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摘要:當(dāng)前,物權(quán)立法的任務(wù)尚未完成,我們應(yīng)當(dāng)堅持繼受和創(chuàng)新的原則,既要深入研究和吸收世界各國優(yōu)秀的物權(quán)法律文化,也要深入探討我國的社會實踐。只有這樣,才能制定好物權(quán)法,最終完成歷史賦予我們的法典化使命。

關(guān)鍵詞:物權(quán)立法/繼受與創(chuàng)新/法律文化

繼受與創(chuàng)新是人類社會文化傳承的一般規(guī)律,無論是自然科學(xué)還是社會科學(xué),離開繼受與創(chuàng)新,不僅無以發(fā)展,甚至無法生存。法律文化也是如此。在我國,法制建設(shè)起步晚,法律文化基礎(chǔ)薄弱,要推進社會主義法律文化建設(shè),建設(shè)社會主義法治國家,更離不開法律文化的繼受與創(chuàng)新。

在法律文化的繼受方面,我們應(yīng)當(dāng)繼受世界所有優(yōu)秀的法律文化,既包括我國優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化,也包括其他國家或地區(qū)的優(yōu)秀法律文化。在人類社會的發(fā)展進程中,西方各國的市場經(jīng)濟建設(shè)早且發(fā)達,其市場體制的法律文化建設(shè)成效顯著,這是客觀的事實。我們應(yīng)本著科學(xué)的態(tài)度和服務(wù)于我國社會主義法治的目標,積極借鑒市場經(jīng)濟社會的法律文化。改革開放以來的二十多年,我國在市場經(jīng)濟法律體系建設(shè)方面取得了巨大的成就,服務(wù)于市場經(jīng)濟體制的各種法律制度得以建立,與對他國或地區(qū)的法律文化的繼受,有著直接的關(guān)系。我國改革開放以來全社會法律意識的增強和公民權(quán)利意識的普遍提高,也與法律文化的繼受有直接的關(guān)系。這些都是不可否認的客觀事實。

在創(chuàng)新方面,我國經(jīng)濟體制改革本身就是前無古人的創(chuàng)舉,在不改變社會主義基本制度的基礎(chǔ)上進行的經(jīng)濟體制改革取得令世人矚目的成就,在我國經(jīng)濟體制改革的過程中,始終伴隨著法律的制度創(chuàng)新,并且也取得突出的成就。例如,1988年憲法修正案關(guān)于土地使用權(quán)的規(guī)定（第二條）和1990年國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》所建立的土地使用權(quán)制度,是在不改變土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上的一項制度創(chuàng)新；發(fā)端于安徽鳳陽的農(nóng)村土地承包的實踐,將合同關(guān)系運用于集體土地的使用經(jīng)營,由此而建立起來的土地承包權(quán)制度,也是一個偉大的創(chuàng)新。這些法律制度的創(chuàng)新,不僅推進了我國的法制建設(shè),而且進一步鞏固了體制改革的成果,產(chǎn)生了巨大的社會效應(yīng)。這些也是同樣不可否認的客觀事實。

中華民族是具有悠久的文化傳承的偉大民族,中華兒女所具有的智慧被充分運用到改革開放以來的法律文化建設(shè)中,既有對我國法律文化建設(shè)基礎(chǔ)薄弱的自知之明,又有對這場前無古人的改革的信念和信心。前者表明我們不會夜郎自大,我們有虛心學(xué)習(xí)和借鑒世界各國的優(yōu)秀的法律文化和法律實踐的胸懷,后者表明我們不會妄自菲薄,我們有建設(shè)符合我國社會經(jīng)濟實際的法律制度和法律文化的自信。回顧我國改革開放以來立法的實踐、司法裁判的實踐以及法律教育的實踐,雖然道路曲折,無端的干擾總是伴隨著我們前進的步伐,但是我國的法律實踐始終在向前不斷邁進,取得令世人矚目的成就。

我國的物權(quán)立法,同樣需要法律文化的繼受和創(chuàng)新。首先,從繼受的層面來看,由于我國自古并無現(xiàn)代財產(chǎn)法律文化,因此我國物權(quán)立法需要借鑒和吸收傳統(tǒng)民法的文化,它包括源自大陸法系國家以德國為代表的物權(quán)法律文化,也包括經(jīng)過我國清末民初借鑒和吸收而形成的現(xiàn)今我國臺灣地區(qū)的物權(quán)法律文化。這方面主要的內(nèi)容是物權(quán)的概念、基本原理以及制度的整體架構(gòu)。物權(quán)的概念包括所有權(quán)以及部分他物權(quán)（如抵押、質(zhì)押和留置）的概念,物權(quán)的原理包括傳統(tǒng)民法關(guān)于物權(quán)、債權(quán)二元劃分的理論以及物權(quán)的變動與效力的基本理論,物權(quán)的制度架構(gòu)指傳統(tǒng)民法的所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的三元結(jié)構(gòu)（在這個問題上,傳統(tǒng)民法里也有所有權(quán)和用益物權(quán)的二元物權(quán)結(jié)構(gòu)之法例,如葡萄牙及我國澳門地區(qū)的立法）。

在物權(quán)法律文化的繼受上當(dāng)前我國的物權(quán)立法并非先例。且不說德國民法典所構(gòu)建的物權(quán)法律文化對瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我國澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的物權(quán)法律制度的直接影響,1923年的蘇俄民法典也是繼受物權(quán)法律文化的產(chǎn)物。這部蘇俄民法典除了不包括親屬法的內(nèi)容外,其結(jié)構(gòu)基本采用了德國法的編制體例,設(shè)物權(quán)為一編,其內(nèi)容雖不及德國物權(quán)法豐富,但采用了物權(quán)的概念,確認了物權(quán)與債權(quán)二元體制,采用了自物權(quán)和他物權(quán)的結(jié)構(gòu)體例。1964年的蘇俄民法典鑒于當(dāng)時蘇聯(lián)的經(jīng)濟體制,他物權(quán)已經(jīng)實際上不存在,改編名“物權(quán)”為“所有權(quán)”。蘇聯(lián)解體后,俄羅斯聯(lián)邦1994年和1996年分別通過的民法典（第一和第二部分）,恢復(fù)了物權(quán)編的編名,并采取物權(quán)二元結(jié)構(gòu),物權(quán)編規(guī)定了所有權(quán)和用益物權(quán)（其他物權(quán)）,將擔(dān)保物權(quán)作為債的擔(dān)保規(guī)定在債編之中?？梢?無論是在蘇聯(lián)解體前還是在解體后,俄羅斯物權(quán)法律制度建設(shè)都存在著對傳統(tǒng)物權(quán)法文化的繼受問題,盡管其解體前后的社會體制有著巨大的區(qū)別。這也表明,法律文化的繼受與社會經(jīng)濟體制之間并不必然存在著“排異”的問題。

新中國建立后,全面排斥傳統(tǒng)的民法文化,民國時期所繼受的物權(quán)法律文化自然無法生存。改革開放以來,農(nóng)村土地承包制的推行,城鎮(zhèn)國有土地使用制度的改革,使得我國的土地財產(chǎn)關(guān)系發(fā)生了巨大的變化。在財產(chǎn)法律制度建設(shè)方面,我們開始借鑒和吸收傳統(tǒng)的物權(quán)法律文化,來調(diào)整這些新的財產(chǎn)關(guān)系,并取得成效。對傳統(tǒng)物權(quán)法律文化的繼受,成為我國財產(chǎn)法律制度建設(shè)不可缺少的一項工作。1986年頒布的《民法通則》,雖然回避了物權(quán)的概念,采用了“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”（第五章第一節(jié)的標題）,除了規(guī)定所有權(quán)外,還規(guī)定了國有土地的使用權(quán)、收益權(quán)、農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)（第八十條）以及自然資源的使用權(quán)（如采礦權(quán)）（第八十一條）。在《民法通則》里,物的擔(dān)保也得以規(guī)定,只不過沒有規(guī)定在其他財產(chǎn)權(quán)里,而是作為債的擔(dān)保制度規(guī)定在債權(quán)中（第八十八條）。這在一定意義上承認了其他物權(quán)的存在,以至于有的學(xué)者認為民法通則實際上采用了物權(quán)的觀念。這以后,有關(guān)土地使用權(quán)的立法,有關(guān)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的立法,有關(guān)擔(dān)保制度的立法以及礦產(chǎn)資源等自然資源的立法,無不存在對傳統(tǒng)的物權(quán)法律文化的借鑒與吸收的情形。

當(dāng)前的物權(quán)立法是在上述有關(guān)立法實踐的基礎(chǔ)上進行的一項立法活動,也是這種對傳統(tǒng)物權(quán)法律文化的借鑒和吸收的繼續(xù)。與此前不同的是,從現(xiàn)有的物權(quán)法草案來看,它是一次比較系統(tǒng)的借鑒和吸收傳統(tǒng)的物權(quán)法律文化,對現(xiàn)行立法進行梳理和完善的立法活動。現(xiàn)有的物權(quán)法草案正式采用物權(quán)的概念,并以此作為這部法律的名稱；采用了德國式的比較典型的物權(quán)法結(jié)構(gòu),即所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的三元結(jié)構(gòu)；并比較系統(tǒng)地吸收了物權(quán)法的原理,如物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則、物權(quán)效力規(guī)則等。

其次,從創(chuàng)新的層面來看,我國改革開放以來的物權(quán)立法活動,始終立足于我國的社會實踐,將我國經(jīng)濟體制改革所取得的經(jīng)驗不斷地以法律的形式加以確認。其典型是從我國的實踐出發(fā),不斷總結(jié)和完善我國土地制度改革的實踐,創(chuàng)設(shè)了具有我國特色的國有土地使用權(quán)制度和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度。

國有土地的使用權(quán)始于中外合資企業(yè)的實踐。1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第五條關(guān)于外商投資企業(yè)“場地使用權(quán)”的規(guī)定,使得土地具有了一定的財產(chǎn)權(quán)意義。1987年開始出讓國有土地使用權(quán)的改革得到法律的認可,1988年4月通過的《憲法修正案》第二條規(guī)定:“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”為土地使用權(quán)制度的建立奠定了憲法的基礎(chǔ)。同年12月通過了修改后的《土地管理法》,規(guī)定“國有土地和集體土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”和“國家依法實行國有土地有償使用制度”。1990年,國務(wù)院了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》,對國有土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓作了系統(tǒng)的規(guī)定,由此建立了具有我國特色的土地使用權(quán)制度。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的創(chuàng)設(shè)更是具有創(chuàng)新性。從安徽鳳陽農(nóng)村開始的土地承包,在全國推廣后,法律上采取合同法的規(guī)則進行調(diào)整,以此來保護承包關(guān)系。隨著土地承包實踐的發(fā)展,逐漸呈現(xiàn)出運用物權(quán)的手段加以調(diào)整以加大力度保護承包者的權(quán)益的發(fā)展趨勢。1986年的《土地管理法》明確規(guī)定“土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護”。1998修正的《土地管理法》加大了對土地承包關(guān)系的保護,以法律的形式規(guī)定了土地承包權(quán)的期限為30年（第十四條）。2002年8月通過的《農(nóng)村土地承包法》,對農(nóng)村土地承包關(guān)系做了專門的規(guī)定。它不僅把土地承包作為一項國家的基本法律制度定了下來（第三條）,而且突顯了土地承包權(quán)的物權(quán)屬性。例如,它堅持了關(guān)于承包權(quán)法定期限的規(guī)定（林地承包甚至可到70年以上）（第二十條）,規(guī)定了承包地被征用、占有時有獲得補償?shù)臋?quán)利（第十六條）；允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者以其他方式轉(zhuǎn)讓（第三十二條）,允許通過招標、拍賣、公開等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán),可以入股、抵押等（第四十九條）；它采取物權(quán)的救濟手段保護土地承包權(quán)（第五十四條）；它還采取物權(quán)公示的原則,規(guī)定對土地承包權(quán)實行登記制度,通過登記確認承包人的權(quán)利（第二十三條、第四十九條）。

當(dāng)前的物權(quán)立法也是我國以往的物權(quán)立法的繼續(xù),是對我國實踐中所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)制度加以總結(jié)和完善的一次立法活動。因此,它不能脫離我國立法已經(jīng)取得的成就,更不能無視我國已有的立法創(chuàng)新?，F(xiàn)有的物權(quán)法草案不僅繼受了傳統(tǒng)的物權(quán)概念及其原理和體系結(jié)構(gòu),更是將我國有關(guān)土地使用權(quán)制度和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的立法成果吸收進來,將我國在物的擔(dān)保方面以及其他方面的立法成果吸收進物權(quán)法,以構(gòu)建我國的物權(quán)法體系。在這個過程中,學(xué)界和立法機關(guān)就物權(quán)立法的其他諸多問題展開的討論,如關(guān)于居住權(quán)的討論、關(guān)于典權(quán)存廢的討論、關(guān)于讓與擔(dān)保的討論,無不是立足于我國的國情。雖然這些討論尚無定論,但學(xué)者和專業(yè)人士的出發(fā)點和立足點都是在構(gòu)建我國的物權(quán)法律制度和文化,其創(chuàng)新的意義同樣不可忽視。

如同任何科學(xué)文化的發(fā)展一樣,物權(quán)立法的繼受和創(chuàng)新并不是截然分開的,更不是按照某種比例進行的,而是交融在一起的。我們繼受傳統(tǒng)的物權(quán)法律文化的過程,也就是將這種優(yōu)秀法律文化運用在我國立法的理論與實踐上,構(gòu)建于我國物權(quán)法律理論和法律制度的過程中。同時,我們創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)制度的過程,也就是不斷吸收傳統(tǒng)的物權(quán)法律文化的過程。我國國有土地使用權(quán)制度和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度從其萌芽到作為物權(quán)制度得以確立的實踐,足以說明這一道理。當(dāng)前,物權(quán)立法的任務(wù)尚未完成,我們應(yīng)當(dāng)堅持繼受和創(chuàng)新的原則,既要深入研究和吸收世界各國優(yōu)秀的物權(quán)法律文化,也要深入探討我國的社會實踐。只有這樣,才能制定好物權(quán)法,最終完成歷史賦予我們的法典化使命。