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編者按：本論文主要從對于以借據(jù)形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現(xiàn)金轉(zhuǎn)移；對現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸糾紛訴訟的兩種錯誤態(tài)度等進(jìn)行講述，包括了全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的民間借貸、全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸、部分現(xiàn)金轉(zhuǎn)移、部分現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸、這種現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系，是借貸雙方真實一致的意思表示、審理時，應(yīng)該結(jié)合借貸雙方之間存在的委托關(guān)系結(jié)合起來一并審理等，具體資料請見：

內(nèi)容提要：現(xiàn)代的民間借貸實踐已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關(guān)系，對于保護(hù)正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調(diào)解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進(jìn)一步完善民間借貸方面的法律規(guī)范等都有重要意義。

對于以借據(jù)形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現(xiàn)金轉(zhuǎn)移，可把現(xiàn)代民間借貸分為三大類別：一是全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的民間借貸。二是全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。三是部分現(xiàn)金轉(zhuǎn)移、部分現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。本文重點研究了全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系。并對解決全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系提出了自己的新看法。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國民間借貸活動日益增多，借貸形式及形成的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，由此產(chǎn)生的借貸糾紛也日益增加?，F(xiàn)代的民間借貸實踐已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關(guān)系，對于保護(hù)正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調(diào)解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進(jìn)一步完善民間借貸方面的法律規(guī)范等都有重要意義。

民間借貸按照是否有借據(jù)可分為口頭借貸和書面借貸兩種基本形式。對于大金額的民間借貸，我們主張要用書面形式，就是提倡以借據(jù)為憑，盡量少用口頭形式。

一、對于以借據(jù)形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現(xiàn)金轉(zhuǎn)移，可把現(xiàn)代民間借貸分為三大類別：

（一）全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的民間借貸。

這種民間借貸方式，就是傳統(tǒng)意義上的民間借貸方式，由貸方把現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給借方，借方給貸方出借據(jù)為憑。對于這種借貸方式，在借貸之間形成了一種單向的借貸關(guān)系，即貸方給借方現(xiàn)金，借方給貸方提供借據(jù)，一旦雙方的法律行為完成并雙方認(rèn)可，借貸之間就形成了單向的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即貸方享有并到時收回借據(jù)金額的權(quán)利而不負(fù)有義務(wù)，借方負(fù)有承擔(dān)并到時歸還借據(jù)金額（本息）的義務(wù)而不享有權(quán)利。這種借貸方式，我國合同法把它規(guī)范為自然人之間的借款合同，這種合同的性質(zhì)是單務(wù)合同和實踐性合同。這種民間借貸的法律關(guān)系比較簡單明了，處理起來也比較容易。

（二）全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。

這種民間借貸方式，是借方與貸方雙方約定，由貸方自己出資金或者向他方借款代為借方進(jìn)行某項或多項事宜，借方向貸方出借據(jù)，認(rèn)可貸方所出的資金或者向他方的借款。這種借貸方式實際存在著，并容易發(fā)生糾紛，有了糾紛，提起訴訟后，審理裁判起來比較復(fù)雜困難。

這種借貸方式與傳統(tǒng)意義上的借貸方式有著根本的不同，主要有以下幾方面的根本差異：

1、不發(fā)生現(xiàn)金的轉(zhuǎn)移。

就是說，貸方不把現(xiàn)金交給借方，而借方仍然要給借方出借據(jù)，借方給貸方出了借據(jù)，但并沒有收到貸方的現(xiàn)金，現(xiàn)金仍然掌握在貸方手里。

2、形成了雙向等量借貸關(guān)系。

在全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的借貸方式里，全部現(xiàn)金由貸方轉(zhuǎn)移給借方，形成的是單向借貸關(guān)系，即借方向貸方借錢的關(guān)系。而在全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的借貸方式里，由于現(xiàn)金并沒有轉(zhuǎn)移到貸方手里，所以，它形成了雙向等量借貸關(guān)系，即一方面是借方向貸方借錢的關(guān)系，另一方面是貸方向借方借錢，就是說借方以向貸方出借據(jù)的方式，實際上等于向貸方提供了與借據(jù)上等量的現(xiàn)金金額。如果從借貸資金運動的角度來說，對于傳統(tǒng)意義上的民間借貸，現(xiàn)金只轉(zhuǎn)移一次，即只是從貸方轉(zhuǎn)移給借方，借貸方就形成了借貸關(guān)系。而對于不轉(zhuǎn)移現(xiàn)金的現(xiàn)代民間借貸來說，等于貸方給了借方現(xiàn)金，借方給貸方出了借據(jù)后，又把現(xiàn)金給了貸方，現(xiàn)金轉(zhuǎn)移了兩次，又返回給了貸方，現(xiàn)金實際上雖然沒有轉(zhuǎn)移運動，但進(jìn)行了一去一回的兩次虛擬性運動，即由貸方轉(zhuǎn)移給借方，又從借方轉(zhuǎn)移或者返回給貸方。而真實的運動形式是僅僅是借方給貸方出了借據(jù)，沒有收到貸方的錢，錢仍然在貸方手里，這同現(xiàn)金進(jìn)行兩次轉(zhuǎn)移運動的結(jié)果是一致的。例如，甲與乙約定，由甲自己出錢或者向他方借錢十萬元為乙辦理某事項，由乙向甲出借據(jù)十萬元認(rèn)可，乙就向甲出了十萬元的借條，這時，不管錢是甲自己出的還是向他方借的，甲乙之間形成并存在的真實的借貸關(guān)系是，乙欠甲十萬元，但并沒有收到甲的一分錢，而甲依據(jù)借條卻享有乙所承擔(dān)的十萬元債權(quán)，并且甲手里仍然掌握著十萬元現(xiàn)金，這等于是乙以出借條的方式向甲提供了十萬元現(xiàn)金，甲實際上也欠乙十萬元，這就形成了雙向等量的借貸關(guān)系，即甲作為貸方，乙作為借方，乙欠甲十萬元，同時，甲也欠乙十萬元，雙方互為對方的借貸方。只有承認(rèn)這種雙向等量的借貸關(guān)系，才符合客觀實際，才能清楚地說明實際存在的這種借貸關(guān)系。如果不承認(rèn)這種雙向等量的借貸關(guān)系，那么，在以出借條而現(xiàn)金不發(fā)生轉(zhuǎn)移的借貸關(guān)系中，就很難找到借貸雙方的平衡點。

3、借貸雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人。

由于是一種雙向等量的借貸關(guān)系，所以，借貸雙方都是集債權(quán)人與債務(wù)人于一身。而在傳統(tǒng)意義的民間借貸中，是單向的借貸關(guān)系，借方僅僅是債務(wù)人，不同時是債權(quán)人，貸方僅僅是債權(quán)人，不同時是債務(wù)人。

4、借貸雙方互享債權(quán)，互負(fù)債務(wù)。

在這種雙向等量的借貸關(guān)系中，借貸雙方都互享有債權(quán)權(quán)利，互負(fù)有債務(wù)義務(wù)，而且是一種互為等量的雙向債權(quán)債務(wù)，一方的債務(wù)正是另一方的債權(quán)，而一方的債權(quán)正是另一方的債務(wù)。而在傳統(tǒng)的民間借貸關(guān)系中，僅僅是單向的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

5、這種現(xiàn)代民間借貸合同為雙務(wù)合同、諾成性合同。

我國合同法把民間借貸合同規(guī)范為單務(wù)合同和實踐性合同。這同現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸合同不太相符合。實際上，現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸合同，即以出借條為憑證而不轉(zhuǎn)移現(xiàn)金的民間借貸合同，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上的民間借貸合同的范疇，具備了雙務(wù)合同、諾成性合同的特征。

說它們是雙務(wù)借貸合同，是因為它們是一種雙向等量的借貸關(guān)系，借貸雙方互享有債權(quán)和互負(fù)有債務(wù)，互為債權(quán)人和債務(wù)人。如果否認(rèn)它的雙務(wù)性，那么，就不能真實反映實際存在的雙向等量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

說它是諾成性合同，是因為這種借貸關(guān)系，只要雙方約定，貸方向借方出了借條，借貸關(guān)系就已經(jīng)形成并存在，當(dāng)事人就應(yīng)該認(rèn)真履行各自的義務(wù)，也享有各自的權(quán)利。因為，這種借貸關(guān)系是當(dāng)事人雙方真實意思的表示，又不違反法律強制性規(guī)定和社會公德，而且雙方之間確實形成了實際的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，法律應(yīng)該給予支持和加以有效保護(hù)。這樣才能有利于充分發(fā)揮現(xiàn)代民間借貸對市場經(jīng)濟的促進(jìn)作用，為民間提供較多的便利。如果把這種現(xiàn)代民間借貸關(guān)系作為實踐性合同來加以限制，就會否認(rèn)它的合理性、有效性，不給于法律支持和保護(hù)，那么，是不利于這種實際存在并日益增多的民間借貸活動的有效開展的，并使其產(chǎn)生的糾紛更難處理。

6、借貸關(guān)系同委托關(guān)系緊密聯(lián)系，密不可分。

這種現(xiàn)代民間借貸關(guān)系同委托關(guān)系雖然各自可以獨立成立，但是兩者是緊密聯(lián)系，不可分割的。委托關(guān)系是現(xiàn)代民間借貸關(guān)系的前提，借貸關(guān)系就是因為委托關(guān)系而發(fā)生形成的。現(xiàn)代民間借貸關(guān)系是委托關(guān)系的反映，離開借貸關(guān)系來談?wù)撐嘘P(guān)系，或者離開委托關(guān)系來談?wù)摻栀J關(guān)系，都不能真實地反映當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。只有把這兩種關(guān)系緊密聯(lián)系起來統(tǒng)一考慮，才能真實地反映這種客觀存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。并且，這種一般具有權(quán)限不明的特征，就是說，這種委托比較模糊，尤其是在支出方面，對于支出原因、支出對象、支出時間、支出數(shù)量等一般沒有被委托人的明確具體的意思表示或指示。這種委托糾紛的中心也就在于支出的真實性上，即被人是否認(rèn)可人的支出。而傳統(tǒng)意義上的民間借貸不存在著委托關(guān)系。

7、借貸方主體的雙重性，從借據(jù)角度來說，即借方同時是貸方的被人，貸方同時是借方的人。

因為這種民間借貸關(guān)系是同委托關(guān)系緊密聯(lián)系在一起的，所以，借方是貸方的被人，貸方是借方的人，借方和被人渾然一體，貸方和人渾然一體。

8、資金運動方式不同。

傳統(tǒng)意義的民間借貸，資金運動表現(xiàn)為現(xiàn)金的轉(zhuǎn)移，即借的時候，現(xiàn)金從貸方轉(zhuǎn)移到借方，還的時候，現(xiàn)金從借方轉(zhuǎn)移到貸方。一借一還，完成了借貸的全過程，反映了借貸雙方債權(quán)債務(wù)的形成和消滅。

在現(xiàn)代民間借貸中，雖然在借貸關(guān)系形成的時候現(xiàn)金并沒有從貸方轉(zhuǎn)移到借方。但是并不是說不存在資金的運動，實際上也是存在著資金的運動的。

現(xiàn)代民間借貸中，資金運動主要不是以現(xiàn)金運動為主，而是以支出為主，即由貸方作為借方的人，為借方支出，而貸方這種支出行為，等于是向借方償還債務(wù)。所以，現(xiàn)代民間借貸關(guān)系中，貸方為借方的支出行為，不僅僅是貸方作為借方的人履行人的義務(wù)，同時，也是貸方作為借方的債務(wù)人向借方履行償還債務(wù)的義務(wù)。

9、牽涉到第三方。

傳統(tǒng)意義的民間借貸，借貸關(guān)系只涉及到借貸雙方，一般同第三方?jīng)]有關(guān)系。但不轉(zhuǎn)移現(xiàn)金的現(xiàn)代民間借貸，一定會涉及到第三方。因為這種借貸關(guān)系同委托關(guān)系密切相聯(lián)，貸方的支出行為必然涉及到第三方，在需要貸方證明其支出的真實性時更需要第三方提供證明。如果沒有第三方的證明，貸方支出的真實性就很難證明。

10、訴訟中，舉證情況復(fù)雜。

當(dāng)事人因為這種借貸關(guān)系而產(chǎn)生糾紛提起訴訟，在訴訟中舉證情況比傳統(tǒng)意義上的民間借貸關(guān)系要復(fù)雜得多。對于傳統(tǒng)意義上的民間借貸關(guān)系，貸方只要拿出借據(jù)來，舉證責(zé)任由借方承擔(dān)，如果借方不能證明借據(jù)是虛假的或者已經(jīng)把錢還給貸方了，借方就應(yīng)該承擔(dān)歸還借款的責(zé)任，履行自己的義務(wù)。

而在這種現(xiàn)代民間借貸關(guān)系中，由于沒有發(fā)生現(xiàn)金從貸方轉(zhuǎn)移到借方的運動，所以，除了證明借據(jù)的真實性外，還需要證明貸方為借方支出的真實性。證明借據(jù)的真實性只是證明雙方存在著等量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不是僅僅證明貸方對借方享有債權(quán)，借方對貸方負(fù)有債務(wù)。證明借據(jù)的真實性應(yīng)該由借貸雙方共同來承擔(dān)。證明貸方為借方支出的真實性，這種舉證責(zé)任應(yīng)該由貸方即人來承擔(dān)，如果貸方不能證明其支出的真實性，那么，就應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的不利后果。

由于貸方作為借方的人，其支出行為比較復(fù)雜，往往不是一次性支出。而是多次反復(fù)地支出，并且先后支出經(jīng)歷的間隔期間也比較長，所以，要證明支出的真實性就比較困難。而且，有些支出往往是不正當(dāng)、不合理、不合法的，很難進(jìn)行公開的證明，甚至根本沒有辦法進(jìn)行證明。好比說因辦事給人家送的禮，只是兩個人的事情，天知地知，沒有第三人證明，而接受禮的對方也不可能承認(rèn)收到禮。所以，貸方作為人要證明支出行為的真實性的確是很難的，要貸方來承擔(dān)舉證不能的全部后果好象也有些說不過去。但是按照委托關(guān)系來說，人應(yīng)該證明支出的真實性，不能依人說支出是多少就要由被人來承擔(dān)多少，這也是不公正、不公平、不合理、不合法的。

所以，對于傳統(tǒng)意義上的民間借貸來說，舉證責(zé)任主要是由借方來承擔(dān)并承擔(dān)舉證不能的不利后果，而對于資金不發(fā)生轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸來說，舉證責(zé)任主要是由貸方來承擔(dān)并承擔(dān)舉證不能的不利后果。

（三）部分現(xiàn)金轉(zhuǎn)移、部分現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。

現(xiàn)代民間借貸的第三種類別是第一種借貸類別和第二種借貸類別的混合體，即在借貸關(guān)系形成時，貸方向借方轉(zhuǎn)移了部分現(xiàn)金，而其余現(xiàn)金沒有轉(zhuǎn)移到借方，仍然掌握在貸方手里。

這種借貸方式，其性質(zhì)也是第一種借貸方式和第二種借貸方式的混合，同第二種借貸方式不同的地方是單向借貸關(guān)系和雙向等量借貸關(guān)系的交叉統(tǒng)一，現(xiàn)金轉(zhuǎn)移和支出的資金運動方式的交叉統(tǒng)一，比起第二種借貸關(guān)系更復(fù)雜。但是，搞清楚了前兩種現(xiàn)代民間借貸類別，處理的方法基本上是前兩種借貸類別的結(jié)合。

二、對現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸糾紛訴訟的兩種錯誤態(tài)度。

對現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸糾紛訴訟，目前基本上存在兩種錯誤態(tài)度：

一種是完全否認(rèn)其有效性，把它作為沒有發(fā)生法律效力的自然人之間的借貸合同對待。理由是按照我國合同法的有關(guān)規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效，雖然借款人向貸款人出了借據(jù)，但貸款人并沒有向借款人提供現(xiàn)金，所以，借據(jù)僅僅表明借貸雙方有借款的意向，不能證明借貸雙方真實發(fā)生了借貸關(guān)系。

另一種是完全承認(rèn)其效力，也把它作為簡單的自然人之間的借貸合同對待。理由是既然雙方都認(rèn)可借據(jù)，那么，就能證明借貸關(guān)系真實存在，借方不能證明其已經(jīng)歸還借款，就應(yīng)該履行歸還借款的義務(wù)。

上述兩種態(tài)度，都是建立在把這種現(xiàn)代民間借貸的復(fù)雜關(guān)系歸結(jié)為自然人之間的借貸關(guān)系，然后適用我國合同法有關(guān)自然人之間借款合同的規(guī)定，對這種借貸關(guān)系加以否認(rèn)或者確認(rèn)，好象似乎都有法律依據(jù)。其實，上述兩種態(tài)度，共同的錯誤是把這種現(xiàn)代民間借貸關(guān)系簡單化，否認(rèn)委托關(guān)系和借貸關(guān)系之間真實存在的緊密聯(lián)系，把委托關(guān)系和借貸關(guān)系分割開來，簡單地把同委托關(guān)系密切聯(lián)系的雙向等量借貸關(guān)系理解為傳統(tǒng)意義上的單向借貸關(guān)系，并簡單地套用自然人之間的借貸合同的規(guī)定，單就借款人出的借據(jù)做文章，把委托關(guān)系拋在一旁不加理睬。這樣，不僅對同一的借貸關(guān)系作出了兩種截然不同的確認(rèn)或者判決，而且違反了借貸雙方真實統(tǒng)一的意思表示，完全背離了借貸雙方真實存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

三、對現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸的正確態(tài)度。

1、這種現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系，是借貸雙方真實一致的意思表示，并不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定和社會公共秩序，而且是切實可行的，并且它的存在有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展和民間事宜的進(jìn)行，應(yīng)該確認(rèn)其效力。

2、審理時，應(yīng)該結(jié)合借貸雙方之間存在的委托關(guān)系結(jié)合起來一并審理，不能把委托關(guān)系和借貸關(guān)系完全分開獨立審理，甚至拋開委托關(guān)系，單在借據(jù)上做文章。

3、從借貸關(guān)系來說，借據(jù)表明的不是單向借貸關(guān)系，即不僅僅是借款人向貸款人借款，借據(jù)表明的是一種借貸雙方雙向等量的借貸關(guān)系，即借方借貸方一定量的金額，貸方也借借方同等量的金額。

4、在這種現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系中借方所出的借據(jù)，是一種自然人之間的借款合同，但是，這種自然人之間的借款合同，其性質(zhì)不是單務(wù)性合同和實踐性合同，而是雙務(wù)性合同和諾成性合同。

5、審理這種現(xiàn)代民間借貸糾紛，重點是要確認(rèn)貸方為借方的支出的真實性。