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關(guān)鍵詞：公平責(zé)任/《民法通則》第132條/分擔(dān)責(zé)任

內(nèi)容提要:比較法上曾有過公平責(zé)任作為一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)的立法嘗試，但均以失敗告終。我國(guó)《民法通則》第132條是80年代中期我國(guó)民事立法由起草“民法典”向起草《民法通則》轉(zhuǎn)軌的特殊時(shí)期，在較短的時(shí)間內(nèi)，總結(jié)50年代和80年代兩次民法典起草經(jīng)驗(yàn)，引進(jìn)南斯拉夫債法修訂所貫徹的社會(huì)主義公平原則，內(nèi)容和體例上綜合借鑒了1922年和1964年《蘇俄民法典》的產(chǎn)物。《民法通則》第132條應(yīng)僅適用于第133條和《民通意見》第158－161條規(guī)定的情形。未來(lái)《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)通過在具體侵權(quán)行為類型中適用“分擔(dān)責(zé)任”來(lái)限制公平責(zé)任的適用范圍。

《物權(quán)法》頒布之后，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草已經(jīng)提上日程，公平責(zé)任的取舍和立法模式，牽涉到侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形態(tài)和賠償數(shù)額的確定，是不能回避的理論問題。根據(jù)筆者的觀察，不但學(xué)者難以就公平責(zé)任的概念、理論和取舍達(dá)成基本共識(shí)，實(shí)務(wù)中也存在適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍不明確的問題。[1]我國(guó)《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責(zé)任到底是如何成為我國(guó)侵權(quán)法上獨(dú)具特色的規(guī)定，本身就值得認(rèn)真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎(chǔ)。本文試圖對(duì)公平責(zé)任的來(lái)龍去脈作初步的考察。

一、公平責(zé)任的源流與類型

公平責(zé)任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對(duì)兒童和精神病人的侵權(quán)行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構(gòu)成責(zé)任的充足理由。這種受自然法觀點(diǎn)所影響的理論認(rèn)為，某個(gè)窮人不能承受由某個(gè)萬(wàn)貫家財(cái)?shù)木癫∪藢?duì)其造成的嚴(yán)重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規(guī)定。[2]從各國(guó)體現(xiàn)公平原則的立法例來(lái)看，廣義的公平責(zé)任條款根據(jù)實(shí)際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權(quán)責(zé)任類型，即在特殊侵權(quán)行為類型中適用依據(jù)公平原則減輕賠償責(zé)任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類型，各國(guó)立法例主要適用于在受害人不能從對(duì)無(wú)責(zé)任能力人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾?。如源?881年《瑞士債法典》第58條的現(xiàn)行1911年《瑞士債務(wù)法》第54條[無(wú)行為能力人的責(zé)任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無(wú)民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任?！盵3]《德國(guó)民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務(wù)]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對(duì)所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當(dāng)生計(jì)或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限?！?942年《意大利民法典》第2047條[無(wú)行為能力人導(dǎo)致的損害]第二款規(guī)定：“在負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請(qǐng)，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償?！薄扒绊?xiàng)規(guī)定，于其它之人，在無(wú)意識(shí)或精神錯(cuò)亂中所為之行為致第三人受損害時(shí)，準(zhǔn)用之?！?/p>

其次是減輕賠償責(zé)任類型。本類公平責(zé)任的實(shí)質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對(duì)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權(quán)力－1．不知過犯）規(guī)定：“（1）如果導(dǎo)致責(zé)任的過犯是處在不知其行為的過錯(cuò)性質(zhì)狀態(tài)的人實(shí)施的，在衡平需要時(shí)，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當(dāng)事人各自的財(cái)務(wù)狀況和過犯的行為人的賠償損害責(zé)任的后果?！薄抖砹_斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財(cái)產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時(shí)除外?！薄睹晒琶穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時(shí)，可參斟酌加害人的財(cái)產(chǎn)狀況減輕其承擔(dān)的責(zé)任?！?/p>

最后一類是一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)類型。該類的主要特點(diǎn)是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責(zé)任條款，條文自身就可以單獨(dú)作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，我國(guó)的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點(diǎn)。

二、比較法上公平責(zé)任作為一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)的立法嘗試

1900年《德國(guó)民法典》草案第二稿第752條曾規(guī)定，對(duì)侵權(quán)行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮到具體情況，責(zé)令賠償一定的數(shù)額。[4]該條文受到了廣泛的批評(píng)，主要是因?yàn)樵摋l文在法律上的含糊性達(dá)到了使人不能忍受的程度。1900年《德國(guó)民法典》的起草人認(rèn)為，如果僅僅基于公平考慮而要求行為無(wú)過失的侵權(quán)行為人作出賠償是極不明確的，最終沒有采納該一般性規(guī)定?，F(xiàn)行《德國(guó)民法典》第829條的規(guī)定只適用于第827條和第828條的范圍，即免除和減少處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)中的人、處于因精神錯(cuò)亂的人、未成年人和聾啞人的責(zé)任。當(dāng)然，在學(xué)理上仍然有學(xué)者，如德國(guó)著名法學(xué)家海德曼（J.W.Hedemann）認(rèn)為，公平責(zé)任是并列于過失責(zé)任和無(wú)過失責(zé)任的第三種獨(dú)立責(zé)任。[5]

唯一實(shí)際將公平責(zé)任作為一般責(zé)任基礎(chǔ)的立法嘗試是1922年《蘇俄民法典》第406條。該條規(guī)定：“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形，加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，法院得酌量加害人及受害人之財(cái)產(chǎn)狀況，令其賠償。”第403條是侵權(quán)行為一般條款，第404條是對(duì)高度危險(xiǎn)來(lái)源所致?lián)p害的規(guī)定，第405條是對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)責(zé)任的規(guī)定。對(duì)比《德國(guó)民法典》第823－829條的內(nèi)容可知，1922年《蘇俄民法典》在公平責(zé)任的規(guī)定上，顯然借鑒了《德國(guó)民法典》的體例。不同的是，《蘇俄民法典》是將其適用范圍擴(kuò)展到了更大的范圍，不但包括第405條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，還包括第403條規(guī)定的一般侵權(quán)行為和第404條規(guī)定的危險(xiǎn)責(zé)任。[6]這樣一來(lái)，使得第403－405條的規(guī)定處于一種極不確定狀態(tài)。[7]前蘇俄最高法院認(rèn)為，如果提起損害賠償訴訟的公民，而被告是國(guó)家機(jī)關(guān)時(shí)，不適用《蘇俄民法典》第406條，其理由是：“國(guó)家已經(jīng)通過專門的社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)關(guān)來(lái)保障勞動(dòng)人民，所以不應(yīng)當(dāng)使它的其他機(jī)關(guān)來(lái)?yè)?dān)負(fù)這種只能?！比绻m用，“就意味著國(guó)家對(duì)這些損失應(yīng)當(dāng)全部負(fù)責(zé)，因?yàn)閲?guó)家的財(cái)產(chǎn)永遠(yuǎn)比個(gè)別勞動(dòng)人民的財(cái)產(chǎn)要多”。[8]根據(jù)前蘇聯(lián)權(quán)威民法學(xué)家堅(jiān)金的進(jìn)一步解釋，按照這樣的理由，該條文也不適用于公民與其他社會(huì)主義組織之間、社會(huì)主義組織之間，只適用于公民之間的損害賠償訴訟?！暗S著物質(zhì)福利的不斷增長(zhǎng)，公民之財(cái)產(chǎn)狀況的顯著差別也在消釋”，因此該條文“在法院的實(shí)踐中，差不多沒有適用?！盵9]1964年的《蘇俄民法典》沒有沿用這一規(guī)定。[10]值得一提的是，1922年《蘇俄民法典》在損害賠償部分的第411條單獨(dú)規(guī)定了決定損害賠償數(shù)額的條款：“法院于一切情形決定賠償損害之?dāng)?shù)額時(shí)，應(yīng)注意受害人及加害人之財(cái)產(chǎn)狀況?！边@實(shí)際上是一個(gè)不太典型的減輕賠償責(zé)任類型的公平責(zé)任條款，體現(xiàn)出損害賠償數(shù)額的確定與第406條公平責(zé)任的區(qū)分。

事實(shí)上，的確存在司法實(shí)踐中曾經(jīng)得到實(shí)際運(yùn)用的公平責(zé)任一般條款，即1928年《匈牙利民法典》草案第1737條。該條規(guī)定：“加害人雖有不法行為但沒有作出賠償，如果缺乏其他任何賠償來(lái)源，加害人應(yīng)賠償其行為造成的經(jīng)濟(jì)損失，只要這種損害賠償依案件的情節(jié)，特別是就雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)情況來(lái)看是公平的?！痹摋l款在第二次世界大戰(zhàn)之前就在匈牙利的司法實(shí)踐中得到了運(yùn)用，在二戰(zhàn)后得到了完全采用。對(duì)案件作出判決僅僅根據(jù)公平考慮的原則，在兩個(gè)國(guó)家企事業(yè)單位之間的損害賠償?shù)脑V訟中也經(jīng)常采用。1959年《匈牙利民法典》改變了這一規(guī)定，第352條第2款將公平責(zé)任的適用范圍僅僅限制在侵權(quán)行為人的判斷力減弱或不存在的情況下。[11]

三、《民法通則》第131－133條內(nèi)容和體例上的疑點(diǎn)

《民法通則》第132條及其前后的第131和第133條，在內(nèi)容和體例上存在諸多疑點(diǎn)。《民法通則》第131條作為對(duì)過失相抵的規(guī)定，屬于損害賠償數(shù)額確定的內(nèi)容，與其相鄰的應(yīng)該是損益相抵條款或者是減輕賠償責(zé)任類型的公平責(zé)任條款，而絕不應(yīng)該是現(xiàn)在的第132條的內(nèi)容。

有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》第132條確立了公平責(zé)任是一種補(bǔ)充性的歸責(zé)原則。[12]筆者認(rèn)為，這樣的結(jié)論值得商榷。單看《民法通則》第132條的內(nèi)容，的確可以單獨(dú)作為責(zé)任基礎(chǔ)，但其位置并非歸責(zé)原則，《民法通則》第106條第1款規(guī)定的是合同責(zé)任的歸責(zé)原則，第2款規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任原則，第3款規(guī)定的是無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則。從立法目的上解釋，其規(guī)定不具有歸責(zé)原則的地位。這樣體例安排說明，《民法通則》并非將其作為一個(gè)歸責(zé)原則確立。[13]那么，在這樣一個(gè)獨(dú)特的位置上，規(guī)定這樣的一條看似獨(dú)立責(zé)任基礎(chǔ)的條文，本身的合理性便值得懷疑。

在我國(guó)的侵權(quán)法理論中，《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任，是一種特殊侵權(quán)行為。從侵權(quán)責(zé)任立法的體系性出發(fā)，顯然不應(yīng)該是現(xiàn)在的位置。按照我國(guó)侵權(quán)法理論的通常體例，應(yīng)該安排在特殊侵權(quán)行為的第一條，即第121條。可見，《民法通則》第133條的位置和內(nèi)容，有悖于我國(guó)侵權(quán)法的基本理論體系。而《民法通則》第133條第1款、第2款體現(xiàn)出的以財(cái)產(chǎn)狀況作為適用標(biāo)準(zhǔn)的立法體例，也具有極強(qiáng)的獨(dú)特性。從立法技術(shù)上講，第1款關(guān)于“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”的規(guī)定，與第2款關(guān)于“由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”的規(guī)定，具有相似性，應(yīng)該統(tǒng)一規(guī)定，且應(yīng)該與“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”的規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)?，F(xiàn)在的立法模式，顯然是對(duì)某種立法模式的借鑒與實(shí)踐中按照財(cái)產(chǎn)狀況標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分適用的司法經(jīng)驗(yàn)的混合，這些也需要找到其立法源流。

對(duì)于上述《民法通則》第131－133條體現(xiàn)出的疑點(diǎn)，只能理解為立法者具有整體考慮，否則便無(wú)法進(jìn)行合理解釋。因此，下文將一并回顧新中國(guó)民法典起草的歷次草案中，與第132條（下稱“公平責(zé)任條款”）前后相鄰的第131條（下稱“過失相抵條款”）、第133條（下稱“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”）相應(yīng)條款的內(nèi)容和位置，便于我們更加歷史性的理解公平責(zé)任的來(lái)龍去脈。

四、《民法通則》之前民法典起草中的相關(guān)條文考察

新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)曾三次起草民法典。從1954年開始，由全國(guó)人大常委會(huì)組織民法起草，確立了我國(guó)民法對(duì)蘇聯(lián)民事立法和理論的繼受模式。1962年開始第二次民法起草，在特殊的社會(huì)背景下，該次民法草案僅包括總則、財(cái)產(chǎn)的所有、財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)三編，將侵權(quán)行為、繼承、親屬排除在外，直至1979年11月成立新的民法起草小組，才開始了第三次民法典的起草工作。[14]下文將對(duì)50年代和80年代兩次民法典起草中的涉及公平責(zé)任的相關(guān)條文分別進(jìn)行考察。

（一）我國(guó)50年代民法典起草中的相關(guān)條文考察[15]

50年代我國(guó)民法典起草是分編進(jìn)行的，其中債編與侵權(quán)責(zé)任有關(guān)的草案共有四次：

1955年10月24日的《債編通則第一次草稿》第37條是“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”，第44條是“過失相抵條款”，第45條是“公平責(zé)任條款”，該條規(guī)定：“人民法院在決定損害賠償數(shù)額的時(shí)候，應(yīng)該根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)情況作適當(dāng)處理。”在位置上，“過失相抵條款”與“公平責(zé)任條款”相鄰，“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”前置。

1957年1月7日《債編通則草稿》“第三節(jié)因造成他人損害所生的債”部分，第14條是“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”，第21條是“過失相抵條款”，第22條是“公平責(zé)任條款”該條規(guī)定：“損害賠償?shù)臄?shù)額，除根據(jù)加害人的故意或過失的情節(jié)輕重及受害人的受害程度之外，并應(yīng)參照雙方的經(jīng)濟(jì)情況作斟酌確定?！?，相對(duì)位置和內(nèi)容與《債編通則第一次草稿》相似。1957年1月9日的《債的通則第二次稿（另案）》“（一）侵權(quán)行為所生的債”部分，第72條是“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”，第79條是“過失相抵條款”，第80條是“公平責(zé)任條款”：“人民法院在決定損害賠償數(shù)額的時(shí)候，應(yīng)該根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)情況作適當(dāng)處理。”相對(duì)位置和內(nèi)容也與《債編通則第一次草稿》相似。對(duì)比可知，兩份草案在體例的安排上是基本一致的，差別在于“公平責(zé)任條款”的內(nèi)容?！秱耐▌t第二次稿（另案）》延續(xù)了《債編通則第一次草稿》的規(guī)定，只考慮“雙方的經(jīng)濟(jì)情況”，而《債編通則草稿》還考慮“加害人的故意或過失的情節(jié)輕重”和“受害人的受害程度”。

1957年2月10日的《損害賠償[第三次草稿]》的規(guī)定發(fā)生了一些變化。第4條是“過失相抵條款”、第5條是“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”，第13條是“公平責(zé)任條款”。值得注意的是在相對(duì)位置上，“過失相抵條款”前置，“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”居中成為特殊侵權(quán)行為的第一個(gè)條文，“公平責(zé)任條款”在位置上靠后，內(nèi)容上延續(xù)了《債的通則第二次稿（另案）》的規(guī)定。

從上述四次債編草案的內(nèi)容和體例來(lái)看，當(dāng)時(shí)的“公平責(zé)任條款”規(guī)定的并非是一般責(zé)任基礎(chǔ)類型，而是對(duì)人民法院“決定損害賠償數(shù)額”時(shí)考慮因素的規(guī)定，是減輕賠償責(zé)任類型。在考慮“雙方的經(jīng)濟(jì)情況”問題上較為一致，在是否考慮“加害人的故意或過失的情節(jié)輕重”和“受害人的受害程度”問題上顯得搖擺不定。在體例上，經(jīng)過四次草案的起草，最終形成了《損害賠償[第三次草稿]》的“過失相抵條款”前置，“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”居中，“公平責(zé)任條款”后置的相對(duì)位置。按照這種體例，“過失相抵條款”應(yīng)理解為損害賠償范圍的確定條款，“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”應(yīng)理解為特殊侵權(quán)行為條款，“公平責(zé)任條款”應(yīng)理解為損害賠償數(shù)額確定條款。

（二）我國(guó)80年代民法典起草中的相關(guān)條文考察[16]

80年代前期，民法典的起草又進(jìn)入了新高潮，從1980年到1982年連續(xù)起草了四稿《中華人民共和國(guó)民法草案》，其中均涉及到了對(duì)公平責(zé)任的規(guī)定：

1980年8月15日《中華人民共和國(guó)民法草案（征求意見稿）》第五編損害責(zé)任，分損害的預(yù)防、損害責(zé)任的一般規(guī)定、損害責(zé)任的特殊規(guī)定和賠償?shù)姆秶头椒ㄋ恼?。其中?44條是“過失相抵條款”，位置在第二章“損害責(zé)任的一般規(guī)定”；第448條是“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”，位置在第三章“損害責(zé)任的特殊規(guī)定”的第一條；第472條是“公平責(zé)任條款”，位置在第四章“賠償?shù)姆秶头椒ā钡淖詈笠粭l，內(nèi)容是：“對(duì)于致害人的賠償責(zé)任，人民法院可以根據(jù)損害發(fā)生的原因、給社會(huì)造成不良影響的程度、致害人的經(jīng)濟(jì)狀況以及對(duì)待過錯(cuò)的態(tài)度等，適當(dāng)減免?！痹隗w例上，延續(xù)了1957年2月10日的《損害賠償[第三次草稿]》，但內(nèi)容上，改變較大，除“致害人的經(jīng)濟(jì)狀況”外，還包括了“損害發(fā)生的原因”、“給社會(huì)造成不良影響的程度”、和“對(duì)待過錯(cuò)的態(tài)度”四種，顯示出較強(qiáng)的管理色彩，這可能與剛剛結(jié)束不久，整個(gè)思維方式還較為政治化有關(guān)。

1981年4月10日《中華人民共和國(guó)民法草案（征求意見二稿）》第四編侵權(quán)損害的責(zé)任，分為一般規(guī)定、特殊規(guī)定和賠償?shù)姆秶头椒ㄈ?。其中?41條是“過失相抵條款”，位置在第一章“一般規(guī)定”；第345條是“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”，位置在第二章“特殊規(guī)定”的第一條；第366條是“公平責(zé)任條款”，位置在第三章“賠償?shù)姆秶头椒ā钡淖詈笠粭l，內(nèi)容是：“對(duì)于致害人的賠償責(zé)任，人民法院可以根據(jù)損害發(fā)生的原因、給社會(huì)造成不良影響的程度、致害人的經(jīng)濟(jì)狀況以及對(duì)待過錯(cuò)的態(tài)度等，適當(dāng)減免?！斌w例上，“二稿”將“一稿”的“損害的預(yù)防”和“損害責(zé)任的一般規(guī)定”兩章合并為一章，在內(nèi)容上和位置安排上，幾乎沒有變化。

1981年7月31日《中華人民共和國(guó)民法草案（第三稿）》第七編民事責(zé)任，分通則、確定責(zé)任的規(guī)定和承擔(dān)責(zé)任的范圍和方法三章，其中第二章確定責(zé)任的規(guī)定分為“一般規(guī)定”和“特殊規(guī)定”兩個(gè)子標(biāo)題。其中第466條是“過失相抵條款”，位置在第二章確定責(zé)任的規(guī)定“一般規(guī)定”子標(biāo)題下；第469是“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”，位置在第二章確定責(zé)任的規(guī)定“特殊規(guī)定”子標(biāo)題下的第一條；第492條是“公平責(zé)任條款”，位置在第三章“承擔(dān)責(zé)任的范圍和方法”，內(nèi)容是：“對(duì)于致害人的賠償責(zé)任，人民法院可以根據(jù)損害發(fā)生的原因、給社會(huì)造成不良影響的程度、致害人的經(jīng)濟(jì)狀況等，適當(dāng)減免?！毕噍^于“一稿”、“二稿”，內(nèi)容上刪除了“以及對(duì)待過錯(cuò)的態(tài)度”的規(guī)定，體現(xiàn)出一定的私法回顧意識(shí)；體例上，重新規(guī)定了“通則”章，“一般規(guī)定”與“特殊規(guī)定”合并規(guī)定在第二章“確定責(zé)任的規(guī)定”，相關(guān)條文的相對(duì)位置不變，只是“公平責(zé)任條款”不再是該章最后一條。

1982年5月1日的《中華人民共和國(guó)民法草案（第四稿）》第七編民事責(zé)任體例、條文位置安排以及第423條“過失相抵條款”、第448條“公平責(zé)任條款”的內(nèi)容與“三稿”基本一致。值得關(guān)注的是，“四稿”第426條“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”刪除了在前三稿中相應(yīng)條款的第一款后段，即“但是，未成年人能夠辨認(rèn)自己行為的后果并且已有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)收入的，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任?！笔Ｓ鄺l文的第一款是“無(wú)行為能力人和行為能力受限制的人造成的損害，由他們的父母、監(jiān)護(hù)人或者有義務(wù)對(duì)他們進(jìn)行監(jiān)護(hù)的組織承擔(dān)責(zé)任?！钡诙钍恰案改?、監(jiān)護(hù)人或?qū)嵭斜O(jiān)護(hù)的組織如果能夠證明已經(jīng)盡到了監(jiān)護(hù)職責(zé)，可以酌情減輕或者免除他們的責(zé)任。”這兩款內(nèi)容的合并，便是后來(lái)《民法通則》第133條的第一款。

此后還有一次民法總則的起草，即1985年7月10日的《中華人民共和國(guó)民法總則（討論稿）》，此后并未進(jìn)行新的民事責(zé)任編起草。隨后立法計(jì)劃發(fā)生變化，立法機(jī)關(guān)決定改采先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針。[17]1986年4月12日，第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《民法通則》。

80年代的四稿民法草案的民事責(zé)任編的體例和相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)出侵權(quán)責(zé)任立法，在體例上逐漸固定為一般規(guī)定、特殊侵權(quán)行為和損害賠償三部分，“過失相抵條款”屬于一般規(guī)定、“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”是一般安排在特殊侵權(quán)行為的第一條，而“公平責(zé)任條款”屬于損害賠償部分，是減輕賠償責(zé)任類型的公平責(zé)任條款?？梢源_定，在《民法通則》起草之前，這一體系是較為清晰的。

五、《民法通則》起草時(shí)的文獻(xiàn)考察

通過上文對(duì)50年代和80年代兩次民法典起草的回顧和分析，我們還可以得出一個(gè)非常重要的結(jié)論，即在我國(guó)的民法典起草過程中，公平責(zé)任從未作為過承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，不存在一般條款意義上的公平責(zé)任，減輕賠償責(zé)任類型的“公平責(zé)任條款”的實(shí)質(zhì)是考慮雙方經(jīng)濟(jì)條件和其他因素，斟酌決定損害賠償?shù)臄?shù)額?？梢源_定，從1955年新中國(guó)開始起草民法典，到1982年5月1日的《中華人民共和國(guó)民法草案（第四稿）》，均無(wú)任何類似《民法通則》第132條的草案條文。那么，在前8次侵權(quán)責(zé)任起草過程中，逐漸清晰化的立法體例，是如何在《民法通則》中體現(xiàn)為現(xiàn)在的第131－133條的體例與內(nèi)容的呢？在這樣的立法準(zhǔn)備和理論背景缺失的情況下，《民法通則》卻將公平責(zé)任上升為責(zé)任的一般條款[18]，的確有耐人尋味之處。要解釋這種現(xiàn)象，就需要對(duì)當(dāng)時(shí)立法者可能參考的文獻(xiàn)進(jìn)行分析。

（一）公平責(zé)任條文體例的確定——我國(guó)80年代中期《民法通則》起草時(shí)的文獻(xiàn)考察

筆者對(duì)當(dāng)時(shí)幾乎所有的立法參考文獻(xiàn)進(jìn)行了全面的考察，發(fā)現(xiàn)與公平責(zé)任相關(guān)的文獻(xiàn)非常的稀少，僅有以下兩份80年代初期出版的翻譯文獻(xiàn)與公平責(zé)任高度相關(guān)：

第一份材料是1980年出版的1964年《蘇俄民法典》中譯本[19].第458條規(guī)定：“如果受害人自己的重大過失促成了損害的發(fā)生或擴(kuò)大，在蘇聯(lián)立法沒有其他規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人過錯(cuò)的程度（在造成損害的人有過錯(cuò)時(shí)，也應(yīng)該根據(jù)他的過錯(cuò)程度），減少賠償?shù)臄?shù)額或者免除賠償損害的責(zé)任?！薄胺ㄔ嚎梢愿鶕?jù)造成損害的公民的財(cái)產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的數(shù)額（蘇俄最高蘇維埃1973年12月12日法令的條文），見《最高蘇維埃公報(bào)》，1973年第51期，第1114號(hào)）?！痹摋l文的特別之處是，明確的將“受害人的過錯(cuò)”和“造成損害的人的財(cái)產(chǎn)狀況”并列的作為減少或者免除損害賠償?shù)目剂恳蛩兀@有利于幫助我們理解《民法通則》第131條“過失相抵條款”與第132條“公平責(zé)任條款”的相鄰現(xiàn)象。

第二份材料是一篇介紹南斯拉夫新債法改革的文章——《南斯拉夫新債法的概念及其基本制度》[20]，于1980年被翻譯成中文，發(fā)表在《法學(xué)譯叢》1980年第2期。該文后被法律出版社1983年6月出版，法學(xué)教材編輯部《民法原理》資料組選編的《外國(guó)民法資料選編》作為唯一的債法文章選入轉(zhuǎn)載。該書首次印數(shù)即達(dá)到了2萬(wàn)余冊(cè)，可以想象在資料匱乏的當(dāng)時(shí)，該書的影響力之大，且該書的編寫者實(shí)際上就是《民法通則》的起草者。該書提到“現(xiàn)代技術(shù)文明社會(huì)中的生活條件，已經(jīng)并且仍然要求不以過錯(cuò)作為責(zé)任的根據(jù)，而要求責(zé)任的成立不聯(lián)系過錯(cuò)來(lái)考慮，責(zé)任的產(chǎn)生是由于發(fā)生了損害（客觀責(zé)任），因此，在任何情況下，造成損害者不得以證明對(duì)于發(fā)生損害并無(wú)過錯(cuò)為理由而免除責(zé)任?！约霸谄渌畹男枰蜕鐣?huì)主義的公平而要求對(duì)受害人予以更大的保護(hù)的特殊情況，采取客觀責(zé)任的觀念?！薄瓣P(guān)于債法的概念及其知道思想，有必要著重指出''''社會(huì)主義的公平''''原則，作為對(duì)其他法規(guī)在實(shí)施中引起不公平的結(jié)果時(shí)的一種矯正。”“社會(huì)注意的公平及團(tuán)結(jié)的觀念，在有正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)理由時(shí)，有時(shí)要求不適用只能對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)任者判決賠償?shù)囊?guī)定?！痹摃貏e舉例：“例如法律規(guī)定當(dāng)損害是由一個(gè)不能對(duì)之負(fù)責(zé)的人所造成（例如該人沒有推理能力）、而又不能從其監(jiān)護(hù)人那里得到賠償時(shí)，法院可以''''根據(jù)公平的要求，特別是考慮造成損害者及受害人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況，判決造成損害者賠償全部或部分損失''''（第169條）?！痹撌纠鸵玫臈l文，與《民法通則》第132條、第133條第一款的規(guī)定，在內(nèi)容上具有高度的吻合性，可以幫助我們理解這兩個(gè)條文的相鄰關(guān)系。

盡管筆者無(wú)法、也不可能證明，《民法通則》的起草者就是看到了這兩份材料而起草的第131－133條，但可以肯定的是，這兩份材料能夠?qū)τ谶@樣的條文設(shè)計(jì)起到理論上至關(guān)重要的支撐作用。反之，如果當(dāng)時(shí)的《民法通則》起草者對(duì)這兩份材料視而不見，那么則需要對(duì)此作出較為詳細(xì)的說明。而根據(jù)筆者的考察，我國(guó)民法學(xué)界在《民法通則》頒布之前，無(wú)任何關(guān)于所謂“公平責(zé)任”的探討，而該法頒布之后，學(xué)界才迅速對(duì)此展開了爭(zhēng)議[21].因此，正面的推斷，在當(dāng)時(shí)參考資料較為稀缺的情況下，這兩份材料對(duì)于上述三個(gè)條文的起草起到了較大的影響，應(yīng)該更為合理。

（二）公平責(zé)任條文內(nèi)容的確定——民法典起草過程中監(jiān)護(hù)人責(zé)任條文變化的佐證

從上文對(duì)體例的考察可以得知，“公平責(zé)任條款”在《民法通則》起草時(shí)是和“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”一并考慮的。1922年《蘇俄民法典》第405條規(guī)定：“無(wú)行為能力人對(duì)于其所致?lián)p害之損害不負(fù)責(zé)任。負(fù)有監(jiān)督義務(wù)之人應(yīng)代為負(fù)責(zé)。未成年人于本法第9條所規(guī)定之情形所致之損害，其父母或監(jiān)護(hù)人亦應(yīng)與未成年人共同負(fù)責(zé)。（1935年11月25日《法令匯編1936年第一號(hào)法令第一號(hào)》）”而第9條規(guī)定：“未成年人之滿十四歲者，得經(jīng)法定人（父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人、保佐人）之同意，為法律行為。有權(quán)獨(dú)立支配其所得之工資，并對(duì)于因其行為所致他人之損害負(fù)賠償之責(zé)任?！?/p>

值得關(guān)注的是，50年代四次債編通則（損害賠償）草案的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，均提到了“在不能或者賠償不足的時(shí)候，由法定人負(fù)賠償責(zé)任”的內(nèi)容，而80年代四稿《中華人民共和國(guó)民法草案》均無(wú)相關(guān)內(nèi)容。可見《民法通則》第132條和第133條對(duì)公平責(zé)任和監(jiān)護(hù)人責(zé)任的規(guī)定，是受到了1922年《蘇俄民法典》第405條和第406條的適用關(guān)系影響。這樣就更讓我們理解為什么《民法通則》第133條第2款會(huì)規(guī)定“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用?！币哺尤菀桌斫狻安蛔悴糠?，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”的立法原意是單位不承擔(dān)賠償責(zé)任[22]，即蘇聯(lián)民法上列舉的都是作為自然人的法定人。

1922年《蘇俄民法典》第405條和第406條的相鄰關(guān)系，以及《南斯拉夫新債法的概念及其基本制度》的舉例，與《民法通則》第132條、第133條的內(nèi)容和體例高度吻合，因此可以認(rèn)為《民法通則》的“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”就是最典型的“公平責(zé)任條款”的適用情形。因此才更容易理解，《民法通則》為何拋棄了四稿《中華人民共和國(guó)民法草案》確立的“監(jiān)護(hù)責(zé)任條款”的特殊侵權(quán)行為地位，而置于“公平責(zé)任條款”之后。結(jié)合《民通意見》第157條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”和《民通意見》第157、158－161條的內(nèi)容，可以認(rèn)為第157條是對(duì)《民法通則》第132條的直接解釋，第158－161條是對(duì)《民法通則》第133條的直接解釋，更進(jìn)一步確定了《民法通則》第132條與第133條之間的責(zé)任基礎(chǔ)與適用范圍的關(guān)系。因此，在內(nèi)容上，《民法通則》第132條實(shí)際上是源于1922年《蘇聯(lián)民法典》第406條的規(guī)定。

六、對(duì)公平責(zé)任考察的結(jié)論與簡(jiǎn)單展望

綜合上述分析，筆者認(rèn)為，《民法通則》第132條，是80年代中期我國(guó)民事立法由起草“民法典”向起草《民法通則》轉(zhuǎn)軌的特殊時(shí)期，在較短的時(shí)間內(nèi)，總結(jié)50年代和80年代兩次民法典起草經(jīng)驗(yàn)，引進(jìn)南斯拉夫債法修訂所貫徹的社會(huì)主義公平原則，內(nèi)容和體例上綜合借鑒1922年和1964年《蘇俄民法典》的產(chǎn)物。由于未經(jīng)過較長(zhǎng)的理論醞釀和討論，又沒有立法理由書，無(wú)怪乎有學(xué)者感嘆，由于《民法通則》第132條的規(guī)定，加上概念規(guī)范與思維邏輯不嚴(yán)格，故使得“公平責(zé)任”原則之說在民法學(xué)界至今甚為流行[23].

從上述考察還可以看出，《民法通則》第132條的規(guī)定，應(yīng)該結(jié)合第133條理解，其適用范圍，較之1922年《蘇聯(lián)民法典》更小，應(yīng)僅適用于《民法通則》第133條，具體適用上結(jié)合《民通意見》第158－161條的規(guī)定。因此，《民法通則》第132條的適用，不能夠拋開第133條的限定，該條文不但不是歸責(zé)原則，而且也不能單獨(dú)作為責(zé)任基礎(chǔ)適用。這樣的適用范圍，與世界主流立法模式應(yīng)該說是一致的，即由于年幼或智力不全而缺乏判斷力的人所負(fù)公平責(zé)任的情況。[24]但在立法技術(shù)上，由于《民法通則》第133條的獨(dú)立規(guī)定，且沒有立法理由書進(jìn)行說明，導(dǎo)致了適用上范圍的擴(kuò)大化。

未來(lái)《侵權(quán)責(zé)任法》在立法技術(shù)上，應(yīng)該注意限定公平責(zé)任的適用范圍，局限于監(jiān)護(hù)人及其類似情形中，避免造成進(jìn)一步的理論混淆。在我國(guó)司法實(shí)踐中，已經(jīng)發(fā)展出了一系列新的監(jiān)護(hù)人責(zé)任類型，如夫妻離婚后的監(jiān)護(hù)責(zé)任、精神病院、敬老院等其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)護(hù)責(zé)任，這些好的司法經(jīng)驗(yàn)都應(yīng)該在未來(lái)《侵權(quán)責(zé)任法》中予以明確。另外，單位監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)補(bǔ)充性的監(jiān)護(hù)責(zé)任，沒有足夠充分的理由，且不利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，因此應(yīng)該適用與自然人監(jiān)護(hù)人同樣的規(guī)則?？紤]到上述幾種不同的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，應(yīng)該適用共同的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)規(guī)則，筆者建議未來(lái)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定一條僅包含原“公平責(zé)任”中責(zé)任分擔(dān)內(nèi)容，而不單獨(dú)作為責(zé)任基礎(chǔ)的責(zé)任形態(tài)的條款。擬稱為“分擔(dān)責(zé)任條款”以示同“公平責(zé)任”的區(qū)別，即依據(jù)公平原則，根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。所謂“實(shí)際情況”，包括當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、受損害程度等情形。需要強(qiáng)調(diào)的是，“分擔(dān)責(zé)任條款”自身不單獨(dú)構(gòu)成責(zé)任基礎(chǔ)，而在具體侵權(quán)行為類型條文中明確規(guī)定其適用，這樣便避免了公平責(zé)任條款單獨(dú)規(guī)定是否能夠單獨(dú)適用的理論混淆，并達(dá)到了限制公平責(zé)任適用范圍的目的，同時(shí)為更多的適用“分擔(dān)責(zé)任”形態(tài)的立法保持了開放的空間。[25]

注釋：

[1]參見“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2002年第2期?！袄畋蛟V陸仙芹、陸選鳳、朱海泉人身?yè)p害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2002年第4期。前案適用了公平責(zé)任，而后案卻沒有。對(duì)比同年公布的這兩個(gè)最高人民法院公報(bào)案情，并無(wú)實(shí)質(zhì)差異影響公平責(zé)任的適用。

[2]參見嚴(yán)治譯：《損害賠償?shù)臏p輕和公平責(zé)任》，載中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編《外國(guó)民法論文選》（校內(nèi)用書），1984年5月版，第328頁(yè)。原文載《國(guó)際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任的后果（補(bǔ)償）》，1972年版。

[3]吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債務(wù)法》，法律出版社2002年版。

[4]參見[日]小口彥太：《不法行為二題》，丁相順譯，載張新寶主編：《侵權(quán)法評(píng)論》2004年第1輯，人民法院出版社2004年版。

[5]參見嚴(yán)治譯：《損害賠償?shù)臏p輕和公平責(zé)任》，載中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編《外國(guó)民法論文選》（校內(nèi)用書），1984年5月版，第328頁(yè)。原文載《國(guó)際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任的后果（補(bǔ)償）》，1972年版。

[6]參見[蘇]堅(jiān)金·布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》（第三冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室譯，法律出版社1957年版，第372-373頁(yè)。

[7]參見王衛(wèi)國(guó)：《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社2000年版，第294-295頁(yè)。

[8]1926年《前蘇俄最高法院民事上訴庭的工作報(bào)告》，轉(zhuǎn)引自[蘇]堅(jiān)金·布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》（第三冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室譯，法律出版社1957年版，第372頁(yè)。

[9]參見[蘇]堅(jiān)金·布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》（第三冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室譯，法律出版社1957年版，第372-373頁(yè)。

[10][日]小口彥太：《日本、中國(guó)、香港侵權(quán)行為法比較》，《法學(xué)家》1997年第5期。

[11]參見嚴(yán)治譯：《損害賠償?shù)臏p輕和公平責(zé)任》，載中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編《外國(guó)民法論文選》（校內(nèi)用書），1984年5月版，第329頁(yè)。原文載《國(guó)際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任的后果（補(bǔ)償）》，1972年版。

[12]參見王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第105頁(yè)。王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第290-291頁(yè)。

[13]參見楊立新：《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第125-126頁(yè)。

[14]參見梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。

[15]本小節(jié)的立法資料參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國(guó)民法典草案總覽》（上），法律出版社2003年版。

[16]本小節(jié)的立法資料參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國(guó)民法典草案總覽》（下），法律出版社2003年版。

[17]參見梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。

[18]孔祥?。骸墩撉謾?quán)行為的歸責(zé)原則》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第6期。

[19]馬驤聰、吳云琪譯，王家福、程遠(yuǎn)行校：《蘇俄民法典》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1980年版。

[20][南]佛·克魯爾杰：《南斯拉夫新債法的概念及其基本制度》，王名揚(yáng)譯，盛愉校，《法學(xué)譯叢》1980年第2期。原載《南斯拉夫法律》（法文版）1978年第2期。

[21]較早的重要文獻(xiàn)包括藍(lán)承烈：《論公平責(zé)任原則》，《學(xué)習(xí)與探索》1987年第3期。石柱華：《試論公平責(zé)任原則》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1987年第3期。房紹坤、武利中：《公平責(zé)任原則質(zhì)疑》，《法律科學(xué)》1988年第1期。劉士國(guó)：《論侵權(quán)損害的公平責(zé)任原則》，《法律科學(xué)》1989年第2期。蔣頌平：《“公平責(zé)任”原則應(yīng)是獨(dú)立的歸責(zé)原則》，《人民司法》1989年第7期等。

[22]《最高人民法院民事審判庭關(guān)于單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人是否承擔(dān)賠償責(zé)任的電話答復(fù)》（1989年8月30日[89]法民字第23號(hào)）。

[23]米?。骸蛾P(guān)于“公平”歸責(zé)原則的思考》，《中外法學(xué)》1997年第1期。

[24]參見嚴(yán)治譯：《損害賠償?shù)臏p輕和公平責(zé)任》，載中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編《外國(guó)民法論文選》（校內(nèi)用書），1984年5月版，第329頁(yè)。原文載《國(guó)際比較法百科全書·侵權(quán)行為·責(zé)任的后果（補(bǔ)償）》，1972年版。

[25]關(guān)于分擔(dān)責(zé)任的思路，限于本文的主旨和篇幅而無(wú)法展開，筆者將另行撰文說明。基本思路可參見筆者撰寫的《侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿》第21條[分擔(dān)責(zé)任]的說明（楊立新主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第79頁(yè)）。