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立法是制度變遷的重要方式。根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理解，制度變遷要受到既有制度環(huán)境的約束，尤其是作為基礎(chǔ)規(guī)則的憲法秩序的約束。從法理學(xué)上理解，憲法是國家的根本大法，是母法，是制定其他一切法的基本根據(jù)。任何立法都是在憲法確定的框架中得以存在。本文借鑒制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論分析我國政府信息公開立法的憲法環(huán)境約束，從而為我國制定政府信息公開立法提供一些有益的啟示。

1作為政府信息公開立法的基礎(chǔ)環(huán)境的憲法秩序

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，制度變遷是特定制度環(huán)境下的制度安排，制度安排受既有的制度環(huán)境的約束，對(duì)制度變遷方式、途徑的選擇不能不考慮到現(xiàn)存制度提供的基礎(chǔ)規(guī)則。立法是一種正式的制度安排，它與其他制度規(guī)則相比帶有更強(qiáng)的制度剛性，立法需求的產(chǎn)生、立法的供給方式、立法的實(shí)施機(jī)制與效果等都與既存的基礎(chǔ)規(guī)則有密切聯(lián)系，在一定程度上，既存的制度環(huán)境決定了立法的需求、立法的供給以及立法的實(shí)施。

什么是制度環(huán)境？諾思認(rèn)為，“制度環(huán)境是一系列用來建立生產(chǎn)、交換與分配基礎(chǔ)的基本政法、社會(huì)法律的基礎(chǔ)性規(guī)則?！盵1]當(dāng)然這個(gè)概念是從經(jīng)濟(jì)行為的制度環(huán)境角度來界定的。諾思將制度理解為基本上由兩種規(guī)則構(gòu)成的，其中非正式規(guī)則是指在人類歷史活動(dòng)中逐步形成的并得到社會(huì)公認(rèn)的價(jià)值觀、道德規(guī)范和意識(shí)形態(tài)，它廣泛地存在于社會(huì)的各個(gè)層面；而正式規(guī)則則是由公共權(quán)威機(jī)構(gòu)制定的具有強(qiáng)制性的政治規(guī)則與經(jīng)濟(jì)契約，它體現(xiàn)著一個(gè)社會(huì)的制度化水準(zhǔn)。因此根據(jù)諾思的界定，制度環(huán)境可以理解為現(xiàn)行的正式規(guī)則與非正式規(guī)則構(gòu)成的規(guī)則總和。另一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家D·菲尼則將正式規(guī)則又分為兩種類型：第一類制度是憲法秩序，即政權(quán)的基本規(guī)則，它規(guī)定了確立集體選擇的條件的基本規(guī)則；第二類制度指的是制度安排，它包括法律、規(guī)章、社團(tuán)和合同[2]。菲尼這種觀點(diǎn)有一定的意義，憲法規(guī)則同普通的法律規(guī)則、政策等比較有較大的不同，有必要將憲法規(guī)則從正式規(guī)則中分離出來。從這個(gè)角度分析，制度環(huán)境則包括憲法規(guī)則、正式規(guī)則（主要以既存法律制度與政策為主）與非正式規(guī)則（風(fēng)俗習(xí)慣、慣例等）構(gòu)成的規(guī)則基礎(chǔ)。

憲法秩序是根本性的制度環(huán)境。憲法是組織社會(huì)生活并規(guī)定國家性質(zhì)和形式的根本大法，是具有普遍約束力的一套政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律的基本規(guī)則，是制定規(guī)則的規(guī)則?！皯椃ㄖ刃蚓褪堑谝活愔贫龋凰?guī)定確立集體選擇的條件的基本原則；這些是制定規(guī)則的規(guī)則?！盵2]憲法以類似于權(quán)利初始界定的方式，確立國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律的基本結(jié)構(gòu)，是國家制定和實(shí)施一切法律制度的基礎(chǔ)，是法律秩序產(chǎn)生的前提。任何立法都必須在憲法所確定的結(jié)構(gòu)提供的可能性范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。

立法是制度創(chuàng)新、制度供給的活動(dòng)。但制度創(chuàng)新與制度供給受到憲法秩序四個(gè)方面的影響：a.憲法秩序可能有助于自由的調(diào)查與社會(huì)實(shí)踐，或者可能起到根本性的壓制作用。b.憲法秩序可能直接影響進(jìn)入政治體系的成本和建立新制度的立法基礎(chǔ)的難易程度。c.憲法秩序影響以公共權(quán)力運(yùn)用的方式，因而影響到由公共政策引入經(jīng)濟(jì)的扭曲的類型。如果這些扭曲很大，則市場會(huì)顯示出引入的制度變化會(huì)發(fā)生方向性錯(cuò)誤。d.一種穩(wěn)定而有活力的憲法秩序會(huì)給政府經(jīng)濟(jì)引入一種文明秩序的意識(shí)——一種關(guān)于解決沖突的基本價(jià)值和程序上的一致性，這種意識(shí)會(huì)大大降低創(chuàng)新的成本或風(fēng)險(xiǎn)[2]。

一般來講，憲法秩序?qū)α⒎óa(chǎn)生的影響有：

a.憲法秩序通過對(duì)基本政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度的規(guī)定框定立法的總方向，確定立法的基本價(jià)值，決定立法創(chuàng)新的內(nèi)容與基本性質(zhì)。憲法是一個(gè)國家的根本法，是立法的基本規(guī)則，任何立法行為必須有憲法的依據(jù)，不論這種依據(jù)是憲法明示的，還是憲法規(guī)則內(nèi)含的。憲法關(guān)于基本社會(huì)關(guān)系的界定、不同社會(huì)利益的安排都體現(xiàn)了制憲者的基本價(jià)值取向，也從而決定了立法對(duì)具體社會(huì)關(guān)系以及不同社會(huì)利益具體的秩序安排即立法創(chuàng)新的內(nèi)容與基本性質(zhì)。

b.憲法規(guī)則確定的權(quán)力結(jié)構(gòu)和利益結(jié)構(gòu)直接影響立法創(chuàng)新的成本與動(dòng)力。這種憲法秩序的安排有可能促進(jìn)立法創(chuàng)新，也有可能阻礙立法創(chuàng)新。憲法確定基本的政治、經(jīng)濟(jì)權(quán)力結(jié)構(gòu)的安排，體現(xiàn)了制憲者對(duì)各種相互重疊和沖突著的利益要求的基本態(tài)度。這種憲法秩序限定了法律安排可能達(dá)到的可行性空間。新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，必然要求新的經(jīng)濟(jì)法律制度來調(diào)整，而這種愿望只能通過新經(jīng)濟(jì)關(guān)系的代表——新的利益主體才能得以表達(dá)。新的利益主體能否以較低的成本進(jìn)入政治體系，直接決定著新法供給意愿形成的難易程度。在民主政體下，既得利益格局對(duì)新法的阻力較小，立法創(chuàng)新的成本較小。而在“民意”難以上達(dá)的集權(quán)社會(huì)中，社會(huì)公眾的立法意愿難以進(jìn)入政治體系，無法得到國家機(jī)關(guān)的認(rèn)可，立法創(chuàng)新就難以實(shí)現(xiàn)[3]。

c.憲法通過確定立法的基本規(guī)則對(duì)立法活動(dòng)進(jìn)行指引，在一定程度上決定了國家在某一時(shí)期法律供給的質(zhì)和量。布坎南說過：“日常生活中各種問題解決的好與壞，都能從憲法中找出原因?！盵4]法律供給的質(zhì)和量決定于很多因素，但憲法確定的一個(gè)國家享有立法權(quán)主體本身的素質(zhì)、立法主體的范圍、基本立法程序的設(shè)置等是很重要的影響因素。立法權(quán)力是社會(huì)上一種中性的權(quán)力，它應(yīng)該超越于各種利益的紛爭，不摻雜自身利益的考慮，對(duì)各種不同主體的利益進(jìn)行權(quán)衡；同樣，這種權(quán)力的行使也應(yīng)有所限制，各種不同層級(jí)與同一層級(jí)的立法權(quán)力應(yīng)有合理的界限，而且還要加強(qiáng)權(quán)力行使的監(jiān)督，不應(yīng)讓它成為“部門利益”、“地方利益”的工具；程序的設(shè)置要符合“正當(dāng)程序”，符合社會(huì)主義民主的基本要求，擴(kuò)大公民的立法參與等，這些都是憲法規(guī)則的基本內(nèi)容，憲法對(duì)其規(guī)定的完善與否，是法治水平高低的標(biāo)志。

2政府信息公開立法凸顯的憲法理念

政府信息公開立法在西方國家開展比較早，后來成為世界各國立法的一大潮流。最早制定政府信息公開立法的是瑞典，瑞典1766年制定的《出版自由法》規(guī)定了公民為出版而閱讀公文的權(quán)利。其后，芬蘭于1951年制定《公文書公開法》，丹麥于1970年制定《行政文書公開法》，挪威于1970年制定《行政公開法》。

美國的信息公開制度則是由一系列的法律構(gòu)成。美國1966年制定的《情報(bào)自由法》要求行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或依申請(qǐng)向社會(huì)公開政府信息；1976年制定的《陽關(guān)下的政府法》進(jìn)一步要求，行政機(jī)關(guān)的會(huì)議必須公開舉行，公眾可以觀察會(huì)議的進(jìn)程，取得會(huì)議的信息和文件；1974年制定的《隱私權(quán)法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的搜集、利用和傳播必須遵守一定的規(guī)則；1996年《電子情報(bào)法》對(duì)電子情報(bào)的檢索、公開、期限等問題作了具體地規(guī)定。

法國于1978年制定了《行政文書使用法》；同年，荷蘭也制定了《公共信息使用法》；加拿大于1982年制定了《情報(bào)自由法》；英國于1985年制定了《地方自治法》，作為國家行政機(jī)關(guān)的《信息自由法》也于1999年頒布施行；澳大利亞也于1982年制定了《信息自由法》。在亞洲，韓國于1996年制定《公共機(jī)關(guān)情報(bào)公開法》；日本也于1999年5月制定了《關(guān)于行政機(jī)關(guān)保有的情報(bào)公開的法律》，簡稱《情報(bào)公開法》。

綜覽各國政府信息公開的立法，可以發(fā)現(xiàn)它們都是以公民對(duì)政府和公共部門擁有的公共信息享有的“知情權(quán)”為基礎(chǔ)的。這一點(diǎn)從政府信息公開立法的目的上可以得到印證。如澳大利亞《信息自由法》第3條第1款規(guī)定：“本法案的目的是通過下列措施盡可能地延伸一項(xiàng)權(quán)利，即澳大利亞公眾獲得共和國政府所擁有的信息的權(quán)利：使公眾可以得到有關(guān)政府機(jī)關(guān)和部門管理的信息，特別是確保公眾能夠容易地獲得那些在公眾與政府機(jī)關(guān)和部門進(jìn)行交易中會(huì)影響到公眾利益的規(guī)則和慣例；創(chuàng)立一項(xiàng)一般性權(quán)利，即獲取大臣、政府機(jī)關(guān)、部門所擁有的文件形式存在的信息的權(quán)利……”美國1996年關(guān)于電子信息自由的修正法案中的第2條第2款規(guī)定：“本法的目的是：確保公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)的記錄及信息的獲取，促進(jìn)民主主義；改善公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)的記錄及信息的獲取能力；確保行政機(jī)關(guān)遵守法定的期限；盡可能擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)收集、擁有、使用、保存和的行政機(jī)關(guān)記錄和信息的可用性?！?/p>

知情權(quán)這一概念的產(chǎn)生、發(fā)展經(jīng)歷了數(shù)百年的時(shí)間。被革命導(dǎo)師列寧譽(yù)為“偉大的資產(chǎn)階級(jí)革命者”的羅伯斯庇爾認(rèn)為公民有權(quán)了解自己議員的行為，政府事務(wù)對(duì)公眾公開是政府的一項(xiàng)責(zé)任，且須使公開達(dá)到最大的程度。立法會(huì)議和一切法定政權(quán)機(jī)關(guān)的辯論也要公開進(jìn)行，憲法要求的對(duì)公眾的公開應(yīng)當(dāng)盡可能廣泛。進(jìn)入19世紀(jì)之后，德國一些思想家提出了“國家行為公開論”的主張。康德認(rèn)為公共權(quán)力包括全部需普遍公布的，為形成一個(gè)法律的社會(huì)狀態(tài)的全部法律。黑格爾則將“國家行為公開”具體化為“法律的公開”、“審判的公開”以及“議會(huì)的公開”，認(rèn)為凡是等級(jí)會(huì)議是公開的那個(gè)民族，比之沒有等級(jí)會(huì)議或會(huì)議不公開的那些民族，在國家關(guān)系上就顯示出更有一種生動(dòng)活潑的氣象。進(jìn)入20世紀(jì)40年代，隨著現(xiàn)代民主政治的不斷發(fā)展，公民民主意識(shí)和政治參與意識(shí)的不斷提高，公民要求享有知情權(quán)的呼聲日益高漲，進(jìn)而將知情權(quán)作為一項(xiàng)基本的人權(quán)被正式提出來。

從憲法制度方面看，較早將知情權(quán)作為一頂基本人權(quán)加以確認(rèn)和保障的是西德的基本法。1949年實(shí)施的西德基本法第5條第1款規(guī)定，任何人享有自一般情報(bào)來源接受報(bào)道獲取情報(bào)而不受阻礙之自由。在日本，雖然缺少國會(huì)的知情權(quán)立法，但判例法對(duì)知情權(quán)卻做出了明確認(rèn)可。日本最高法院1969年在“博多驛電視錄像帶事件決定”中明確表示日本國民的知情權(quán)。自此案判決后，知情權(quán)在日本就被普遍視為一項(xiàng)基本人權(quán)，成為三大新人權(quán)之一[5]。從國際人權(quán)法的角度看，知情權(quán)被視為一項(xiàng)基本人權(quán)主要是二戰(zhàn)以后的事情。早在1946年聯(lián)合國大會(huì)通過的第59號(hào)決議中，知情權(quán)就被宣布為基本人權(quán)之一。該決議宣稱：“情報(bào)自由原為基本人權(quán)之一，且屬聯(lián)合國所致力維護(hù)之一切自由之關(guān)鍵?！倍?zhàn)后知情權(quán)在國際人權(quán)法中最早出現(xiàn)于1948年的《世界人權(quán)宣言》。《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定“人人享有主張和發(fā)表意見的自由；此項(xiàng)權(quán)利包括有主張而不受干涉的自由，以及通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞信息和思想的自由?！边@里的“尋求、接受和傳遞信息和思想的自由”就是知情權(quán)。1966年聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》也將“尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由”確認(rèn)為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。1978年聯(lián)合國《關(guān)于新聞工具有助于加強(qiáng)和平與國際了解、促進(jìn)人權(quán)、反對(duì)種族主義、種族隔離及戰(zhàn)爭煽動(dòng)的基本原則宣言》則是關(guān)于知情權(quán)的系統(tǒng)的國際人權(quán)法文件。該文件第2條重申，“享有主張、發(fā)表意見和新聞等自由的權(quán)利，被公認(rèn)為人權(quán)和基本自由之不可分割部分”。該直言是迄今為止最為重要的有關(guān)知情權(quán)的專門性國際人權(quán)法文件。此后，許多國家紛紛將知情權(quán)作為一項(xiàng)基本的人權(quán)在憲法制度上加以確認(rèn)和保障。3我國政府信息公開立法的憲法訴求

毫無疑問，我國的政府信息公開立法也需要尋求憲法的支持，尋求憲法提供的創(chuàng)新空間。在前面，借鑒制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法分析了作為基礎(chǔ)規(guī)則的憲法環(huán)境對(duì)立法的約束，它是一般意義上的考察。從政府信息公開立法的角度上看，關(guān)鍵是尋找到我國政府信息公開立法的憲法依據(jù)。

從憲法內(nèi)容的具體規(guī)定來看，憲法并沒有確立公民的“知情權(quán)”。而憲法涉及到的關(guān)于政府信息的條款就是該法的第53條和第76條規(guī)定。但這兩條都是強(qiáng)調(diào)保守國家秘密的，如第53條規(guī)定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密……”第76條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)代表必須模范地遵守憲法和法律，保守國家秘密……”前一條要求所有中華人民共和國公民都必須保守國家秘密，后一條則要求全國人民代表大會(huì)代表必須模范地保守國家秘密。政府信息的保密與公開是一對(duì)矛盾，保密的不能公開。對(duì)政府信息公開的內(nèi)容憲法沒有規(guī)定。我國一些學(xué)者認(rèn)為：知情權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利的派生權(quán)，或引伸權(quán)，對(duì)其理由也有兩種主張，第一，它可由言論自由權(quán)引伸而來[6]；第二，它由國家機(jī)關(guān)或公民的監(jiān)督權(quán)引伸而來。

筆者贊同知情權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利，但它不是由言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)引伸而來的，就其權(quán)利內(nèi)容來講，它與言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)一樣都是公民的基本權(quán)利。

言論自由權(quán)與知情權(quán)有一定的聯(lián)系，但不能歸結(jié)為一項(xiàng)權(quán)利，在權(quán)利內(nèi)容、特點(diǎn)上有所不同。其一，言論自由是一種“輸出”權(quán)，即由主體向外“發(fā)送信息”、“發(fā)表信息”的一種權(quán)利；而知情權(quán)是一種“輸入”權(quán)，是主體從外界接受信息、獲取信息的權(quán)利。因此，這兩種權(quán)利在實(shí)現(xiàn)的途徑與方式上是不同的。其次，知情權(quán)一般有特定的義務(wù)主體，即要有相對(duì)“知情”的“人”，這種“人”可能是個(gè)人，也可能是團(tuán)體，如政府、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等，也即凡需要知情的事項(xiàng)所涉及的“人”都是知情權(quán)的相對(duì)義務(wù)人。而言論自由沒有特定的義務(wù)人，享有言論自由的主體只要在法定的范圍內(nèi)就可以行使此項(xiàng)權(quán)利。再次，從言論自由權(quán)引伸、推導(dǎo)出知情權(quán)，會(huì)使知情權(quán)處在一種“名不正，言不順”的境地，很難使知情權(quán)成為一項(xiàng)重要的基本權(quán)利。

監(jiān)督權(quán)固然是建立在知情權(quán)的基礎(chǔ)上，但是很顯然它們二者的權(quán)利內(nèi)容是有所不同的。知情權(quán)強(qiáng)調(diào)“知”、強(qiáng)調(diào)“獲取”信息的權(quán)利，而監(jiān)督權(quán)有著很廣泛的內(nèi)容，“知情”只是它的基礎(chǔ)，它更重視對(duì)國家機(jī)關(guān)、公共組織等的權(quán)力行使的內(nèi)容的合法性進(jìn)行監(jiān)督?，F(xiàn)行憲法第2章第41條所講的是公民對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的監(jiān)督權(quán)，現(xiàn)行憲法第71條、73條、92條和110條之規(guī)定，主要涉及全國人大及其常委會(huì)了解、質(zhì)詢國務(wù)院及其各部、各委員會(huì)工作的權(quán)力以及地方各級(jí)人民代表大會(huì)了解地方各級(jí)人民政府工作的權(quán)力，尤其是第71條第2款確認(rèn)的是全國人大及其常委會(huì)就特定問題組織調(diào)查委員會(huì)向一切有關(guān)的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和公民調(diào)查、了解、取得材料的權(quán)力，這些內(nèi)容規(guī)定與第41條規(guī)定相比較來講，更是體現(xiàn)了監(jiān)督權(quán)力的精神，這更與人們通常意義上所理解的了解權(quán)或知情權(quán)有所不同。前者體現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力，權(quán)力機(jī)關(guān)是權(quán)力的主體，權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、公民是提供材料和情報(bào)的義務(wù)主體；后者體現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)的是普通的人、公眾的權(quán)利，在知情權(quán)中公民是權(quán)利主體，而國家、政府則是義務(wù)主體，二者是不能混淆的。

作為基礎(chǔ)秩序的憲法對(duì)知情權(quán)規(guī)定的缺少便成了我國政府信息公開立法的巨大制度障礙。依筆者之見，在進(jìn)行政府信息公開立法之前對(duì)憲法規(guī)則作出修改是必要的。筆者建議：在現(xiàn)行憲法第二章《公民的基本權(quán)利與義務(wù)》增加關(guān)于公民知情權(quán)的規(guī)定。關(guān)于知情權(quán)利的規(guī)定宜放在憲法第35條和第36條之間，因?yàn)閼椃ǖ?5條規(guī)定公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。而第36條規(guī)定公民的宗教信仰自由。公民的知情權(quán)規(guī)定應(yīng)放在這兩條之間，單獨(dú)作為一條。也可在第35條增加一款內(nèi)容規(guī)定公民的知情權(quán)。就公民知情權(quán)的表述方案有兩種選擇：一是規(guī)定“公民有對(duì)國家、社會(huì)的公共信息以及個(gè)人信息知情的權(quán)利與自由”；二是規(guī)定“公民享有依據(jù)法律規(guī)定而獲取信息、了解信息的權(quán)利與自由”。筆者認(rèn)為，公民知情權(quán)的表述第一種方案較為科學(xué)一些，該規(guī)定明確說明了知情權(quán)的對(duì)象或范圍，至于具體內(nèi)容則由具體法律明確規(guī)定之。

【參考文獻(xiàn)】

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6參見《法制日?qǐng)?bào)》2001年6月3日第3版