值基礎(chǔ)，人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代法律體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和發(fā)展自然會(huì)受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關(guān)人格尊嚴(yán)和人格自由的規(guī)定只能通過其體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值間接影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展，它只能為民法上人格權(quán)的存在和發(fā)展提供合法性、合理性的依據(jù)，民法上人格權(quán)仍應(yīng)由民法來確認(rèn)。

【關(guān)鍵詞】人權(quán)；憲法權(quán)利；人格權(quán)

人格權(quán)是社會(huì)個(gè)體生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是整個(gè)法律體系中的一種基礎(chǔ)性權(quán)利?，F(xiàn)代世界各國(guó)憲法均將人格權(quán)的保護(hù)放在重要位置，民法中也有特別人格權(quán)或一般人格權(quán)的規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)各種人權(quán)國(guó)際公約和人權(quán)法學(xué)理論，人格權(quán)也是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會(huì)，盡管人們已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的重要性，但對(duì)其性質(zhì)仍有爭(zhēng)論，即人格權(quán)究竟是人權(quán)、憲法權(quán)利還是民事權(quán)利。本文擬通過對(duì)人權(quán)、憲法權(quán)利與民事權(quán)利三者關(guān)系的分析，探討不同法領(lǐng)域中的人格權(quán)性質(zhì)有無差異。

一、何謂人權(quán)

在現(xiàn)代社會(huì)“人權(quán)”概念既是一個(gè)非常流行的用語(yǔ)，也是一個(gè)理解上非?；靵y的概念。有學(xué)者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權(quán)一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權(quán)與人性、人道、自由等概念聯(lián)系起來；有的在法律意義上使用，將人權(quán)與公民權(quán)利甚至國(guó)家意志等同；有的強(qiáng)調(diào)人權(quán)中的個(gè)人自由和政治權(quán)利，以致僅在此意義上使用；有的則強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利，尤其是民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)。1正如國(guó)外學(xué)者赫里曼（Holleman）所言：“人權(quán)的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護(hù)或反對(duì)任何一個(gè)事物”，“人權(quán)似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2這句話既道出了人權(quán)概念之所以紛繁復(fù)雜的原因，也表明了理解人權(quán)概念的不易。確實(shí)，各個(gè)國(guó)家、民族、階級(jí)、派別、個(gè)人，由于經(jīng)濟(jì)利益、政治立場(chǎng)、文化背景、價(jià)值取向以及發(fā)展水平等方面的差異，對(duì)人權(quán)概念的理解也會(huì)有所不同；同時(shí)人權(quán)本身作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念也過于寬泛和復(fù)雜，對(duì)人權(quán)及其歷史的解釋，實(shí)際上包含著對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、法律、哲學(xué)、宗教、倫理諸問題乃至整個(gè)人類歷史的解釋。3

但是，人權(quán)作為一個(gè)被人們接受的概念，對(duì)其內(nèi)涵和外延的理解應(yīng)有一個(gè)最低限度的共識(shí)。有學(xué)者通過對(duì)西方人權(quán)歷史和學(xué)說的考察，認(rèn)為二戰(zhàn)以前西方的人權(quán)學(xué)說主要以自然法和功利主義兩種思想為基礎(chǔ)，戰(zhàn)后的人權(quán)學(xué)說除了繼承和改造戰(zhàn)前的自然法學(xué)說和功利主義思想之外，還增加了從自然法思想演變而來的抽象的正義論和人本主義思想；通過西方學(xué)者對(duì)人權(quán)定義的分析，認(rèn)為其最明顯的共同點(diǎn)就是：一、他們大多以人本主義思想為基礎(chǔ)，也即人權(quán)是人之所以為人所享有的權(quán)利；二、他們大多主張人權(quán)是一種道德或倫理權(quán)利，只有當(dāng)它由實(shí)在法加以規(guī)定時(shí)，才同時(shí)具有法定權(quán)利的性質(zhì)。4在對(duì)人權(quán)概念的認(rèn)識(shí)上，對(duì)人權(quán)哲學(xué)有深入研究的英國(guó)法學(xué)家米爾恩（A·J·M·Milne）認(rèn)為，《聯(lián)合國(guó)世界人權(quán)宣言》中對(duì)人權(quán)的認(rèn)識(shí)主要是以西方的背景為基礎(chǔ)，其所提出的人權(quán)的理想標(biāo)準(zhǔn)主要是由體現(xiàn)自由主義民主工業(yè)社會(huì)的價(jià)值和制度的權(quán)利構(gòu)成的，但基于社會(huì)和文化的多樣性，其他國(guó)家并不一定采取西方社會(huì)的模式，其所確定的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也不一定適合這些國(guó)家，它們應(yīng)該根據(jù)自己的國(guó)情確定自己的人權(quán)制度；但畢竟所有的國(guó)家都是人類社會(huì)，每一個(gè)國(guó)家的成員都應(yīng)享有僅僅因?yàn)槭侨硕碛械臋?quán)利，這就是米爾恩所說的“最低限度標(biāo)準(zhǔn)的概念”，“它是這樣一種觀念：有某些權(quán)利，尊重它們，是普遍的最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)的要求”，而這樣的最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)是以社會(huì)和文化的多樣性為前提的，它的普遍適用需要它所要求的予以尊重的權(quán)利獲得普遍承認(rèn)，但同時(shí)它所要求的普遍權(quán)利也必須根據(jù)特定場(chǎng)合來解釋。5由此可見，米爾恩所主張的人權(quán)是一種最低限度的道德權(quán)利，同時(shí)它也是要求各個(gè)國(guó)家根據(jù)自己的國(guó)情變通吸收的權(quán)利。從這種意義上講，雖然這種人權(quán)并不對(duì)各個(gè)國(guó)家的法律制度有直接的效力，但它是促使各國(guó)采納人權(quán)制度的指導(dǎo)思想和價(jià)值基礎(chǔ)。美國(guó)學(xué)者杰克·唐納德（JackDonald）通過對(duì)權(quán)利行使的分析，認(rèn)為人權(quán)是個(gè)人僅僅因?yàn)樗侨硕鴵碛械臋?quán)利，但它是一種“最終訴求”，即只有在法律方法或者其他方法看來不能發(fā)揮作用或者已經(jīng)失效的地方，才能求助于人權(quán)的保護(hù)；同時(shí)，人權(quán)是一種道德上的權(quán)利，其要求在本質(zhì)上是超法律的，它的主要目的是向現(xiàn)存的制度、實(shí)際活動(dòng)或者規(guī)范，尤其是法律制度挑戰(zhàn)，或者改變它們。6因此，他所講的人權(quán)也不是一種法律權(quán)利，而是一種與法律權(quán)利并列的并對(duì)法律權(quán)利起補(bǔ)充作用的道德權(quán)利。

我國(guó)學(xué)者在對(duì)人權(quán)概念的分析上，雖然具體的認(rèn)識(shí)不盡一致，但在對(duì)人權(quán)包括應(yīng)有權(quán)利這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)卻是相同的。這里的應(yīng)有權(quán)利中“應(yīng)有”的含義就是指，根據(jù)某種淵源或基礎(chǔ)人們應(yīng)該享有的權(quán)利。如有學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)有三種基本形態(tài)，即應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)有權(quán)利，其中人權(quán)在它的本來意義上是一種應(yīng)有權(quán)利，法定權(quán)利是應(yīng)有權(quán)利的法律化，是一種更有保障的人權(quán)，實(shí)有權(quán)利是人們實(shí)際能夠享有的權(quán)利；從本質(zhì)上講，人權(quán)是受一定倫理道德所支持和認(rèn)可的人應(yīng)當(dāng)享有的各種權(quán)益。7也有學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)有四種存在的形態(tài)：（1）應(yīng)有權(quán)利；（2）法定權(quán)利；（3）習(xí)慣權(quán)利；（4）現(xiàn)實(shí)權(quán)利。8還有學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)是每個(gè)人都享有或應(yīng)該享有的權(quán)利，它是在道德權(quán)利、普遍權(quán)利和反抗權(quán)利這三種意義上使用的。9還有學(xué)者通過對(duì)西方和我國(guó)學(xué)者對(duì)人權(quán)的認(rèn)識(shí)的分析，認(rèn)為人權(quán)即人的權(quán)利，是人（或其結(jié)合）應(yīng)當(dāng)享有和實(shí)際享有的，并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和。10一般來說，西方的學(xué)者多從自然法的角度來論證人權(quán)的應(yīng)有的含義，而以馬克思主義作指導(dǎo)的我國(guó)學(xué)者多從社會(huì)發(fā)展的角度來論證，但無論如何，都認(rèn)為人權(quán)與實(shí)定法所確認(rèn)的，特別是憲法所確認(rèn)的具體權(quán)利是不同的，人權(quán)雖然有一部分表現(xiàn)為法定權(quán)利，而且人權(quán)發(fā)展的最終目的就是不斷地將其轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，但人權(quán)始終是高于法定權(quán)利的，它既可以用來為法定權(quán)利的存在提供合理性依據(jù)，也可以用來批判法定權(quán)利，促使法定權(quán)利的制定符合人權(quán)的要求。

二、人權(quán)：憲法和民法的共同價(jià)值基礎(chǔ)

在現(xiàn)代社會(huì)，人權(quán)與憲法的關(guān)系日益密切，因?yàn)閼椃◤姆尚Яχ刃蛏蟻碇v是具有最高法律效力的規(guī)范，為體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的重視，多數(shù)國(guó)家都在憲法中對(duì)基本人權(quán)有所規(guī)定，有的國(guó)家甚至將憲法權(quán)利直接視為“基本人權(quán)”，如日本。從現(xiàn)代世界各國(guó)憲法所規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容來看，憲法規(guī)定基本人權(quán)原則主要有以下幾種形式：11一是既明確規(guī)定基本人權(quán)原則，又以公民具體權(quán)利的形式規(guī)定基本人權(quán)的內(nèi)容，這是多數(shù)國(guó)家憲法采取的形式，如日本憲法和孟加拉國(guó)憲法。二是不明文規(guī)定基本人權(quán)原則，只是規(guī)定公民的基本權(quán)利，如美國(guó)憲法雖然沒有明確規(guī)定基本人權(quán)的原則，卻在修正案中具體規(guī)定了公民的權(quán)利。此外，還有比利時(shí)、丹麥和荷蘭等國(guó)的憲法也是如此。三是原則上確認(rèn)基本人權(quán)，但對(duì)公民基本權(quán)利的內(nèi)容卻較少規(guī)定，如法國(guó)現(xiàn)行憲法雖然在序言中確認(rèn)人權(quán)原則，但只對(duì)公民的選舉權(quán)利作了規(guī)定。各國(guó)憲法對(duì)人權(quán)的規(guī)定并沒有改變?nèi)藱?quán)的性質(zhì)，人權(quán)在本質(zhì)上仍是一種道德權(quán)利，不是法定權(quán)利。人權(quán)作為道德權(quán)利與法定權(quán)利之間存在著辯證關(guān)系：“作為道德權(quán)利，人權(quán)只有表現(xiàn)為社會(huì)的（國(guó)內(nèi)社會(huì)和國(guó)際社會(huì)）權(quán)利，才會(huì)取得實(shí)效；作為法定權(quán)利，社會(huì)權(quán)利只有以人權(quán)為根據(jù)，才能保持其道德上的正當(dāng)性并增強(qiáng)其適應(yīng)效力。”就人權(quán)與憲法規(guī)定的公民權(quán)來講，“公民權(quán)是人權(quán)在法律上的表現(xiàn)，人權(quán)是公民權(quán)的道德根據(jù)，憲法則是公民權(quán)的法律根據(jù)?！?2人權(quán)入憲雖然沒有改變其本質(zhì)，但卻為憲法中公民基本權(quán)利體系的發(fā)展提供了新的契機(jī)。由于憲法是特定歷史階段的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，憲法對(duì)公民基本權(quán)利體系的規(guī)定應(yīng)該呈現(xiàn)開放性，不斷地吸納新的人權(quán)為法定權(quán)利，而人權(quán)保障條款的入憲則為公民基本權(quán)利體系的開放性提供了憲法根據(jù)和制度保障。13因此人權(quán)作為一個(gè)內(nèi)涵和外延都在發(fā)展的概念，其入憲有利于立法者或者憲法的適用者根據(jù)社會(huì)發(fā)展確認(rèn)新的憲法權(quán)利。

無論現(xiàn)代法律制度如何發(fā)展，人權(quán)在本質(zhì)上都是一種道德權(quán)利，它不僅是作為公法的憲法的價(jià)值基礎(chǔ)，也是整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)，對(duì)包括公法和私法在內(nèi)的整個(gè)法律體系都會(huì)產(chǎn)生影響。有學(xué)者指出，根據(jù)考察基本權(quán)利的歷史時(shí)期和考察重點(diǎn)的不同，對(duì)基本權(quán)利性質(zhì)的問題得到的答案也不一樣：我們可以證明，基本權(quán)利僅以國(guó)家為規(guī)范對(duì)象；或者相反，我們也可以確認(rèn)，在更早以前時(shí)代關(guān)于自由的討論中，法（包含私法）的牽連是廣泛的，如康德認(rèn)為私法適用一個(gè)人的自由與其他人的自由一致的原則；《普魯士一般邦法》則保障人民（譯者此處所指的“人民”應(yīng)與“公民”同義——筆者注）的當(dāng)然自由，得以在不損及他人權(quán)利的情況下追求并營(yíng)造自身的幸福；卡爾·羅特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，國(guó)家作為法的機(jī)制應(yīng)承認(rèn)并維護(hù)所有人民的自由，且應(yīng)將自由認(rèn)為是在所有活動(dòng)領(lǐng)域中人民僅以其作為人的地位就已經(jīng)擁有的權(quán)利；如果國(guó)家并沒有侵犯人民的權(quán)利，它還須保護(hù)人民不受到來自于人民相互間、在其交往關(guān)系上可能發(fā)生的侵害；國(guó)家還應(yīng)該通過完善的法律以及法律的認(rèn)真執(zhí)行，來消除對(duì)于人民一直存在的其他自由侵害，特別是在家庭中私人權(quán)力以及社會(huì)權(quán)力的濫用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈現(xiàn)出多面向的特征，它既反對(duì)國(guó)家權(quán)力對(duì)其加以限制，也反對(duì)私人之間的相互侵害。

但是隨著時(shí)間的經(jīng)過，個(gè)人之間的私法關(guān)系卻越來越少的被一般自由權(quán)以及基本權(quán)的討論所觸及。這與實(shí)證主義以及按照當(dāng)時(shí)的社會(huì)情境能保障自由與平等的私法法典的制定有關(guān)。根據(jù)當(dāng)時(shí)的自然法思想，對(duì)于個(gè)人自由與平等權(quán)的保護(hù)而言，主要關(guān)注的是對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制，并通過立法加以表達(dá)，這種思想反映在歐洲各國(guó)的基本權(quán)利宣言中，就形成了近代憲法為“限權(quán)法”的理念；以這些宣言為導(dǎo)向的古典基本權(quán)利概念，被認(rèn)為是維護(hù)個(gè)人的消極自由地位、反制公權(quán)力、認(rèn)為個(gè)人擁有某種不受國(guó)家干預(yù)領(lǐng)域的權(quán)利，并以限制國(guó)家侵害個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域的權(quán)限為主。15因此，從歷史沿革來看，人權(quán)或者上述引文中的基本權(quán)利本來是整個(gè)法律體系所要保護(hù)的對(duì)象，不僅應(yīng)該受到公法的保護(hù)，在私法中也應(yīng)該有所體現(xiàn)。但由于當(dāng)時(shí)處于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，基于強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義、反對(duì)封建專制的需要，就把人權(quán)或者基本權(quán)利僅僅視為是針對(duì)國(guó)家的權(quán)利，將之載入憲法，并基于公私法的劃分，將其稱為公民享有的公權(quán)利。但就其本質(zhì)而言，人權(quán)并不是憲法中所規(guī)定的法定權(quán)利而是一種道德權(quán)利，它是公法和私法共同的價(jià)值基礎(chǔ)，如德國(guó)基本法和德國(guó)民法典都以倫理人格為精神基礎(chǔ)，并以之指導(dǎo)基本法與民法的發(fā)展。

三、人格權(quán)：憲法權(quán)利抑或民事權(quán)利

人權(quán)作為人之所以為人所享有的權(quán)利，其內(nèi)容廣泛，而人格權(quán)則是人權(quán)最為重要的內(nèi)容。現(xiàn)代世界各國(guó)基于對(duì)人格權(quán)的重視，都在憲法和民法中規(guī)定了人格權(quán)制度。從其內(nèi)容來看，憲法中的人格權(quán)和民法中的人格權(quán)大部分在名稱、內(nèi)容方面都是相同的，如兩者都對(duì)生命、健康、身體、隱私等人格權(quán)作出規(guī)定。在民法上的人格權(quán)制度不完善的國(guó)家，司法者通過引用憲法中的人格權(quán)條款來發(fā)展民法中的人格權(quán)制度，最為典型的就是德國(guó)聯(lián)邦最高法院依據(jù)德國(guó)基本法第1條和第2條關(guān)于人格尊嚴(yán)和人格自由的規(guī)定創(chuàng)制出民法上的一般人格權(quán)制度。因此，民法上規(guī)定和保護(hù)的人格權(quán)與憲法關(guān)系密切，但能否得出人格權(quán)就是憲法權(quán)利的結(jié)論呢？這需要我們具體分析。

1、對(duì)人格權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議及其具體分析

有學(xué)者通過考察認(rèn)為，早期各國(guó)民法典之所以未對(duì)人格權(quán)作出正面的賦權(quán)性規(guī)定，而僅僅作出概括的或者具體的保護(hù)性規(guī)定，是因?yàn)樵谶@些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認(rèn)是整個(gè)近代法律制度的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，而人格權(quán)或者為一種自然權(quán)利，或者為一種法定權(quán)利，根本就不是源于民法的授予，人格權(quán)的地位高于民事權(quán)利，民法的任務(wù)僅僅在于用產(chǎn)生損害賠償之債的方式對(duì)之予以私法領(lǐng)域的法律保護(hù)；同時(shí)，該學(xué)者還通過考察德國(guó)聯(lián)邦法院借助基本法的規(guī)定創(chuàng)制一般人格權(quán)的事實(shí)，認(rèn)為人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是一種具有憲法性質(zhì)的權(quán)利；該學(xué)者還認(rèn)為，德國(guó)民法中在侵權(quán)行為法中已經(jīng)規(guī)定了具體的人格權(quán)類型，如生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操等，如果德國(guó)民法典的編纂者不是將人格權(quán)真正視為民事權(quán)利，那么，具有“抽象化偏好”的德國(guó)人沒有理由不去建構(gòu)內(nèi)容如此豐富的人格權(quán)體系。之所以如此，就是因?yàn)槿烁駲?quán)是一種應(yīng)該由基本法直接規(guī)定的權(quán)利，民法可以“分解”這種權(quán)利加以保護(hù)，但民法不是“創(chuàng)設(shè)”這種權(quán)利的上帝。16也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)德國(guó)法院創(chuàng)制“一般人格權(quán)”的思維，人格權(quán)的觀念發(fā)生了根本性的革命，由以前的“民法典權(quán)利”一躍而成為“由憲法保障的基本權(quán)利”，人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范為支持。17

筆者認(rèn)為僅憑上述考察，就認(rèn)為人格權(quán)不是民事權(quán)利而是憲法權(quán)利是不充分的。早期法國(guó)民法典之所以沒有對(duì)人格權(quán)加以規(guī)定，是因?yàn)榇藭r(shí)以維護(hù)人格尊嚴(yán)思想為基礎(chǔ)的人格權(quán)概念尚未產(chǎn)生，它直到康德的倫理主義哲學(xué)將人類尊嚴(yán)與法律人格概念結(jié)合之后才有可能出現(xiàn)，如此要求法國(guó)民法典的編纂者規(guī)定人格權(quán)，未免不切實(shí)際。因此，當(dāng)時(shí)法國(guó)的立憲議會(huì)議員從未想過要就人格權(quán)提出什么宣言。18

其實(shí)德國(guó)民法典中之所以沒有規(guī)定一般人格權(quán)，主要原因并不是因?yàn)槿烁駲?quán)是所謂的憲法權(quán)利，而主要是基于以下三個(gè)方面的原因：第一，不可能承認(rèn)一項(xiàng)“對(duì)自身的原始權(quán)利”，否則就會(huì)得出存在一項(xiàng)“自殺權(quán)”的結(jié)論；第二，債的產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到侵害為前提，而對(duì)人格權(quán)的侵犯如果產(chǎn)生金錢損害賠償之債，在當(dāng)時(shí)人們看來是不可接受的，認(rèn)為這將會(huì)導(dǎo)致人格價(jià)值的商品化，貶低了人格尊嚴(yán)；第三，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無法予以充分明確地確定。19正因?yàn)槿绱?，德?guó)民法典的立法者才未采取當(dāng)時(shí)已經(jīng)有學(xué)者提出的一般人格權(quán)概念。而且，對(duì)于一般人格權(quán)的保護(hù)及規(guī)定問題，第42屆德國(guó)法學(xué)會(huì)議于1957年提出討論，匯為專冊(cè)，并建議制定特別法以保護(hù)人格權(quán)，聯(lián)邦德國(guó)司法部接受法學(xué)會(huì)議的決議，于1958年起草“修正民法上保護(hù)人格及名譽(yù)規(guī)定草案”，但該草案在于1959年提交國(guó)會(huì)后，也未能為國(guó)會(huì)所接受。20即使是到現(xiàn)在，雖然第一個(gè)理由和第二個(gè)理由隨著社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)不再是反對(duì)制定一般人格權(quán)條款的主要理由，但第三個(gè)理由即人格權(quán)的內(nèi)容和范圍難以界定的問題一直到今天依然存在，這個(gè)法學(xué)理論上的特別是法律技術(shù)上和實(shí)踐上的難題仍然阻礙著一條保護(hù)人格的一般性法律規(guī)定的產(chǎn)生。21也正因?yàn)檫@些難題，偏好抽象的德國(guó)人難以抽象出人格權(quán)，因?yàn)榈聡?guó)民法典的編纂者關(guān)注的不僅是概念的抽象性，還有概念的確定性和可把握性，而一般人格權(quán)的概念難以符合這些要求。

對(duì)于人格權(quán)在民法制度中的發(fā)展，有些學(xué)者僅僅看到了德國(guó)依據(jù)基本法創(chuàng)制一般人格權(quán)的情形，而忽視了考察其他國(guó)家的民法典中的人格權(quán)制度發(fā)展的實(shí)際。如瑞士民法典和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典均明確規(guī)定了一般人格權(quán)，在這些國(guó)家和地區(qū)的人格權(quán)制度的發(fā)展中，并不需要依據(jù)憲法來創(chuàng)制民法上的一般人格權(quán)。雖說德國(guó)法創(chuàng)制一般人格權(quán)的依據(jù)是基本法，但一般人格權(quán)并不是直接依據(jù)基本法的條文創(chuàng)造的，而僅是依據(jù)基本法第1條和第2條所體現(xiàn)的客觀價(jià)值創(chuàng)造的，這種客觀價(jià)值是整個(gè)法律秩序而不僅僅是作為憲法的基本法的價(jià)值基礎(chǔ)，聯(lián)邦法院最終認(rèn)定的一般人格權(quán)也不是憲法上的權(quán)利而是一種民事權(quán)利。因此，對(duì)人格權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，我們不能僅憑德國(guó)民法制度中一般人格權(quán)的確立和發(fā)展模式，就認(rèn)定人格權(quán)是憲法權(quán)利，這樣理解是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2、憲法中的人格權(quán)與民法中的人格權(quán)

人格權(quán)作為社會(huì)個(gè)體享有的一項(xiàng)基本人權(quán)，不僅私人之間會(huì)互相損害它，而且掌握著比私人大得多的強(qiáng)制力量的國(guó)家對(duì)它造成損害可能會(huì)更大，因此，對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)不僅是調(diào)整平等主體之間的民法的任務(wù)，也是限制國(guó)家權(quán)力的憲法的任務(wù)，相應(yīng)的也就會(huì)產(chǎn)生民法上的人格權(quán)和憲法上的人格權(quán)，因其人格權(quán)所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同，兩者應(yīng)屬于性質(zhì)不同的權(quán)利。當(dāng)我們將人格權(quán)看作是自然人（和法人）針對(duì)其他私人所享有的權(quán)利時(shí)，它是一項(xiàng)民事權(quán)利；當(dāng)我們將其看作公民個(gè)人對(duì)抗國(guó)家公權(quán)力的權(quán)利時(shí)，它是一項(xiàng)憲法權(quán)利。憲法上的人格權(quán)雖然與民法上的人格權(quán)名稱相同，但我們不能將兩者混同，前者作為公民享有的基本權(quán)利旨在保護(hù)公民免受國(guó)家強(qiáng)制力的損害，后者作為自然人（和法人）所享有的人格權(quán)旨在調(diào)整民事主體之間發(fā)生損害的情形。在德國(guó)，對(duì)于民法上的一般人格權(quán)，“聯(lián)邦憲法法院僅僅是認(rèn)為，并不存在憲法層面上的反對(duì)民事司法判例的理由。”但是由于兩者有著同樣的名稱，這就隱藏著一種危險(xiǎn)，“即在法律適用時(shí)忽略它們之間存在的差異”；而且兩者之間的區(qū)別在某種程度上正變得模糊，這是因?yàn)椤耙话闳烁窕緳?quán)利被賦予了直接的輻射效力”，而且即使“我們拒絕承認(rèn)具有這種直接的輻射效力，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^下列方式影響民法上的一般人格權(quán)，即根據(jù)憲法上的一般人格權(quán)，確立積極的給付請(qǐng)求權(quán)：要么使用合憲性解釋的方法，要么選擇清晰無比的法治國(guó)家途徑即修改法律”；當(dāng)然，在許多情況下，“人們往往通過混淆侵權(quán)法上的一般人格權(quán)概念與憲法上的一般人格基本權(quán)利概念的方法，來達(dá)到后者的直接輻射效力”，但這種混淆概念的做法卻存在著下述危險(xiǎn)：即法官法過分強(qiáng)烈的干預(yù)立法者的職責(zé)。22因此，憲法上的一般人格權(quán)與民法上的一般人格權(quán)性質(zhì)不同，保持兩者的區(qū)別對(duì)于整個(gè)法律體系秩序的維護(hù)具有重要的意義，即堅(jiān)持立法權(quán)與司法權(quán)的合理分立，有利于防止法官擁有過度的自由裁量權(quán)，以維護(hù)私人領(lǐng)域的自治性。

對(duì)于人格權(quán)而言，雖然可以將其區(qū)分為憲法上一般人格權(quán)與民法上一般人格權(quán)，但兩者又因?yàn)槿藱?quán)而發(fā)生必然的聯(lián)系，即憲法基本權(quán)利通過其所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展。這點(diǎn)在德國(guó)憲法法院在“路特案”的判決中表現(xiàn)得比較明顯。在該案的審理中，憲法法院認(rèn)為，在基本權(quán)利中可以發(fā)現(xiàn)“客觀價(jià)值秩序”，這種價(jià)值秩序遍及全部的法律體系，特別強(qiáng)烈的影響那些以有約束力的規(guī)則代替當(dāng)事人意志的法律領(lǐng)域；這些客觀價(jià)值對(duì)公共利益是根本性的，應(yīng)該被保護(hù)防止不管來自何方——公的或私的侵害；在這里，憲法法院不再宣稱基本權(quán)利的規(guī)定對(duì)私人關(guān)系具有直接效力，而是主張憲法秩序“影響而不是管制私法規(guī)范”。23這里所謂的“客觀價(jià)值秩序”實(shí)際上就是道德意義上的人權(quán)，憲法規(guī)范不能直接適用于私人之間的法律關(guān)系，只能通過其所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值影響私法的解釋和適用。有學(xué)者認(rèn)為，私人之間在彼此的交往時(shí)之所以必須相互尊重對(duì)方的生命、名譽(yù)與財(cái)產(chǎn)，并非是因?yàn)樗腥硕紤?yīng)受憲法基本權(quán)利拘束的結(jié)果，而是源自于人類共同生活的傳統(tǒng)常規(guī)，這個(gè)傳統(tǒng)常規(guī)是最基本的，連基本權(quán)利都要以它為基礎(chǔ)來建構(gòu)；同時(shí)，“無論是根據(jù)基本權(quán)利的客觀法面向或其他方法，都舉不出堅(jiān)強(qiáng)理由說明為何基本權(quán)利也可以在私法領(lǐng)域類推適用。只有支配整個(gè)法秩序，同時(shí)也表現(xiàn)在基本權(quán)利上的有關(guān)人類圖像（Menschenbild）的價(jià)值判斷，才能影響民法的立法者以及適用概括條款的民事法院的法官?！?4這里的“傳統(tǒng)常規(guī)”、“人類圖像的價(jià)值判斷”實(shí)際上也是道德意義上的人權(quán)，它既影響憲法基本權(quán)利的發(fā)展也影響民法的制定。超級(jí)秘書網(wǎng)

綜上所述，人格權(quán)作為人權(quán)的重要組成部分，在實(shí)證的法律體系中可以分為憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)，兩者是不同性質(zhì)的權(quán)利。雖然在現(xiàn)代社會(huì)，人權(quán)中的法定人權(quán)主要在憲法中規(guī)定，但在本質(zhì)上作為一種道德權(quán)利的人權(quán)，體現(xiàn)的是整個(gè)法律體系所追求的價(jià)值目標(biāo)，它對(duì)憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)都具有指導(dǎo)意義?，F(xiàn)代法律實(shí)踐只能根據(jù)憲法基本權(quán)利條款所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值來影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展，憲法在這里只是提供了民法人格權(quán)制度存在和發(fā)展的合法性、合理性依據(jù)，民法上人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)仍應(yīng)由民法來完成。

【注釋】

1、3、9、12參見夏勇：《人權(quán)概念起源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，原版序言部分，第176頁(yè)、第221、222頁(yè)。

2Holleman：《theNaturalRightMovement》PragerPublishers,1987.p4.轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《比較憲法》，北京大學(xué)出版社2002年版。

4參見沈宗靈：《比較憲法》，北京大學(xué)出版社2002年版，第60、67頁(yè)。

5A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，導(dǎo)論部分。

6杰克·唐納德：《普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第7—12頁(yè)。

7參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第435—438頁(yè)。