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物權(quán)法和土地法范文第1篇

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個(gè)人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進(jìn)行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵(lì)建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！睆臈l文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會采取以便宜價(jià)錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問題》，《中國民法經(jīng)濟(jì)法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期?！队靡嫖餀?quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

物權(quán)法和土地法范文第2篇

一、我國農(nóng)村房產(chǎn)的現(xiàn)狀

我國從1949年10月1日建國，我國開始試行的是共有制形式。農(nóng)村土地歸集體所有，一戶只允許一處住宅，規(guī)定不準(zhǔn)買賣、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)時(shí)也包括土豪、大戶的房屋沒收充公后，重新分配給農(nóng)戶的房屋，農(nóng)村住宅建設(shè)一直處于較落后的發(fā)展?fàn)顩r。其發(fā)展追朔于后，隨著社會主義步伐的發(fā)展，農(nóng)村試行保產(chǎn)到戶的政策，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)得到發(fā)展，農(nóng)戶有錢后農(nóng)村住宅才有了進(jìn)一步發(fā)展。尤其1982年憲法的頒布，明確規(guī)定保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)，在1988年、1993年、1999年、2004年通過四次憲法的修正和確定保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)，以及《土地法》1986年實(shí)施規(guī)定保護(hù)農(nóng)村住宅的合法性，加上1988年、1998年、2004年《土地法》3次修正，明確了農(nóng)村土地長期承包，農(nóng)村私有房屋的保護(hù)等。由于農(nóng)村改革、開放、法律的規(guī)定和正確的實(shí)施，給農(nóng)村經(jīng)濟(jì)帶來了機(jī)遇和發(fā)展，農(nóng)村的住宅建設(shè)取得了飛速的發(fā)展，過去的草屋、危房等不見了取而代之是1-2層樓房、鄉(xiāng)村別墅、社區(qū)樓房，農(nóng)村住宅得到鞏固和發(fā)展。黨的十六大五屆全會提出明確提出建設(shè)社會新農(nóng)村城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展思路，必將給農(nóng)村住宅建設(shè)帶來更新、更好地發(fā)展。如：河南省試點(diǎn)建設(shè)農(nóng)村新社區(qū)的構(gòu)想。但是由于全國各地發(fā)展?fàn)顩r不平衡，有的發(fā)放產(chǎn)權(quán)證，有的沒有發(fā)放，如農(nóng)村社區(qū)建設(shè)，至今只是農(nóng)村村民居住，沒有房產(chǎn)證明，不能進(jìn)行買賣。我國對農(nóng)村私有房屋登記一直存在漏洞，沒有一套切實(shí)可行，關(guān)于農(nóng)村房屋登記等方面規(guī)定?，F(xiàn)在社會的大發(fā)展、大流通，由其是加入WTO后，豐收富裕的農(nóng)村村民對住宅建設(shè)、流通有了新的要求。法律、法規(guī)的滯后，制約了農(nóng)村私有房屋買賣等。我國至今沒有建立一套農(nóng)村私有房屋進(jìn)行買賣、過戶等方面的具體政策、法規(guī)，只是現(xiàn)在摸著石頭過河，這樣必然造成農(nóng)村私有房屋買賣的混亂，出現(xiàn)不應(yīng)有社會矛盾，對社會的發(fā)展帶來不利，對社會資源的有效、持續(xù)地利用存在一定隱患。我國應(yīng)針對實(shí)際狀況著手制定農(nóng)村房屋買賣過戶的規(guī)章制度，對那些應(yīng)當(dāng)采取限制的，應(yīng)當(dāng)保護(hù)的充分給予肯定下來，結(jié)束這種混亂沒有秩序的局面，促進(jìn)農(nóng)村房產(chǎn)建設(shè)朝著健康有利的方面順利發(fā)展。

二、《物權(quán)法》的出臺不應(yīng)忽視農(nóng)村私有房產(chǎn)的登記、買賣問題

1、農(nóng)村私有房產(chǎn)登記問題

根據(jù)《土地法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀牟粍赢a(chǎn)包括：土地、房屋、草原、森林等，登記的種類為所有權(quán)登記、使用權(quán)登記、抵押登記，不動產(chǎn)租賃登記，資產(chǎn)性登記。但是對涉及農(nóng)村私有房屋登記法律、法規(guī)很不健全，沒有可操作性。全國各地農(nóng)村有的只頒發(fā)了宅基地使用證，宅基地林權(quán)證，對農(nóng)村私有房屋登記始終沒有明確規(guī)定登記范圍，不象城鎮(zhèn)居民依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定辦理。我國不動產(chǎn)依法律行為的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等事項(xiàng)非經(jīng)登記不得生效，這就是說，關(guān)于物權(quán)的一切法律行為，除必須在具有雙方當(dāng)事人意思表示一致外的條件之外，還必須將意思表示予以登記，并自登記時(shí)該法律行為方可生效。如德國、瑞士、我國采取這種做法。我國臺灣民法典第758條規(guī)：“定不動物權(quán)依法律行為而取得設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記不生效。”《瑞士民法典》第656條第1句規(guī)定“取得土地所有權(quán)須在不動產(chǎn)登記簿登記”。第666條第1句規(guī)定：“土地所有權(quán)因登記注銷或土地滅失而消滅”。而我國即將出臺的《物權(quán)法》得農(nóng)村私有房屋登記及買賣作出不明確規(guī)定和限制，我認(rèn)為既然《城市房地產(chǎn)管理法》，對城市房屋作了祥盡的規(guī)定，那么新的《物權(quán)法》也應(yīng)該對農(nóng)村私有房屋作出明了的規(guī)定，不應(yīng)該存在城市、農(nóng)村在制定法律時(shí)出現(xiàn)法律歧視和不平等。

2、農(nóng)村私有房產(chǎn)的買賣問題

我國農(nóng)村住宅從黨的后，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制得到了改革、開放、法律的保護(hù)，農(nóng)村住宅取得日新月異的發(fā)展。我的《憲法》等法律明確規(guī)定農(nóng)村農(nóng)戶的住宅為公民的合法私有財(cái)產(chǎn)。既是公民的合法私有財(cái)產(chǎn)，公民就有權(quán)依據(jù)《民法通則》71條的規(guī)定對其擁有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，但是我國《土地法》六十二條規(guī)定對此又給了限制，允許買賣限制了使用權(quán)?！段餀?quán)法》草案162條規(guī)定：“宅基地使用證經(jīng)集體同意，可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地分配條件的農(nóng)戶，住房轉(zhuǎn)讓、宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓”。這些法律的規(guī)定限制給當(dāng)今的社會發(fā)展帶來了不便。現(xiàn)在我國正在加強(qiáng)社會主義新農(nóng)村的建設(shè)，加強(qiáng)小城鎮(zhèn)建設(shè)，提倡城鄉(xiāng)一體化，也即將全面取消戶口限制，取消非農(nóng)業(yè)和農(nóng)業(yè)戶口之分，體現(xiàn)了法律面前人人平等，體現(xiàn)全面的經(jīng)濟(jì)一體化的改革和發(fā)展。若河南正在試點(diǎn)搞農(nóng)村社區(qū)建設(shè)。豐收、富裕的農(nóng)村人用合法收入購制農(nóng)村社區(qū)樓房，在產(chǎn)權(quán)方面一直沒有合法的手續(xù)。再一快速發(fā)展的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)帶來了人才，帶來了發(fā)展的機(jī)遇，社會出現(xiàn)了人才、物的大流通，資源的合理配件受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。農(nóng)村到外發(fā)展，到外流通的人員到處可見。在城市城鎮(zhèn)購房的農(nóng)村人越來越多，那么遺留在農(nóng)村的私有房屋不能隨意處分變賣，宅基地使用權(quán)受到限制，有效的資源得不到充分利用，是一種極大的浪費(fèi)和不合理。又如城市中城中農(nóng)村私有房屋的改造也是面臨著一個(gè)新課題。全國各地城市要大發(fā)展，城市要面臨改造升級、擴(kuò)大、增容不解決好農(nóng)村私有房屋的買賣問題，會給城市發(fā)展建設(shè)帶來一定。如果一未限制農(nóng)村私有房屋自由買賣，隨意過戶使用權(quán)，對于整個(gè)社會來講，無疑是財(cái)富的一種巨大浪費(fèi)，不符合經(jīng)濟(jì)效益的原則，與國際社會發(fā)展顯然不夠協(xié)調(diào)。為此建議出臺的《物權(quán)法》應(yīng)以觀和持續(xù)發(fā)展觀，取消法律限制，允許農(nóng)村私有房屋、買賣、過戶，達(dá)到資源合理有效的利用。既然城市房屋有一套規(guī)章，那么在農(nóng)村也應(yīng)該建立一套有效可行的農(nóng)村私有房屋買賣的體制和市場?！段餀?quán)法》應(yīng)明確此問題，不應(yīng)限制規(guī)定。

物權(quán)法和土地法范文第3篇

社區(qū)與不動產(chǎn)相隨，文明與法律相伴，在日常生活中就應(yīng)當(dāng)遵守社區(qū)不動產(chǎn)法律規(guī)范，這是社區(qū)文明發(fā)展的主線。在發(fā)生社區(qū)糾紛時(shí)才想到使用法律武器，把法律作為社區(qū)管理、處理糾紛的手段，只能是工具主義的表現(xiàn)。只有遵循不動產(chǎn)法律關(guān)系，才能使居住在社區(qū)高樓大廈的群體生活在愉快舒適的社區(qū)環(huán)境之中，才能形成長期居住文明、環(huán)境文明和生活秩序文明。如果社區(qū)缺乏對不動產(chǎn)法律規(guī)范的整體認(rèn)識水平、實(shí)施能力和執(zhí)法水平，那么任何社區(qū)文明只能是脆弱的、短暫的。

社區(qū)土地法律關(guān)系是社區(qū)文明的生長點(diǎn)

我國憲法和土地管理法貫徹了以社會利益為核心的原則，采取了從土地歸屬向以土地利用為中心的轉(zhuǎn)移，建立了以保障社會利益前提下的公民法人土地使用權(quán)制度。公民通過市場購買住宅區(qū)內(nèi)的多層高層區(qū)分所有建筑物，成為住宅小區(qū)土地使用權(quán)的共有權(quán)人，擁有對建筑物基地使用權(quán)和附屬草地使用權(quán)的共有權(quán)。業(yè)主的土地使用權(quán)優(yōu)先于國家所有權(quán)，對進(jìn)行占有、使用、收益；政府則主要行使行政權(quán)對土地使用權(quán)的利用進(jìn)行管理。因此，業(yè)主是社區(qū)不動產(chǎn)的主人。

法制建設(shè)與社會治理法治化中的思考社區(qū)土地法律關(guān)系具有不同于其他地區(qū)土地法律關(guān)系的特點(diǎn)，主要是： 其一，住宅區(qū)的土地使用權(quán)是共有法律關(guān)系。各個(gè)業(yè)主可以對土地使用權(quán)依法共同使用受益，轉(zhuǎn)讓自己的共有份額，但不能請求分割，并只有全體共有人的共同意志才能決定土地使用權(quán)的處分權(quán)（如決定在住宅區(qū)土地上的建筑物的改建、擴(kuò)建、重建、增建），而其他人如原房地產(chǎn)開發(fā)商或街道行政機(jī)構(gòu)均無權(quán)決定；規(guī)劃、房地產(chǎn)行政主管部門只能依行政職權(quán)對土地使用權(quán)人的申請依法審查批準(zhǔn)與否，住宅區(qū)土地使用權(quán)的共有人還可依法排斥任何對土地使用權(quán)不法干預(yù)。這完全不同于計(jì)劃體制下的居民只享有公房租賃權(quán)，劃撥土地使用權(quán)是屬于系統(tǒng)單位或房管部門的，甚至居民對住宅區(qū)街道里弄的違法建筑也無權(quán)干預(yù)。土地使用權(quán)的共有法律關(guān)系使業(yè)主易于形成共同意志并維護(hù)共同利益，這正是社區(qū)文明得以建立的基礎(chǔ)。

社區(qū)土地權(quán)利向立體化方向發(fā)展，即形成了空間利用權(quán)法律關(guān)系。由于居住生活質(zhì)量需求的提高，人們要求在原建筑物上加層擴(kuò)建或建造地下建筑來發(fā)展生存空間，如建造屋頂花園、地下停車庫。這就在土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生土地使用權(quán)人與非土地使用權(quán)人的空間利用權(quán)法律關(guān)系，這對拓展社區(qū)物質(zhì)文明和精神文明的發(fā)展空間大有裨益。社區(qū)土地使用權(quán)的共有法律關(guān)系和空間權(quán)利用法律關(guān)系勢必成為社區(qū)文明發(fā)展的基石。

不動產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系是社區(qū)文明的保障

我國民法通則、房地產(chǎn)管理法等法律對不動產(chǎn)物權(quán)法律制度作了一些基本的規(guī)定，賦予了不動產(chǎn)民事權(quán)利主體傳統(tǒng)的所有權(quán)，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，正在起草中的物權(quán)法將吸收世界各國通行的“建筑物區(qū)分所有權(quán)”。這是一種復(fù)合性的新型物權(quán)制度。建筑物區(qū)分所有權(quán)人對一幢建筑物的專有部分享有專有權(quán)，對建筑物的共同部分享有共有權(quán)，以及組成管理團(tuán)體享有的成員權(quán)。圍繞社區(qū)不動產(chǎn)法律關(guān)系，社區(qū)內(nèi)普遍存在著建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系。古人云：“雞犬之聲相聞，老死不相往來?！痹趥鹘y(tǒng)社會這是可能存在的，但在現(xiàn)代社區(qū)生活中，居住人群不能不在左右上下空間發(fā)生不動產(chǎn)的所有、使用以及由此形成的共同關(guān)系，不僅不動產(chǎn)物權(quán)主體享有對不動產(chǎn)的支配權(quán)和排他權(quán)，而且在物權(quán)人相互之間還形成協(xié)調(diào)與維護(hù)共同利益的權(quán)利。在區(qū)分所有權(quán)人之間存在以下三種法律關(guān)系。

（一） 區(qū)分所有人之間的共有關(guān)系

這種共有關(guān)系有三個(gè)不同層次范圍： 1. 相鄰的共有，即因?qū)Ｓ胁糠值膮^(qū)分境界而共有，如分隔墻、天花板、地板在區(qū)分所有人之間形成共有物。2. 同幢建筑物共用部分的共有，如樓梯、走廊、外墻、屋頂、承重結(jié)構(gòu)、建筑物基地。3. 住宅區(qū)內(nèi)附屬基地及其公共設(shè)施設(shè)備的共有。附屬基地是住宅內(nèi)除建筑物基地以外的土地，它是為住宅建筑物用途服務(wù)而不可分離的土地，其上的設(shè)施設(shè)備也都是直接為居住生活服務(wù)不可缺少的。

區(qū)分所有人之間的共有關(guān)系不同于公有，共有權(quán)利主體與共有物的占有、使用、收益、處分直接相關(guān)。共有權(quán)人可以按照共有物的本來用途進(jìn)行使用，也可以轉(zhuǎn)讓自己的份額，但不能請求分割，并只能按共有人的共同意志進(jìn)行處分。共有權(quán)人對外享有排他權(quán)，對內(nèi)享有共同支配權(quán)，因此共有人之間必須按共有規(guī)則正確行使共有權(quán)，承擔(dān)共有義務(wù)，例如對存在于專有部分即套間內(nèi)的梁、柱、承重墻，它性質(zhì)上屬全體區(qū)分所有人公有，專有權(quán)人即業(yè)主不能毀損，否則該幢建筑物的其他業(yè)主有權(quán)行使物上請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。共有關(guān)系比相鄰關(guān)系產(chǎn)生更直接的物權(quán)效力。又如在底層走廊或頂層樓梯走廊處不能以維護(hù)自己的安全為由安裝鐵門、排斥其他共有人通行。共有人只能按共同共有使用走廊，而物權(quán)排斥其他共有人按共有物本來用途使用。因此這種鐵門必須拆除。又如在屋頂平臺或外墻上設(shè)立廣告牌等專有使用權(quán)，應(yīng)征得大樓全體業(yè)主同意，其收益歸共有權(quán)人，物業(yè)公司只是共有權(quán)人意志的執(zhí)行者，他無權(quán)決定共有權(quán)的占有、使用、收益、處分。如在住宅區(qū)內(nèi)空地處設(shè)置停車場，必須由共有人的代表業(yè)主委員會同意，物業(yè)公司才能操作，并將收取的停車費(fèi)除去管理費(fèi)外的收益歸業(yè)主委員會，用于小區(qū)維修基金。

按共有規(guī)則，共有人應(yīng)承擔(dān)維持建筑物存在的維修更新費(fèi)用和物業(yè)管理費(fèi)用，一般來說應(yīng)按業(yè)主專有部分面積在整個(gè)建筑物面積中的比例承擔(dān)共有義務(wù)。按共同共有或按份共有行使權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，這是共有關(guān)系的基本準(zhǔn)則。因此在社會主義初級階段，共有法律制度比公有制度更容易形成社區(qū)成員對共同利益的共同認(rèn)識和共同意志，這對發(fā)展社區(qū)文明是極其有利的。

（二） 區(qū)分所有人之間的相鄰關(guān)系

區(qū)分所有人對單元套間行使專有權(quán)時(shí)，相互權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)如何協(xié)調(diào)？相鄰關(guān)系就是對相鄰不動產(chǎn)行使權(quán)利依法給予對方方便或接受限制產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律從物權(quán)高度處理相鄰關(guān)系，賦予相鄰關(guān)系一定強(qiáng)制性的法律權(quán)力，使不動產(chǎn)權(quán)利得以延伸或限制，以協(xié)調(diào)不同利益。社區(qū)內(nèi)發(fā)生的相鄰關(guān)系包括：建筑物內(nèi)部區(qū)分所有人之間的相鄰關(guān)系和建筑物之間彼此臨近發(fā)生的相鄰關(guān)系。正確行使相鄰權(quán)并承擔(dān)相鄰義務(wù)的內(nèi)容，主要有以下幾個(gè)方面：

1. 維護(hù)修繕專有部分或共有部分，必須使用相鄰專有部分或共有部分，對方不得拒絕，但使用方造成損失的應(yīng)予以賠償。

2. 應(yīng)按建筑物的本來用途和目的使用，不得違反全體區(qū)分所有人共同利益，如在住宅房內(nèi)儲存易燃易爆物品，將一定噸數(shù)以上重物搬入房內(nèi)危害大樓安全，住宅房屋經(jīng)營卡拉OK店或經(jīng)營餐飲業(yè)，飼養(yǎng)有危害困擾他人之虞的動物，在專有部分任意投擲體育用品或較重物品等等。

3. 不可量物侵害（指噪音、震動、惡臭氣體、粉塵、放射性等不可量物質(zhì)的侵入）造成干擾妨礙或損害，在環(huán)境法允許范圍內(nèi)相鄰方有容忍義務(wù)；超過范圍的，有權(quán)請求環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)和有關(guān)部門依法處理，造成損失的，請求賠償。

4. 相鄰各方改建新建筑物時(shí)，必須保持適當(dāng)距離，不得妨礙影響相鄰方的通風(fēng)或采光。空氣陽光是人類生存的基本人權(quán)之一，也是相鄰不動產(chǎn)權(quán)利的延伸，即使合法建筑也不能剝奪他方的采光權(quán)和通風(fēng)權(quán)。受害人有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)原狀與賠償損失。

相鄰關(guān)系是通過對相鄰各方行使權(quán)利延伸或限制來協(xié)調(diào)各方不同利益的，也是對社區(qū)文明發(fā)展的又一法律保障。

（三） 區(qū)分所有人的團(tuán)體關(guān)系

區(qū)分所有人雖享有專有權(quán)，共有權(quán)和相鄰權(quán)，可以解決某些不動產(chǎn)的歸屬和使用關(guān)系，但仍不能解決眾多業(yè)主的共有不動產(chǎn)的管理問題。區(qū)分所有建筑的結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜，完全由法律法規(guī)規(guī)定業(yè)主之間的內(nèi)部管理關(guān)系。顯然十分困難，按共有法則解決少數(shù)的共有人之間的關(guān)系是可行的，但如果共有人數(shù)少則幾十人，多則上百人、上千人，如何表達(dá)全體共有人的意志？并按共同意志執(zhí)行？這只能由住宅區(qū)全體區(qū)分所有人成立團(tuán)體組織，召開區(qū)分所有人大會，來表達(dá)對共有財(cái)產(chǎn)、共同事務(wù)管理的共同意志，行使團(tuán)體成員權(quán)，執(zhí)行團(tuán)體組織通過的決議，承擔(dān)團(tuán)體成員義務(wù)。

團(tuán)體成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)是對不動產(chǎn)的共有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依次團(tuán)體關(guān)系發(fā)展不能違背共有法律關(guān)系的基本規(guī)則，區(qū)分所有人大會通過的決議也才能有效。它形成的是團(tuán)體組織維護(hù)共同利益的團(tuán)體一直，全體成員必須遵守，業(yè)主大會選舉的業(yè)主委員會必須執(zhí)行。業(yè)主大會和業(yè)主委員會是直接行使民主權(quán)利的自治團(tuán)體組織，是業(yè)主自己管理自己共有財(cái)產(chǎn)的最好組織形式，在有些國家類似于業(yè)主委員會這樣的組織已經(jīng)法人化，將更有利于自治管理。應(yīng)當(dāng)重視的是業(yè)主大會和業(yè)主委員會的團(tuán)體組織的功能不僅是管好自己共有財(cái)產(chǎn)，更重要的是建立一個(gè)業(yè)主滿意的舒適的社區(qū)居住環(huán)境，每個(gè)業(yè)主應(yīng)行使自己的成員權(quán)利，不僅行使對管理者的選舉權(quán)，對重要事項(xiàng)的表決權(quán)，而且應(yīng)更多行使對建立發(fā)展共同生活的良好秩序事項(xiàng)的建議權(quán)，對停止違同利益行為的請求權(quán)。因此業(yè)主團(tuán)體關(guān)系，有助于業(yè)主之間形成自我約束，共同發(fā)展的良好關(guān)系，這是促進(jìn)社區(qū)文明發(fā)展的有效途徑。

不動產(chǎn)行政法律關(guān)系對社區(qū)文明的導(dǎo)向

隨著法治的加強(qiáng)，國家對不動產(chǎn)管理將由行政法為主向物權(quán)法為主的轉(zhuǎn)移，這是建立長期穩(wěn)定的不動產(chǎn)法律秩序的基礎(chǔ)。但不容否認(rèn)，不動產(chǎn)行政法仍是不動產(chǎn)法律體系的組成部分。我國還沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)行政法，而都是分散的法律法規(guī)，如“城市規(guī)劃法”、“土地登記規(guī)則”、“城市新建住宅小區(qū)管理辦法”、“上海市物業(yè)管理?xiàng)l例”等等，其中絕大多數(shù)是行政法規(guī)和規(guī)章，其主要是從行政管理角度，規(guī)定了一系列民事權(quán)利和義務(wù)，以及行政處罰和行政責(zé)任。國家一方面通過制定不動產(chǎn)行政法來維護(hù)不動產(chǎn)物權(quán)并建立不動產(chǎn)管理秩序，另一方面還授予國家行政機(jī)關(guān)規(guī)定職權(quán)，通過具體行政行為管理不動產(chǎn)秩序。對不動產(chǎn)的開發(fā)、交易、產(chǎn)權(quán)、使用、服務(wù)、管理依法直接干預(yù)，進(jìn)行指導(dǎo)、服務(wù)、限制和處罰，既有強(qiáng)制手段又有非強(qiáng)制手段，其根本宗旨是保障不動產(chǎn)民事權(quán)利、公共利益和公序良俗。由于行政管理方行為可以引起不動產(chǎn)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消失，所以，行政管理對不動產(chǎn)行政法律關(guān)系的調(diào)整往往比較主動并容易取得成效。

物權(quán)法和土地法范文第4篇

1關(guān)于土地登記的法理根據(jù)

所謂土地登記的法理，就是登記的法律意義。在我國目前的土地登記制度中，土地登記主要是作為確定地籍的方法和手段之一。因此一些實(shí)際工作者和理論工作者認(rèn)為，土地權(quán)利登記只是土地管理部門管理土地事務(wù)的行政工作之一。如以這種觀點(diǎn)來看，土地權(quán)利登記的法理根據(jù)就只是國家對行政事務(wù)的和國家機(jī)關(guān)根據(jù)部門分工原則進(jìn)行的行政管理。這種登記的法理，只是行政法上的法理。

但是，如果從財(cái)產(chǎn)法的基本法-民法物權(quán)法的角度來看，登記作為不動產(chǎn)物權(quán)公示的法定方式，它的主要功能就是完成物權(quán)的建立、變動或終止，使物權(quán)的變動獲得社會的承認(rèn)和法律的保護(hù)。世界各國的民法物權(quán)法無不規(guī)定了物權(quán)的公示原則，其意義是，因?yàn)槲餀?quán)是一種排他權(quán)，既然物權(quán)要排斥他人，那么必須讓社會承認(rèn)該物權(quán)在排他，也是讓法律保護(hù)該物權(quán)的排他，這樣在一個(gè)物權(quán)上才能建立起客觀公正的、有序的法律秩序。比如，在不動產(chǎn)上設(shè)定一個(gè)抵押權(quán)時(shí)，依據(jù)物權(quán)公示的法律原則，該抵押權(quán)必須進(jìn)行登記；在登記之后，社會就有了知悉該不動產(chǎn)承受著一項(xiàng)抵押權(quán)這個(gè)法律上的負(fù)擔(dān)的合法渠道，社會的他人就會在取得該不動產(chǎn)物權(quán)時(shí)作出合理的避免風(fēng)險(xiǎn)的舉動。如果法律沒有建立抵押權(quán)的登記制度，那么，后來取得該不動產(chǎn)物權(quán)的人，在抵押權(quán)人行使權(quán)利時(shí)，法律如果許可抵押權(quán)人追奪該不動產(chǎn)，這對權(quán)利取得人是不公平的，因?yàn)樵撊〉萌瞬⒉恢涝摰盅簷?quán)的存在，而且法律沒有對他提供使其避免風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會，沒有保護(hù)他的合理利益；但是法律如果不許可抵押權(quán)人行使追奪的權(quán)利，則等于法律不承認(rèn)該抵押權(quán)的存在，這對抵押權(quán)人也不公平。如果法律建立了抵押權(quán)的登記制度，而且要求抵押權(quán)的設(shè)定必須登記之后，則社會的一切人可以從不動產(chǎn)登記簿上知悉抵押權(quán)設(shè)定的情況，任何人可以根據(jù)“意思自治”的民法原則自己決定是否取得該不動產(chǎn)的物權(quán)；如果某個(gè)人決定取得該不動產(chǎn)的物權(quán)時(shí)，則他應(yīng)當(dāng)合乎自己心愿地承受因此而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。除抵押權(quán)之外，其他的不動產(chǎn)物權(quán)的登記也有同樣的情形。所以，建立不動產(chǎn)登記制度，對建立公正而有序的不動產(chǎn)交易機(jī)制非常必要。

土地權(quán)利在民法上是典型的不動產(chǎn)物權(quán)，土地權(quán)利登記是土地權(quán)利變動的法定公示手段。公示原則在土地權(quán)利上的運(yùn)用，就是通過登記為土地權(quán)利交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)。具體包括如下幾點(diǎn)內(nèi)容。

1.1土地登記是為土地權(quán)利變動（包括土地權(quán)利交易）提供法律基礎(chǔ)

作為不動產(chǎn)物權(quán)，土地權(quán)利的法律性質(zhì)是排他支配權(quán)，即權(quán)利人可以獨(dú)占性地控制利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干涉。這一點(diǎn)是物權(quán)的共同特征。為了表現(xiàn)土地權(quán)利排他的效力，法律根據(jù)物權(quán)法的公示原則，要求在土地權(quán)利變動時(shí)進(jìn)行土地權(quán)利登記。因此，土地權(quán)利登記，在財(cái)產(chǎn)法上的本質(zhì)是對土地權(quán)利變動的法律承認(rèn)，賦予土地權(quán)利變動的法律效力，即給土地權(quán)利變動提供法律基礎(chǔ)。

土地權(quán)利的變動有如下項(xiàng)目：①設(shè)立土地權(quán)利。即依據(jù)法律行為創(chuàng)設(shè)一個(gè)原來并不存在的土地權(quán)利。包括土地使用權(quán)的出讓、抵押權(quán)等權(quán)利的設(shè)定等。國有土地使用權(quán)的出讓，本質(zhì)是在國有土地所有權(quán)上設(shè)立作為獨(dú)立物權(quán)的土地使用權(quán)的行為，因?yàn)樵诔鲎屩?，該?xiàng)權(quán)利是不存在的。在土地使用權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)等，也屬于設(shè)立土地權(quán)利。②移轉(zhuǎn)土地權(quán)利。即依據(jù)法律行為將已經(jīng)存在的獨(dú)立土地權(quán)利在民事權(quán)利主體之間轉(zhuǎn)移。在我國目前主要是指國有土地使用權(quán)以及在該權(quán)利上設(shè)立的他項(xiàng)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。③變更土地權(quán)利。即在不涉及他人的情況下改變土地權(quán)利的內(nèi)容，如改變土地用途、改變土地權(quán)利的設(shè)定期限等。④土地權(quán)利的廢止。即依據(jù)土地權(quán)利人的意思消滅該權(quán)利。從這些土地權(quán)利變動的內(nèi)容可以看出，這些土地權(quán)利的變動，主要指土地權(quán)利的交易，同時(shí)也包括了非交易的土地權(quán)利變動。

任何一項(xiàng)土地權(quán)利的變動都有可能涉及到他人的利益。比如在土地權(quán)利上設(shè)立一項(xiàng)抵押權(quán)，就必須考慮到土地權(quán)利上有無其他的抵押權(quán)或者他項(xiàng)權(quán)利的存在，因?yàn)橐豁?xiàng)土地權(quán)利上在設(shè)定多個(gè)他項(xiàng)權(quán)利如兩個(gè)以上的抵押權(quán)時(shí)（這既符合不動產(chǎn)的法理，也符合我國法律規(guī)定），這些他項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必然存在著競爭。解決土地權(quán)利競爭的矛盾的方法，就是依法確定這些權(quán)利實(shí)現(xiàn)的先后順序。有關(guān)這些權(quán)利實(shí)現(xiàn)先后順序的法律制度，就是順位制度。土地權(quán)利的順位是依據(jù)登記制度建立起來的。登記在先的權(quán)利，具有優(yōu)先的順位，可以絕對先行實(shí)現(xiàn)。僅僅從這一點(diǎn)，就可以看出登記對土地權(quán)利的重要意義。即使是土地權(quán)利的廢止，也要涉及他人的利益，所以也必須登記。所以，土地權(quán)利登記的首要法理，是完成土地權(quán)利變動所需要的物權(quán)公示，為土地權(quán)利的交易提供法律基礎(chǔ)。故土地登記在財(cái)產(chǎn)法上的根據(jù)，首先并不是為了進(jìn)行行政管理。

正是基于上述認(rèn)識，在建立土地登記制度的國家或地區(qū)的法律中，一般均認(rèn)為土地登記本身具有強(qiáng)烈的司法意義，而不是只具有行政管理意義。因此，德國、瑞士等國家直接建立了以司法機(jī)關(guān)為土地登記機(jī)關(guān)的登記制度，日本等國建立了以司法行政部門為登記部門的登記制度。我國30年代建立登記制度時(shí)，本來也是以法院為登記機(jī)關(guān)。但是當(dāng)時(shí)軍閥割據(jù)，法律難以貫徹，故當(dāng)時(shí)的國家建立了以國家地政部門為土地登記機(jī)關(guān)的體制，這種體制在臺灣沿用至今。（注：李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。）但是在司法實(shí)踐中，臺灣以地政部門作為土地登記機(jī)關(guān)的做法，其依據(jù)并不是以行政管理作為法理，而仍然是以不動產(chǎn)物權(quán)的公示原則作為其法理的。

1.2土地權(quán)利登記是具有國家公信力的法律基礎(chǔ)

在建立土地登記的市場經(jīng)濟(jì)國家，土地登記的機(jī)關(guān)有的是法院，有的是司法部門。這種做法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級法院直接上訴。但不管是在那一種機(jī)關(guān)，這些機(jī)關(guān)都是國家機(jī)關(guān)。這是因?yàn)椋恋貦?quán)利是涉及國計(jì)民生的重要權(quán)利，故法律無不要求國家出面承擔(dān)登記的責(zé)任，以國家的信譽(yù)和國家行為的嚴(yán)肅性作為保障，使得土地登記具有取得社會一體信服的法律效力。這種法律效力，就是土地登記的國家公信力。這種公信力，是任何民間的證明都不可比擬的。土地登記具有國家公信力，這是土地登記制度的本質(zhì)特征之一。

土地登記具有國家公信力的法律結(jié)果是：不論當(dāng)事人實(shí)在的土地權(quán)利如何，只能以國家建立的土地登記簿上記載的權(quán)利為正確的權(quán)利，并依此建立土地權(quán)利的交易秩序；同時(shí)，如果第三人依據(jù)土地登記簿取得登記的權(quán)利，他取得的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)該得到保護(hù)。這一保護(hù)的意思是：即使登記的權(quán)利與原權(quán)利可能不一致，或者權(quán)利的出讓不符合原權(quán)利人的本意，但是在權(quán)利的受讓人根據(jù)登記簿取得該權(quán)利時(shí)，受讓人的權(quán)利因?yàn)槭窍嘈艊业怯浂〉玫模允茏屓说臋?quán)利不應(yīng)當(dāng)被追奪。所以，這種以登記為正確權(quán)利的效力，是從土地登記的公信力中推定出來的。這種推定，對保護(hù)善意取得人即根據(jù)土地登記簿取得土地權(quán)利人的利益（而該權(quán)利人的利益其實(shí)是土地權(quán)利的法律秩序的化身）是非常必要的。

1.3土地登記是國家建立的關(guān)于土地權(quán)利的統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)

土地登記為土地權(quán)利交易提供的法律基礎(chǔ)，在國家法律整個(gè)管轄范圍內(nèi)都能發(fā)揮作用，而且它對于國家的任何一個(gè)地域均發(fā)揮同等的作用。這就是說，通過土地登記，國家為土地權(quán)利提供了在整個(gè)法律實(shí)施范圍內(nèi)有效的法律基礎(chǔ)。從市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民群眾的生活需要來看，國家為土地權(quán)利所提供的統(tǒng)一效力意義重大。有了這個(gè)統(tǒng)一的基礎(chǔ)，整個(gè)法律實(shí)施范圍內(nèi)發(fā)生的一切土地權(quán)利交易（實(shí)際上是整個(gè)不動產(chǎn)市場）才有了統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)和規(guī)則。如果沒有這個(gè)統(tǒng)一基礎(chǔ)，建立公正的、有序的土地權(quán)利流轉(zhuǎn)制度就是一句空話。

2土地登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一是登記的法理要求

1997年9月在臺灣召開的“海峽兩岸土地法制研討會”上，臺灣的學(xué)者對大陸目前采取的土地登記（不動產(chǎn)登記）機(jī)關(guān)分散在多個(gè)部門的做法，尤其是法律把土地權(quán)利登記和房產(chǎn)權(quán)利登記、林地權(quán)登記以及其他不動產(chǎn)登記的“分別登記”，規(guī)定為原則的做法很不理解。因?yàn)?，在?dāng)今世界，凡建立不動產(chǎn)登記制度的國家和地區(qū)，不論這種登記被稱為土地登記還是被稱為不動產(chǎn)登記，總是在一個(gè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。而現(xiàn)在我國大陸建立的將不動產(chǎn)登記分散在多個(gè)部門的做法，與世界其他國家或地區(qū)的做法均不符合。因此，這些學(xué)者對這種妨害交易秩序的分散登記的做法有很多疑問。

應(yīng)當(dāng)說，臺灣學(xué)者對我國大陸在登記機(jī)關(guān)問題上的擔(dān)心是有道理的，依據(jù)我國大陸目前建立的登記體制，有6個(gè)以上的部門正在進(jìn)行著不動產(chǎn)登記，另外還有一些部門正在主張自己進(jìn)行不動產(chǎn)登記的權(quán)利。但是，從羅馬法以來，確實(shí)沒有將不動產(chǎn)登記分散在多個(gè)部門的其他例子。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都采納的是不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的法律制度。我國大陸的這種做法，原因是從1956年起土地權(quán)利退出了財(cái)產(chǎn)法的范疇，只是在1988年之后才又重新進(jìn)入財(cái)產(chǎn)法范疇。而此時(shí)房產(chǎn)權(quán)、林地權(quán)等已經(jīng)進(jìn)入了財(cái)產(chǎn)法范疇，而且先于土地登記建立了自己的登記制度。這些登記在歷史上也曾發(fā)揮了一定的積極作用，因此得到許多人的支持。我國現(xiàn)行立法為照顧這一現(xiàn)實(shí)，故采取了不動產(chǎn)登記分散在多個(gè)部門的做法。但是，這些在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下或者經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期曾經(jīng)發(fā)揮過積極作用的登記類型，在市場經(jīng)濟(jì)體制下是否能夠繼續(xù)發(fā)揮積極作用，這是一個(gè)必須認(rèn)真思考的問題。在認(rèn)真地對權(quán)利登記的法理進(jìn)行思考之后，我們可以清楚地看出，我國大陸目前建立的不動產(chǎn)分別登記的做法，確實(shí)與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的普遍做法是相違背的，更不符合市場經(jīng)濟(jì)體制下的登記法理。因此，根據(jù)土地財(cái)產(chǎn)法即民法物權(quán)法的法理，我國大陸應(yīng)當(dāng)早日建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的法律制度。原因在于：

2.1分別登記的理論基礎(chǔ)是土地、房屋、森林等不動產(chǎn)的行政管理理論，而不是市場經(jīng)濟(jì)需要的民法物權(quán)法原理

目前我國大陸建立的各種不動產(chǎn)分別登記，就是將各種不動產(chǎn)登記分散在各個(gè)不同的管理部門。如土地登記在土地管理部門，房產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等。從行政管理的角度看，這種登記制度似乎并無錯(cuò)誤，因?yàn)榘训怯涀鳛楣芾淼氖侄沃凰坪跻彩强梢缘摹５?，從?cái)產(chǎn)法即從民法物權(quán)法的角度看，這種做法是非常錯(cuò)誤的。因?yàn)椋粍赢a(chǎn)登記的根本目的并不是行政管理，而是為了完成物權(quán)變動，進(jìn)行物權(quán)公示，并提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)。

2.2分別登記造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，其結(jié)果是妨害正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序

在分別登記的情況下，登記造成的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一，產(chǎn)生法律“相克”，即權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律不能。例如，按照我國擔(dān)保法，在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，如果土地上無建筑物時(shí)，該抵押權(quán)的設(shè)立在土地部門登記；如果土地上有建筑物時(shí)，則抵押權(quán)的設(shè)立在房產(chǎn)部門登記。同樣按照擔(dān)保法，在土地權(quán)利上設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，地上物同時(shí)納入抵押；而在地上物上設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，土地物權(quán)也同時(shí)納入抵押。在實(shí)踐中，土地權(quán)利人常常為開發(fā)土地而借貸，并為該債權(quán)設(shè)定一個(gè)抵押權(quán)，這個(gè)抵押權(quán)是在土地部門登記設(shè)立的；在土地開發(fā)之后即房屋建成后，他為生產(chǎn)經(jīng)營的需要又要借貸，為該債權(quán)他又設(shè)定一個(gè)抵押權(quán)，該抵押權(quán)是在房產(chǎn)部門登記的。按照擔(dān)保法，這兩個(gè)抵押權(quán)的支配范圍是重合的，故它們存在著實(shí)現(xiàn)的競爭。但是，后來設(shè)立的抵押權(quán)雖然在時(shí)間上居后，但是抵押權(quán)人對先前在土地上設(shè)定的抵押權(quán)并不知情，法律也沒有提供讓其知情的機(jī)會，故上述兩個(gè)抵押權(quán)人當(dāng)然認(rèn)為自己是第一順位的抵押權(quán)人。由于這兩個(gè)抵押權(quán)登記在不同的登記簿上，故它們之間在法律上沒有順位的先后，故并不能依法確定那個(gè)權(quán)利先實(shí)現(xiàn)，那個(gè)權(quán)利后實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，不論是采取那一種解決方案，都會違背立法的本意，也會對兩個(gè)抵押權(quán)人不公平。這種情況，在法學(xué)上稱為“權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律不能”，即法律本身妨害著權(quán)利正常實(shí)現(xiàn)。這是分別登記造成的當(dāng)然后果。

2.3分別登記增加了公民和法人的不合理負(fù)擔(dān)，妨害我國不動產(chǎn)市場的順利發(fā)展

本來，不動產(chǎn)的權(quán)利人就一項(xiàng)不動產(chǎn)物權(quán)的變動只需要進(jìn)行一次登記，而現(xiàn)在各涉及部門均要其在自己的部門登記，甚至通過公開的方式不承認(rèn)別的部門登記的法律效力。（注：參見《人民日報(bào)》1997年11月24日第7版，中華人民共和國建設(shè)部的《建設(shè)部關(guān)于頒發(fā)全國統(tǒng)一房屋權(quán)屬證書的公告》第1條。）這樣，公民、法人就一項(xiàng)不動產(chǎn)物權(quán)變動不得不多次登記，這不但加重了他們的負(fù)擔(dān)，而且也損害了登記的嚴(yán)肅性和法律的權(quán)威性。

2.4分別登記不可能使各有權(quán)登記的部門職責(zé)分明，造成各部門不斷扯皮鬧矛盾，這一點(diǎn)已經(jīng)為我國的實(shí)踐所證明。

故不論是依據(jù)法理，還是依據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，不動產(chǎn)登記都必須統(tǒng)一。對此希望立法機(jī)關(guān)和有關(guān)行政部門早日建立清楚的認(rèn)識。

3登記機(jī)關(guān)的選擇

至于將來我國的登記機(jī)關(guān)確定在那一個(gè)部門，仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理和國際慣例確定。上文指出，世界各國或地區(qū)的登記機(jī)關(guān)，無非是司法部門和地政部門兩種。司法部門登記的法理已如前述。故如果我國將來通過立法將不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)統(tǒng)一在我國的司法部門，則當(dāng)然是一種合乎法理的做法。

但是，在地政部門進(jìn)行登記也同樣是符合法理的。因?yàn)椋粍赢a(chǎn)物權(quán)，在本質(zhì)上要么是直接指向土地的物權(quán)（如土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、地上權(quán)等），要么是建立在土地物權(quán)之上的物權(quán)（建立在土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者地上權(quán)之上的房屋所有權(quán)、林地使用權(quán)、草原使用權(quán)等）。所以，以土地登記為基礎(chǔ)的登記，當(dāng)然可以包容其他的不動產(chǎn)物權(quán)的登記。

物權(quán)法和土地法范文第5篇

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度是不動產(chǎn)登記上與“本登記”相對應(yīng)的一項(xiàng)登記制度。所謂“本登記”是登記申請人為了取得或移轉(zhuǎn)某項(xiàng)現(xiàn)存的不動產(chǎn)物權(quán)所進(jìn)行的具有確定、終局效力的登記，即我們通常所說的不動產(chǎn)登記。所謂預(yù)告登記則是為了保全以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)得喪變更效果為目的的債權(quán)請求權(quán)而為的一種登記制度，預(yù)告登記并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動，其意只在增強(qiáng)登記背后的債權(quán)請求權(quán)的效力。

預(yù)告登記制度發(fā)源于普魯士， 而登記制度這種區(qū)別格式的正式形成，是從1896 年的德國民法典開始的豍。此后相繼為瑞士民法典、日本不動產(chǎn)登記法以及我國臺灣地區(qū)的“土地法”所借鑒。我國2007 年制定的《物權(quán)法》確立了預(yù)告登記制度。該法第20 條第1 款規(guī)定：“ 當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！钡? 款規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！边@是一種新型的登記制度。

我國《物權(quán)法》第20條沒有明確規(guī)定預(yù)告登記的范圍，但從法條中可以看出該條規(guī)定了兩類情況：

1、當(dāng)事人簽訂買賣房屋的合同，可以預(yù)告登記。這實(shí)際上就是商品房預(yù)售登記，是最典型的預(yù)告登記。商品房預(yù)售是指開發(fā)商將在建而未竣工的房屋出售給預(yù)購人，由預(yù)購人先行支付一定數(shù)額的房款，待房屋竣工后才能取得真正的房屋所有權(quán)。由于商品房預(yù)售的特性，使得房屋預(yù)購人的權(quán)益常常受到侵害，最常見的事例就是“一房二賣”。因此我國《物權(quán)法》建立了商品房預(yù)告登記制度，對弱勢房屋預(yù)購人的權(quán)益加以保護(hù)。在商品房買賣過程中，買受人為了保障能夠依據(jù)合同完整地獲得房屋產(chǎn)權(quán)， 而在實(shí)際交付之前的預(yù)先登記，使自己的債權(quán)能夠?qū)蛊渌麢?quán)利人。預(yù)售登記在我國是雙方協(xié)商約定的，而不是強(qiáng)制登記。但從保護(hù)買受人的利益來講，筆者認(rèn)為開發(fā)商有義務(wù)在商品房預(yù)售之后辦理預(yù)售登記。

2、當(dāng)事人簽訂的其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議的，可以預(yù)告登記。其他的不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議主要包括以下幾類：抵押權(quán)的順位登記，在建工程的預(yù)告登記，正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預(yù)告登記，先買權(quán)、買回權(quán)的預(yù)告登記，建筑承包人的工程款實(shí)行預(yù)告登記等。

二、我國預(yù)告登記的效力和制度價(jià)值

在法律效力上，預(yù)告登記一般具有三種效力，即權(quán)利保全效力、順位保全效力和破產(chǎn)保護(hù)效力。如《德國民法典》第883 條第2 款規(guī)定：“在對土地或權(quán)利作預(yù)告登記后所進(jìn)行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權(quán)時(shí)，為無效”，是為權(quán)利保全效力；第3 款規(guī)定：“以轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利為請求標(biāo)的時(shí)，該項(xiàng)權(quán)利的順位按預(yù)告登記的日期加以確定”，是為順位保全效力；《德國破產(chǎn)法》第24 條規(guī)定：“在登記簿內(nèi)記入預(yù)告登記時(shí)，債權(quán)人對破產(chǎn)管理人得請求履行”，是為破產(chǎn)保全效力豎。值得注意的是，在預(yù)告登記的效力上，德國還承認(rèn)對抗繼承人的效力和對抗公權(quán)力的效力，而我國臺灣地區(qū)則不認(rèn)可對抗公權(quán)力的效力。

我國《物權(quán)法》第20條第1 款后段規(guī)定：“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，對經(jīng)預(yù)告登記后的不動產(chǎn)進(jìn)行的處分，不發(fā)生物權(quán)效力”，由此可見，我國法律確認(rèn)了預(yù)告登記的權(quán)利保全效力。預(yù)告登記后，不動產(chǎn)權(quán)利人處分該不動產(chǎn)的，不問其是否妨害預(yù)告登記所保全的債權(quán)請求權(quán)，一律不發(fā)生物權(quán)效力，也就是我國對登記期間物權(quán)人處分行為采取絕對無效的做法，最大限度限制房屋賣方權(quán)利,中間處分行為絕對無效。所謂中間處分行為是指，在預(yù)告登記之后本登記之前，不動產(chǎn)所有權(quán)人對不動產(chǎn)所作的處分行為。

預(yù)告登記制度的建立，對于保障債權(quán)人的權(quán)利、保護(hù)交易安全、維護(hù)市場信用具有重要作用。《物權(quán)法》和新的《房屋登記辦法》實(shí)施后，購房者購買一手房或二手房，只要按照約定進(jìn)行了預(yù)告登記，就可以有效防止交易風(fēng)險(xiǎn)。比方說，如果購房人張三和售房人李四在簽訂購房合同后進(jìn)行了預(yù)告登記，那么，在沒有得到預(yù)告登記權(quán)利人張三同意的情況下，李四是無法將該房產(chǎn)出售給第三人王五的，即使出售給第三人，也不發(fā)生物權(quán)效力，即不發(fā)生法律效力。這樣，購房人張三的權(quán)益就得到最大程度的保障。也就是說，一旦通過預(yù)告登記，就可以將債權(quán)記載下來并予以公示，這樣任何違反預(yù)告登記的不動產(chǎn)變動都是無效的，并將使最先登記的獲得優(yōu)先權(quán)。

三、 我國預(yù)告登記制度的不足

（一）預(yù)告登記的范圍狹窄。

關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍，各國均有比較明確的規(guī)定。例如德國《民法典》規(guī)定：

為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)請求權(quán)，或土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的順位的請求權(quán)，得在土地登記簿中為預(yù)告登記。這就是說德國物權(quán)法上的不動產(chǎn)預(yù)告登記包括土地之上的物權(quán)請求權(quán)、土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)、物權(quán)順位請求權(quán)；瑞士民法典也規(guī)定先買權(quán)及買回權(quán)、買受權(quán)、租賃權(quán)等個(gè)人權(quán)利可進(jìn)行預(yù)告登記，甚至官方為保全有爭議或有待執(zhí)行的請求權(quán)所的命令、出質(zhì)破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割、家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承等權(quán)利也可進(jìn)行預(yù)告登記。

比較來看，我國不動產(chǎn)預(yù)告登記的客體僅限于房屋和其他不動產(chǎn)，況且其他不動產(chǎn)的具體范圍在物權(quán)法中語焉不詳，對房屋和其他不動產(chǎn)以外的物權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓的物權(quán)請求權(quán)更是排除在外，即使是可以登記的請求權(quán)也僅限于基于合同之債產(chǎn)生的請求權(quán)?？梢娢覈餀?quán)法不動產(chǎn)預(yù)告登記范圍的過于狹窄，將使預(yù)告登記制度難以充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）申請登記方式的不足。

物權(quán)法規(guī)定當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。這是在私權(quán)自治的范疇內(nèi)對當(dāng)事人意思自治的一種尊重，是值得肯定的。然而預(yù)告登記的申請方式只有雙方有“約定”才能到登記機(jī)構(gòu)申請不動產(chǎn)買賣預(yù)告登記，如果沒有“約定”則不能進(jìn)行預(yù)告登記。這就不利于保護(hù)不動產(chǎn)買受人的利益，在我國目前房地產(chǎn)市場極為火爆的情形下，不動產(chǎn)所有者常常處于買賣的強(qiáng)勢地位， 若不動產(chǎn)的出賣人故意不同意預(yù)告登記，買受人的利益無法得到保護(hù)，預(yù)告登記制度的設(shè)立就無法達(dá)到預(yù)想的目的豐。

（三）信息披露制度不健全。

房地產(chǎn)登記的本意是既要保護(hù)登記權(quán)利人的合法權(quán)益，又要通過登記信息的公示來保護(hù)善意第三人的利益，但目前我國許多地區(qū)并不能查詢房地產(chǎn)權(quán)屬登記資料，這是導(dǎo)致“一房多買”的一個(gè)重要原因。相應(yīng)的登記權(quán)利人的合法權(quán)益難以保障，善意第三人往往也因此受騙。

(四)尚未建立專門的房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。

多級多部門的登記制度，使得房地產(chǎn)登記相當(dāng)復(fù)雜，同時(shí)相應(yīng)的登記救濟(jì)機(jī)制不健全，救濟(jì)程序復(fù)雜，使得房屋預(yù)購人的權(quán)益得不到足夠的保護(hù)。

四、 我國預(yù)告登記制度的完善

（一）擴(kuò)大預(yù)告登記的適用范圍。

我國預(yù)告登記的范圍僅包括基于合同產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)和以移轉(zhuǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)，使用范圍狹窄，至少應(yīng)從兩個(gè)方面擴(kuò)展：第一，一些重要的不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，如建設(shè)用地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)納入預(yù)告登記的的范圍。第二，法院判決、政府的行政決定、法律規(guī)定、遺產(chǎn)繼承等產(chǎn)生的請求權(quán)，也應(yīng)納入預(yù)告登記的范圍。

（二）完善登記方式。

我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記需要交易雙方當(dāng)事人“約定”辦理，如果不動產(chǎn)權(quán)利人拒絕辦理的話，可能會給買受人的利益帶來損害。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，若雙方自愿辦理或不辦理，法律就不能強(qiáng)制介入。但是，如果買受人要求辦理，不動產(chǎn)權(quán)利人拒絕辦理的話，買受人可以向法院申請裁決，憑借法院裁決單方面向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記。

(三)完善商品房預(yù)告登記的信息披露制度。

完善商品房預(yù)告登記的信息披露制度，使交易雙方或其它權(quán)利人可以查詢商品房的登記信息，不僅可以保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利，而且有利于保護(hù)第三人的知情權(quán)，這樣才能實(shí)現(xiàn)建立商品房預(yù)告登記制度的目的。

(四)設(shè)立專門的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。

設(shè)立專門的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，分地區(qū)統(tǒng)一管理商品房的預(yù)售登記，這樣不僅提高了管理效率，還可以便捷商品房買賣當(dāng)事人。同時(shí)還應(yīng)建立保護(hù)權(quán)利人的登記救濟(jì)機(jī)制，簡化救濟(jì)程序。一方面，建立異議登記制度，當(dāng)權(quán)利人或者利害關(guān)系人對房地產(chǎn)登記簿上記載的事項(xiàng)的正確性提出異議時(shí)，應(yīng)該對異議進(jìn)行登記并及時(shí)進(jìn)行更正。另一方面，建立行政賠償制度，如因登記機(jī)關(guān)工作人員過失給相關(guān)權(quán)利人造成損害，相對人可以請求登記機(jī)關(guān)給予賠償。

（作者單位：廣東商學(xué)院2010級民商專業(yè)）

注釋：

王軼．物權(quán)變動論．中國人民大學(xué)出版社，2001．

德鮑爾．施蒂爾納著．張雙根譯．德國物權(quán)法．法律出版社．2004 年版．