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「內(nèi)容提要」言論自由的主體是自然人，出版自由的主體是自然人和法人，新聞自由的主體是法人。法律應(yīng)當(dāng)對(duì)言論區(qū)別不同類型給以相應(yīng)的保護(hù)；對(duì)出版自由，法律既要保護(hù)，又要限制，但二者的界限尚有待明確；法律對(duì)新聞自由在保護(hù)的同時(shí)，要注意它與公民個(gè)人權(quán)利、與國(guó)家權(quán)力、與公眾人物的利益發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)采取不同的調(diào)整手段。

「關(guān)鍵詞」言論自由/出版自由/新聞自由/主體/法律

言論自由、出版自由是各國(guó)憲法明確規(guī)定的公民憲法權(quán)利，（注：據(jù)《成文憲法的比較研究》統(tǒng)計(jì)，世界上142部成文憲法中，憲法規(guī)定了公民有“發(fā)表意見(jiàn)的自由”的國(guó)家有124個(gè)，占87.3%，發(fā)表意見(jiàn)的自由通常包括言論自由、出版自由等；專門規(guī)定了出版自由的國(guó)家有16個(gè)，占11.3%.見(jiàn)[荷]亨利？范？馬爾賽文、格爾？范？德？唐著：《成文憲法的比較研究》（中譯本），華夏出版社1987年版，第149-150頁(yè)。）新聞自由則在許多國(guó)家憲法中沒(méi)有明確規(guī)定，只是對(duì)言論自由做擴(kuò)大解釋時(shí)認(rèn)為言論自由包括了新聞自由。學(xué)者們對(duì)言論自由、出版自由、新聞自由的內(nèi)涵和外延及其差異已有較多論述[1]（P35-58），筆者在此只想重點(diǎn)就言論自由、出版自由、新聞自由的主體及其法律保護(hù)的問(wèn)題做一些分析。

一、言論自由、出版自由、新聞自由的主體

（一）言論自由的主體是“自然人”

言論自由的主體應(yīng)當(dāng)是“自然人”，一般是指作為個(gè)人的公民，如法國(guó)《人權(quán)宣言》第11條規(guī)定：“自由傳達(dá)思想和意見(jiàn)是人類最寶貴的權(quán)利之一；因此，各個(gè)公民都有言論、著述和出版的自由”，意大利共和國(guó)憲法第21條第1款規(guī)定：“每人均有以口頭、書(shū)面及他種傳播思想之方法自由表達(dá)思想之權(quán)利?！盵2]（P2）我國(guó)憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論……的自由。”

作為個(gè)體的公民，其言論表達(dá)的形式有口頭和書(shū)面兩種，口頭的言論自由一般包括說(shuō)話、議論、爭(zhēng)辯、演說(shuō)、講學(xué)等，這是自然人表達(dá)意見(jiàn)的特有方式（法人往往不具備這種表達(dá)能力），這種口頭的言論又可以分為私下場(chǎng)合的言論（如說(shuō)話、議論、爭(zhēng)辯）和公開(kāi)場(chǎng)所的言論（如辯論、演說(shuō)、講學(xué)）。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)言論自由有口語(yǔ)化、公開(kāi)化的特點(diǎn)，“是公民以口語(yǔ)的形式，在法律規(guī)定或認(rèn)可的前提下，公開(kāi)發(fā)表意見(jiàn)、交流思想、傳播信息、教授知識(shí)而不受干涉、約束和懲罰的自主性狀態(tài)?！盵1]（P41）確實(shí)，“公開(kāi)化”是言論自由與通信自由的主要區(qū)別，“口語(yǔ)化”則將言論自由與出版自由、著作自由、新聞自由區(qū)別開(kāi)來(lái)，但筆者認(rèn)為，“口語(yǔ)化”是言論自由主要的、而非全部的表達(dá)方式，言論自由還應(yīng)包括書(shū)面的表達(dá)。書(shū)面表達(dá)的言論自由，是以書(shū)面形式表達(dá)意見(jiàn)的自由，但不應(yīng)當(dāng)包括出版自由，許多國(guó)家的憲法（包括我國(guó)）將言論自由和出版自由并列，說(shuō)明兩者不是包容關(guān)系。因此筆者認(rèn)為，書(shū)面的言論自由是公民個(gè)人以除出版形式以外的其它書(shū)面形式表達(dá)的自由，如發(fā)言稿、手抄本、傳單、小冊(cè)子、未發(fā)表的論文或詩(shī)作、電子郵件、手機(jī)短信（注：“手機(jī)短信是一種特定的書(shū)面語(yǔ)言。是以手機(jī)為載體的文字、符號(hào)、圖形，因而是一種書(shū)面語(yǔ)言，而非口頭語(yǔ)言。公民、法人實(shí)施法律行為時(shí)，將內(nèi)心的意思表示于外部，經(jīng)常通過(guò)行為、口頭語(yǔ)言或書(shū)面語(yǔ)言等方式，通過(guò)手機(jī)短信，可以實(shí)現(xiàn)法律主體用書(shū)面語(yǔ)言表達(dá)內(nèi)心意思的效果，因而手機(jī)短信的書(shū)寫(xiě)和傳達(dá)是一種表意行為?！币?jiàn)《手機(jī)短信是一種特定的書(shū)面語(yǔ)言》，轉(zhuǎn)引自《法制文萃報(bào)》2003年7月21日第13版。）等。有學(xué)者認(rèn)為出版自由包括著作自由[3]（P197），筆者認(rèn)為，著作在出版過(guò)程中和出版后，屬于出版自由的一種，而在出版前應(yīng)屬于言論自由的范疇。

筆者贊同甑樹(shù)青教授將言論自由的范圍解釋為“發(fā)表意見(jiàn)、交流思想、傳播信息、教授知識(shí)”的自由，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法律將言論自由列為公民政治權(quán)利的一種，學(xué)術(shù)界往往也予以認(rèn)可，如認(rèn)為言論自由只是“公民對(duì)于政治和社會(huì)的各項(xiàng)問(wèn)題，有通過(guò)語(yǔ)言方式表達(dá)其思想和見(jiàn)解的自由”[4]（P156），這種歸類是值得商榷的。將言論自由的范圍局限在“政治和社會(huì)”問(wèn)題上，顯得過(guò)于偏狹。林來(lái)梵教授將公民的言論自由劃歸為“表現(xiàn)自由”，認(rèn)為公民言論自由的內(nèi)容“包括政治言論、商業(yè)言論、學(xué)術(shù)言論、藝術(shù)言論、宗教言論等多種具體類型。政治言論的自由，可視為政治權(quán)利，然而其在日常生活中只占言論范疇的一個(gè)部分?！盵5]（P163）筆者也認(rèn)為，公民的言論自由固然包括了作為“政治言論”的自由，或者說(shuō)“政治言論”自由是言論自由的最高境界，是言論自由最突出、最重要的組成部分，但言論自由的內(nèi)容并不局限于此，人的其他言論，包括政治性的和非政治性的言論，都應(yīng)當(dāng)是自由的，都應(yīng)當(dāng)受憲法和法律的保護(hù)。在有非政治性言論自由的社會(huì)里，人們不一定有政治性言論自由，如人們可以有商業(yè)性言論，有議論文體明星的權(quán)利，有對(duì)身邊瑣事評(píng)頭論足的自由，但可能不許評(píng)議政府，不能分析政局，尤其是不允許“對(duì)觸及現(xiàn)存制度核心的問(wèn)題持不同意見(jiàn)”[6]（P110）。而在一個(gè)有政治性言論自由的社會(huì)里，人們一般也當(dāng)然有非政治性言論自由，但這種“當(dāng)然性”不能絕對(duì)化，并不是政治性的言論自由必然就會(huì)帶來(lái)非政治性的言論自由，一個(gè)人可能可以批評(píng)總統(tǒng)，卻不能批評(píng)他的老板，一個(gè)青年學(xué)生可能可以抨擊時(shí)政，卻不能和父母“頂嘴”。言論自由是人作為個(gè)體發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利，而意見(jiàn)往往是多方面的，有政治的、社會(huì)的、家庭的等等，作為公民個(gè)人可以議論國(guó)事，評(píng)議朝政，這是民主社會(huì)的重要標(biāo)志之一，是人類社會(huì)在政治上擺脫專制統(tǒng)治的歷史性的巨大進(jìn)步，這一進(jìn)步無(wú)疑有著十分重大的意義，但這種政治上的進(jìn)步并不能完全代替其他方面的進(jìn)步，這種政治上的言論自由也不能等同于其他方面的言論自由。在中國(guó)這樣封建傳統(tǒng)極其深厚的國(guó)家，即便公民有政治上的言論自由，也不等于在社會(huì)、單位、家族、家庭等領(lǐng)域就自然會(huì)實(shí)現(xiàn)言論自由。在“重集體、輕個(gè)人”的傳統(tǒng)文化中，壓制個(gè)人權(quán)利的可能不僅是國(guó)家，還可能有團(tuán)體、組織、社區(qū)乃至家庭，我們不否認(rèn)政治性的言論自由是言論自由中最重要的部分，但它不是全部。

有學(xué)者認(rèn)為言論自由的主體不僅包括本國(guó)公民，還應(yīng)包括不是本國(guó)公民，但居住、逗留在本國(guó)的外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人。即只要是“自然人”，就應(yīng)當(dāng)有言論自由，不論其身份、地位、資格如何，言論自由是“天賦人權(quán)”，是人與生俱來(lái)的、不可剝奪的自然權(quán)利。外僑的言論自由不僅是指外僑有說(shuō)話的權(quán)利，而且包括本國(guó)公民有聽(tīng)他們說(shuō)話的權(quán)利[7]（P43）。

言論自由的主體是人，人有發(fā)表思想和意見(jiàn)的自由，這是人性使然，是人的本能，是人之所以成為自由人所必須擁有的自由。

（二）出版自由的主體是“自然人”和“法人”

“在憲法成文的那個(gè)時(shí)代，‘出版''''指的是傳單、報(bào)紙和書(shū)籍”[6]（P122），而現(xiàn)在的情況已有了很大的變化。在我國(guó)1996年修訂之后的《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中把“出版”解釋為：“把書(shū)刊、圖畫(huà)等編印出來(lái)；把唱片、音像磁帶等制作出來(lái)”?！爸链耍霭婢吞刂笗?shū)籍、音像作品的編印和制作了，而報(bào)刊一般已被''''新聞''''一詞所囊括?！盵1]（P47）筆者認(rèn)為，新聞一詞很難囊括所有報(bào)刊，有些報(bào)紙如《健康報(bào)》、《雜文報(bào)》等不一定與“新聞”有關(guān)，即便以新聞為主要內(nèi)容的許多報(bào)紙其內(nèi)容也并非都具有“新聞”性質(zhì)；至于各種刊物，其內(nèi)容可能更多地是“舊聞”而不是“新聞”。因此應(yīng)當(dāng)說(shuō)，出版自由與新聞自由是交叉和部分重合的關(guān)系，出版自由中有一部分屬于新聞自由，如大多數(shù)以新聞為主要內(nèi)容的報(bào)紙的出版，這種出版自由就屬于新聞自由的一部分，從歷史上看，出版自由是新聞自由的前提，沒(méi)有出版自由就沒(méi)有新聞自由。還有一部分出版自由與新聞自由沒(méi)有關(guān)系，如學(xué)術(shù)著作、教材、生活類的報(bào)刊書(shū)籍、專業(yè)工具書(shū)等的出版就與新聞無(wú)涉，它們有些可能更接近于著作自由、學(xué)術(shù)自由等。新聞自由中除了與出版自由重合的部分，即以刊登各種新聞為主的報(bào)紙出版外（這種新聞借助出版的形式來(lái)，是近代社會(huì)新聞的主要傳播渠道），還有一些新聞，如電視、廣播所播放的新聞節(jié)目，與出版有明顯的區(qū)別，現(xiàn)代社會(huì)的新聞除了報(bào)紙以外，還可以、而且通常是更經(jīng)常地以電臺(tái)、電視臺(tái)的途徑來(lái)傳播的，通過(guò)電臺(tái)采訪的方式只有聲音沒(méi)有文字，通過(guò)電視臺(tái)播放的畫(huà)面既不是“把書(shū)刊、圖畫(huà)等編印出來(lái)”，也不完全屬于“把唱片、音像磁帶等制作出來(lái)”，因此不能完全等同于傳統(tǒng)的“出版”。

出版自由的主體包括“自然人”和“法人”。作為“自然人”所享有的出版自由是公民（或外僑）通過(guò)出版物表達(dá)思想和意見(jiàn)的自由，如公民、出版著作等，與言論自由中的書(shū)面表達(dá)自由有相同之處，即都是以書(shū)面形式表達(dá)意見(jiàn)，但出版自由的實(shí)現(xiàn)是書(shū)面的文字（或繪畫(huà)等）出版時(shí)不受非法干涉的自由，而言論自由中的書(shū)面表達(dá)自由則只是停留在書(shū)面，并沒(méi)有出版。也就是說(shuō)，發(fā)表言論主要依賴公民自己的相關(guān)作為即可，出版作品則除了有公民自己的行為之外，還必須有出版社、雜志社、報(bào)社等的配合，出版商認(rèn)為有出版價(jià)值才會(huì)予以出版，公民不能強(qiáng)迫出版商出版自己的作品，公民的出版自由是借助出版商來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

如果說(shuō)出版自由的主體是個(gè)人時(shí)，它是“作者”的出版自由，（注：但作者不一定都是個(gè)人，作者也可能是集體，作為“作者”的出版自由其主體應(yīng)包括個(gè)人和集體兩類。）那么，出版自由的主體是法人時(shí)，它通常是“出版商”的自由。而出版商是以“法人”的面目出現(xiàn)的，出版商的目的不是、或主要不是出版自己的成果，而是出版他人的作品，是通過(guò)辦出版社來(lái)出版一些社會(huì)所需要或出版商自己認(rèn)為有價(jià)值的東西，因此這時(shí)的出版自由是一種“開(kāi)業(yè)自由”以及出版商有選擇出版什么作品的自由。出版商作為法人又可以分為私法人和公法人，當(dāng)公民個(gè)人申請(qǐng)辦報(bào)紙、雜志、出版社時(shí)，在得到政府相關(guān)部門的認(rèn)可后，此類報(bào)刊雜志社在法律上就具有了“法人”的性質(zhì)，而不應(yīng)當(dāng)僅僅視作公民個(gè)人的行為（西方自由主義理論中流行的說(shuō)法認(rèn)為“報(bào)紙是一種私人企業(yè)”）[8]（P84），這是私法人。公法人又可以分為社會(huì)團(tuán)體法人和政府法人，前者由社會(huì)團(tuán)體主辦，如工會(huì)創(chuàng)辦的工人雜志、婦女界辦的婦女報(bào)等；后者由國(guó)家主辦，如人民日?qǐng)?bào)、人民出版社等。我國(guó)與世界上許多國(guó)家不同的是，私人辦報(bào)紙、雜志受到嚴(yán)格限制，社會(huì)團(tuán)體所辦的報(bào)刊雜志也相對(duì)較少，政府壟斷了大多數(shù)出版社、報(bào)社、雜志社。而國(guó)外的出版業(yè)主要是私人性質(zhì)或社會(huì)團(tuán)體性質(zhì)的，政府很少染指。在歐洲，由政府直接控制出版業(yè)是16——18世紀(jì)的事情，（注：16世紀(jì)英國(guó)的都鐸王朝給那些經(jīng)過(guò)選擇的馴服的人以獨(dú)占經(jīng)營(yíng)的出版專利權(quán)，只要他們不危害國(guó)家安全，他們就可以從這種獨(dú)占事業(yè)中謀取利潤(rùn)。17、18世紀(jì)代表政府的“官方”報(bào)紙，奉命把政府活動(dòng)的真相告訴給人民大眾，而把那些來(lái)自政府的控制以外的通訊工具的誤解加以糾正。西歐在17、18世紀(jì)的“檢查制”或允許有特許的、獨(dú)占的報(bào)刊存在，或使私營(yíng)印刷業(yè)和印刷受官方管理，17世紀(jì)末這個(gè)制度在英國(guó)消滅了。見(jiàn)[美]韋爾伯？斯拉姆等著：《報(bào)刊的四種理論》，新華出版社，1980年11月版，第21、23、24頁(yè)。）“按照自由主義理論，報(bào)刊不是政府的工具，而是提出論據(jù)與爭(zhēng)辯的手段?！枷肱c消息必須有‘自由市場(chǎng)''''.”[8]（P4）自由主義理論在社會(huì)實(shí)踐中的具體表現(xiàn)之一就是政府不得舉辦面向國(guó)內(nèi)的傳播媒介[1]（P160）。20世紀(jì)在西方興起的社會(huì)責(zé)任理論雖然與自由主義理論有較大區(qū)別，但也認(rèn)為，“報(bào)刊仍然必須有私人企業(yè)的基礎(chǔ)。政府只有在特別需要和利害交關(guān)時(shí)，才出頭干涉，并且還要謹(jǐn)慎從事。政府不應(yīng)當(dāng)以與私營(yíng)通訊工具競(jìng)爭(zhēng)或是消滅它們?yōu)槟繕?biāo)”。[8]（P113）

（三）新聞自由的主體是“法人”

新聞自由（注：何為新聞自由是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。參見(jiàn)甑樹(shù)青：《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年6月版，第148-158頁(yè)。）的主體是作為法人的媒體，而不可能是個(gè)人。即便是私人報(bào)紙、私人電視臺(tái)，也已經(jīng)是以法人的身份出現(xiàn)，而不是完全意義上的純個(gè)人。純粹的個(gè)人無(wú)權(quán)采訪他人，無(wú)權(quán)制作新聞，而是需要經(jīng)過(guò)申報(bào)、審批，具備一定的形式要件，取得法人資格，方能成為“新聞自由”的主體。美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官P？斯特瓦特認(rèn)為，“憲法的其他基本權(quán)利條款都是保障個(gè)人基本權(quán)利的，而新聞自由的規(guī)定則是保障一種制度性的組織——新聞媒體。”“將新聞自由解釋成言論自由，就會(huì)喪失其規(guī)定的意義?！薄傲椪邔⒀哉撟杂膳c新聞自由分別規(guī)定，是因?yàn)樗麄儗⒀哉撟杂膳c新聞自由視為兩種不同性質(zhì)的基本權(quán)利”。[1]（P180）西方的“第四權(quán)力理論”也認(rèn)為新聞自由的權(quán)利主體是新聞媒體，言論自由是任何一個(gè)人都可以享有的，但新聞自由必須是新聞媒體才可以享有的[1]（P181）。

新聞自由應(yīng)當(dāng)是媒體向公眾客觀公正地報(bào)道事實(shí)真相的自由，新聞自由要求新聞是自由的，即不得阻撓媒體向社會(huì)客觀公正地報(bào)道事實(shí)真相，否則就是對(duì)新聞“自由”的干擾。同時(shí)新聞自由還必須是“新聞”的自由，即向公眾客觀公正地報(bào)道事實(shí)真相，是“報(bào)道”而不是“分析判斷評(píng)論”事件，因此，嚴(yán)格地講，新聞自由不屬于“表達(dá)”自由，它不是“表達(dá)”意見(jiàn)，而是“描述”事件，“報(bào)紙記者認(rèn)為他們的工作需要一種超然的態(tài)度。他們成為當(dāng)代爭(zhēng)論的旁觀者而不是參加者?！侣勈菃渭兊募o(jì)事；意見(jiàn)必須與新聞明確地分開(kāi)，在大部分美國(guó)報(bào)紙中，意見(jiàn)僅在社論版中表示”。[8]（P71）在報(bào)紙、電臺(tái)、電視臺(tái)上對(duì)新聞事件發(fā)表評(píng)論和意見(jiàn)的專家、學(xué)者或一般民眾，其行為屬于言論自由，而不是新聞自由[1]（P41）。媒體通常借助公民的這種言論自由，尤其是其中專家學(xué)者的分析預(yù)測(cè)，幫助公眾打開(kāi)視野，更深入地了解事實(shí)真相，因此媒體的新聞自由和公民個(gè)人的言論自由往往是密切聯(lián)系的。新聞自由可以幫助公眾掌握信息，了解真相，專業(yè)人士通過(guò)媒體發(fā)表的言論往往能“引導(dǎo)”公眾。當(dāng)然，專業(yè)人士的這種“引導(dǎo)”可能是正面的，也可能是負(fù)面的，為防止對(duì)公眾的誤導(dǎo)，媒體應(yīng)當(dāng)避免只是采訪某一種傾向的民眾（讓人們誤以為大家對(duì)此事都是這樣看的），或某一種觀點(diǎn)的專家（讓人們誤以為這就是權(quán)威的全部觀點(diǎn)），而應(yīng)當(dāng)采訪不同傾向的民眾、不同觀點(diǎn)的學(xué)者，使公眾對(duì)事件有較為全面的了解和多方面的思考，否則媒體就可能誤導(dǎo)公眾，甚至“控制”公眾。要有效地防止媒體控制輿論，除了媒體自律和必要的法制調(diào)控外，媒體之間的互相競(jìng)爭(zhēng)、互相制約也非常重要，因此多家媒體、多種聲音有助于公眾了解真相?！翱膳碌牡溁疾辉诓糠终胬碇g的猛烈沖突，而在半部真理的平靜壓熄。這就是說(shuō)，只要人們還被迫兼聽(tīng)雙方，情況就總有希望；而一到人們只偏注一方的時(shí)候，錯(cuò)誤就會(huì)硬化為偏見(jiàn)，而真理由于本身被夸大變成謬誤也就不復(fù)具有真理的效用”。[9]（P55）

二、對(duì)言論自由、出版自由、新聞自由的法律保護(hù)

（一）對(duì)言論自由的法律保護(hù)

如前所述，言論自由可以分為政治性言論和非政治性言論，美國(guó)著名的哲學(xué)家、教育家米克爾約翰教授認(rèn)為，“在憲法理論中存在著兩種完全不同的言論”，“憲法對(duì)這兩種根本不同的‘言論自由''''做了不同的規(guī)定”，“商業(yè)廣告的憲法地位和一個(gè)說(shuō)客為委托人的游說(shuō)活動(dòng)的憲法地位，完全不同于一個(gè)公民籌劃公共福利時(shí)所發(fā)表的言論的憲法地位”。因此他將言論分為“公言論”和“私言論”，在私言論領(lǐng)域，即美國(guó)憲法第5修正案保護(hù)的言論領(lǐng)域，政府可以施加控制；而在公言論領(lǐng)域，即美國(guó)憲法第一修正案保護(hù)的領(lǐng)域，則不可以。他認(rèn)為“第一修正案所關(guān)涉的言論自由與信仰、出版、集會(huì)和請(qǐng)求救濟(jì)的自由有共同的旨趣，在立法限制的范圍、甚至在正當(dāng)程序的調(diào)整范圍之外”，是“受絕對(duì)保障的公共討論的自由”[7]（P28，16）。

對(duì)于非政治性的言論，即私言論，如果涉及到私人之間的利害沖突，法律應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待，在一個(gè)人的言論自由權(quán)與另一個(gè)人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)之間尋找合理的平衡，公平地保障每一個(gè)人的合法權(quán)利。也就是說(shuō)，恰恰是在私領(lǐng)域的言論不受法律的絕對(duì)保護(hù)，而是只受到法律“正當(dāng)程序”條款的保護(hù)，這種言論以不侵犯他人的自由為前提。“個(gè)人的自由必須制約在這樣一個(gè)界限上，就是必須不使自己成為他人的妨礙”。[9]（P59）

（二）對(duì)出版自由的法律保護(hù)

法律對(duì)出版自由有保護(hù)和規(guī)范雙重作用，但對(duì)不同主體的保護(hù)和規(guī)范是不同的。對(duì)公民個(gè)人的出版自由，法律重在保護(hù)，公民在出版物中應(yīng)當(dāng)有真實(shí)表達(dá)的自由，尤其是涉及到對(duì)公權(quán)力的評(píng)議和分析，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某浞直Ｗo(hù)，以使其免受來(lái)自政府的打擊，這是民主國(guó)家法律保護(hù)公民參政議政的一項(xiàng)重要職能；法律只是禁止公民在出版物中對(duì)另一個(gè)公民進(jìn)行誹謗、中傷，因?yàn)楦鶕?jù)平等原則法律保護(hù)所有公民的合法權(quán)利，一個(gè)公民行使權(quán)利的界限應(yīng)當(dāng)以不侵犯另一個(gè)公民的權(quán)利為準(zhǔn)。

對(duì)作為出版商的法人的出版自由，法律對(duì)其也具有明顯的保護(hù)作用，保護(hù)其充分地表達(dá)社會(huì)中某個(gè)公民或某部分公民的意見(jiàn)和愿望，尤其是保護(hù)他們批評(píng)政府的聲音，以達(dá)到監(jiān)督權(quán)力的目的。同時(shí)由于出版后的言論比單純的口頭表達(dá)傳播范圍更遠(yuǎn)，持續(xù)時(shí)間更長(zhǎng)，影響更大，因此法律加強(qiáng)了對(duì)它的規(guī)范作用，法律要求出版自由不能“越界”，但何為“越界”卻是極有爭(zhēng)議的問(wèn)題。（注：聯(lián)合國(guó)大會(huì)1966年12月16日通過(guò)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條規(guī)定，“發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利”受兩個(gè)方面的限制：一是“尊重他人的權(quán)利和名譽(yù)”；二是“保障國(guó)家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德”。該公約第20條規(guī)定“一，任何鼓吹戰(zhàn)爭(zhēng)的宣傳，應(yīng)以法律加以禁止。二，任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨的主張構(gòu)成煽動(dòng)歧視、敵視或強(qiáng)暴者，應(yīng)以法律加以禁止?！蔽覈?guó)臺(tái)灣學(xué)者劉清波先生認(rèn)為，言論和出版自由受到為國(guó)家安全、為社會(huì)公益、為個(gè)人法益、為非常時(shí)期所設(shè)的四個(gè)方面的限制。參見(jiàn)劉清波：《現(xiàn)代法學(xué)思潮》，臺(tái)灣黎明文化事業(yè)公司1986年版，第163-164頁(yè)。）如出版商是否可以出版色情作品？是否可以刊登宣揚(yáng)暴力、種族歧視的文字？這些在某些人看來(lái)是大逆不道的內(nèi)容在另一些人看來(lái)卻可能是正常的、甚至有益的，法律應(yīng)當(dāng)以何者為標(biāo)準(zhǔn)？如果有人認(rèn)為宣染色情、暴力的文字是有害的，為什么不予以反駁、用辯論的方式去論戰(zhàn)，而一定要禁止、剝奪對(duì)方表達(dá)的權(quán)利？允許出版色情文學(xué)并不等于號(hào)召大家欣賞色情文學(xué)，允許出版種族歧視的觀點(diǎn)也不等于鼓勵(lì)社會(huì)的種族歧視傾向。自由社會(huì)允許出版和發(fā)表各種思想、意見(jiàn)和觀點(diǎn)，其目的并不是要維護(hù)這些思想、意見(jiàn)和觀點(diǎn)本身，而是要維護(hù)一種自由——表達(dá)的自由。在公共意見(jiàn)領(lǐng)域法律的責(zé)任主要是保護(hù)表達(dá)，而不是選擇允許什么樣的表達(dá)，禁止什么樣的表達(dá)，至于哪種意見(jiàn)正確，哪種意見(jiàn)不正確，應(yīng)由讀者自己去判斷。對(duì)于尚不完全具備判斷能力的未成年人，有些出版物顯然是不合適宜的，但法律只是應(yīng)當(dāng)禁止它們進(jìn)入未成年人的閱讀市場(chǎng)，而不是完全禁止它們出版；在緊急狀態(tài)下法律取締某些危害國(guó)家安全的出版物，也只是非常時(shí)期的非常措施，緊急狀態(tài)令一旦解除就應(yīng)當(dāng)取消禁令；至于什么是“危害國(guó)家安全和公共秩序”的言論，美國(guó)聯(lián)邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明顯而現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)原則”[10]（P194-198），而米克爾約翰教授對(duì)這一原則用專章作了反駁[7]（P21-40）。這些問(wèn)題都是我國(guó)立法者一直沒(méi)有解決而又非常需要解決的法律界限問(wèn)題。

（三）對(duì)新聞自由的法律保護(hù)

法律對(duì)新聞自由的保護(hù)是非常必要的，因?yàn)椤耙粋€(gè)強(qiáng)健而自由的新聞機(jī)構(gòu)是對(duì)官方掩飾和虛假報(bào)道的一種聰明的限制。制憲者的最基本的意圖是創(chuàng)立一個(gè)各權(quán)力機(jī)構(gòu)之間互相平衡制約的制度；在對(duì)新聞界的錯(cuò)誤得到有限制性赦免的情況下，新聞的政治作用看來(lái)是那一個(gè)制度的基本組成部分，……新聞本身具有靈活性和獨(dú)特的范圍以及主觀能動(dòng)性去發(fā)現(xiàn)和報(bào)道秘密的行政部門的不法行為”。[11]（P264）

但媒體對(duì)輿論的“引導(dǎo)”甚至“控制”作用，使其具有了某種“權(quán)力”屬性，（注：據(jù)香港現(xiàn)時(shí)的《防止賄賂條例》，香港三大電視臺(tái)及三大電臺(tái)均屬公共機(jī)構(gòu)，其雇員同屬“公職人員”，所受監(jiān)管遠(yuǎn)比私人機(jī)構(gòu)嚴(yán)。季南都：《從香港廉正公署查歌曲排行榜談起》，轉(zhuǎn)引自《報(bào)刊文摘》2003年7月30日。在美國(guó)，“少數(shù)人控制報(bào)刊這件事本身，使報(bào)刊的老板和經(jīng)理掌握著令人不安的權(quán)力”。見(jiàn)[美]韋爾伯。斯拉姆等著：《報(bào)刊的四種理論》，新華出版社1980年11月版，第5頁(yè)。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，“大眾傳播無(wú)疑已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)一個(gè)舉足輕重的行業(yè)，這一行業(yè)有著自身的利益。它通過(guò)新聞出版自由賺取利潤(rùn)、主導(dǎo)輿論、控制社會(huì)。為了維護(hù)這一利益，有時(shí)它會(huì)濫用憲法和法律賦予公民的言論、表達(dá)、出版和新聞自由，侵害他人的利益，如侵害他人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，等等。”參見(jiàn)張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年6月版，第94頁(yè)。）而權(quán)力都可能被掌權(quán)者濫用，因而需要制約。權(quán)利和權(quán)力都可能被濫用，因此都需要加以約束，但權(quán)利的濫用和權(quán)力的濫用，其后果是很不相同的。當(dāng)媒體已經(jīng)形成為一種社會(huì)力量時(shí)，法律對(duì)媒體加強(qiáng)規(guī)范就是必然的、必要的。

在新聞自由與各種利益相沖突時(shí)，它可能構(gòu)成侵權(quán)，由于被侵權(quán)的對(duì)象不同，侵權(quán)的成立標(biāo)準(zhǔn)也就不同，法律調(diào)整的方式亦相應(yīng)地有所差別，主要表現(xiàn)為三種：

其一，新聞自由與公民個(gè)人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的沖突。在這種沖突中，公民往往是較容易受侵害的一方，法律在此時(shí)應(yīng)傾向于保護(hù)作為弱者的公民，防止新聞媒體這樣的社會(huì)權(quán)力侵犯人權(quán)。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“公民在保護(hù)自己的名譽(yù)權(quán)的過(guò)程中，有時(shí)將不可避免地要與勢(shì)力強(qiáng)大的大眾傳媒做斗爭(zhēng)?！盵12]（P95）媒體的新聞自由不同于公民個(gè)人的言論自由，它已經(jīng)不僅僅是一種權(quán)利，而是一種帶有權(quán)力屬性的權(quán)利。西方的“社會(huì)責(zé)任理論”強(qiáng)調(diào)，公眾的自由高于媒介的自由，公眾擁有獲得新聞的權(quán)利，即“知的權(quán)利”或“被告知的權(quán)利”。保護(hù)媒介的自由僅僅是為了保護(hù)媒介消費(fèi)者的利益，如果不能滿足公眾對(duì)新聞的需求，法律就不應(yīng)該再對(duì)媒介提供足夠的保護(hù)[13]（P34）。

其二，新聞媒體與國(guó)家權(quán)力的沖突。新聞媒體監(jiān)督國(guó)家權(quán)力時(shí)，若與國(guó)家權(quán)力產(chǎn)生沖突，法律傾向于保護(hù)媒體。因?yàn)閲?guó)家權(quán)力是社會(huì)的最強(qiáng)者，它隨時(shí)隨地都可能侵犯弱者，為了保護(hù)社會(huì)上弱者的利益，除了制度上的權(quán)力對(duì)權(quán)力的制約之外，民眾的監(jiān)督也是非常重要的力量，而民眾監(jiān)督的途徑在很大程度上要依賴媒體對(duì)政府所作所為信息的公布，“公布”即公開(kāi)化，公開(kāi)化本身就是一種制約。與社會(huì)最強(qiáng)者的政府相比，不僅公民個(gè)人是弱者，而且社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織也都是弱者，它們都容易受到來(lái)自國(guó)家權(quán)力方面的侵犯。新聞媒體往往是站在公眾一邊捍衛(wèi)公民的個(gè)人權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)正義的，法律的天平向弱者傾斜。當(dāng)媒體與公民個(gè)人發(fā)生沖突時(shí)，公民是弱者，當(dāng)媒體與政府發(fā)生沖突時(shí)，媒體是弱者。美國(guó)第三任總統(tǒng)、美國(guó)憲法起草人之一的杰佛遜先生曾說(shuō)：“如果報(bào)刊損害了個(gè)人，就該受懲罰，如果傷害了政府的名譽(yù)，就不必負(fù)什么責(zé)任。”[8]（P58）美國(guó)聯(lián)邦最高法院在著名的1964年《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文一案中判定，“根據(jù)憲法第一修正案的精神，政府官員作為原告在起訴新聞界誹謗案時(shí)，法院不得判其勝訴，除非他不僅能證明有關(guān)他的新聞報(bào)道的某些部分失實(shí)并損害其名譽(yù)，而且能證明新聞界的這一報(bào)道是出于‘實(shí)際惡意''''.”“這一判決將收集證據(jù)的法律責(zé)任僅僅強(qiáng)加于政府官員身上；而當(dāng)誹謗的當(dāng)事人為普通百姓時(shí)，原告則可按照州法獲得賠償。根據(jù)州法傳統(tǒng)規(guī)定，只要原告能證明對(duì)他們的報(bào)道失實(shí)并有損他們的聲譽(yù)，法院就可判原告勝訴”。[11]（P277）法律并不是一味地袒護(hù)弱者，而是適當(dāng)?shù)仄蛉跽?，（注：如媒體對(duì)政府官員確有誹謗之詞時(shí)，是應(yīng)當(dāng)賠禮道歉、為其恢復(fù)名譽(yù)的，只是在經(jīng)濟(jì)賠償、舉證等方面，可以較少承擔(dān)責(zé)任。）這是基于社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展需要權(quán)力與權(quán)利的平衡。事實(shí)證明，權(quán)力侵犯權(quán)利是極易發(fā)生的，而權(quán)利制約權(quán)力卻先天不足，需要其他力量（如媒體、如法律）的支撐。如果允許權(quán)力干涉媒體，“檢查制度在任何時(shí)候、任何地點(diǎn)都是要掩蓋可能對(duì)當(dāng)政者不利的事實(shí)”。[8]（P58）

其三，媒體和公眾人物發(fā)生沖突。在公眾人物的隱私權(quán)與大眾的知情權(quán)之間，法律應(yīng)當(dāng)怎樣平衡？筆者贊成將公眾人物分為政治公眾人物和社會(huì)公眾人物[12]（P106），對(duì)前者，由于其生活中的個(gè)性、習(xí)慣、作風(fēng)、性格等等，都直接關(guān)系到其行使公權(quán)力時(shí)的狀態(tài)，因此應(yīng)當(dāng)接受公眾的評(píng)議和監(jiān)督，法律在此應(yīng)著重保護(hù)公眾的知情權(quán)；如果公眾人物是文體明星、先進(jìn)模范或因某新聞事件而偶然成名的普通人，法律應(yīng)側(cè)重保護(hù)其隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)（他們向媒體自暴隱私是另一回事），公眾對(duì)他們的隱私?jīng)]有知情權(quán)，他們不是在行使公權(quán)力，他們個(gè)人的私生活與公眾沒(méi)有直接關(guān)系，不會(huì)造成對(duì)公民權(quán)利的侵害，公眾對(duì)他們私生活的知情權(quán)應(yīng)以他們的同意為前提（他們?cè)敢饨邮懿稍L，愿意公開(kāi)自己的隱私，愿意通過(guò)炒作來(lái)提高知名度），而不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)加于人。從某種意義上來(lái)說(shuō)，公眾對(duì)他們私生活的興趣反映了一種人性對(duì)他人隱私的好奇心，這種好奇心多多少少帶有獵奇、窺視等不健康心態(tài)。如果窺視鄰居是非法的（侵犯了鄰居的隱私權(quán)），而在媒體的幫助下窺視明星們的隱私為什么不受法律約束？媒體不能僅僅為了銷售量而一味地迎合公眾，去培養(yǎng)、挖掘而不是約束、遏止人性的丑陋面。筆者不能同意這樣的觀點(diǎn)：“公眾對(duì)其他社會(huì)知名度高的名人的行為表現(xiàn)的關(guān)心是人的天性反映，新聞媒介對(duì)這些名人的評(píng)論報(bào)道滿足了大眾的求知心理，因而符合社會(huì)利益?！盵14]（P600）事實(shí)上人的天性有善惡之分，一味滿足人的天性并不一定符合社會(huì)利益，弱化對(duì)社會(huì)公眾人物的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)保護(hù)，必須有正當(dāng)理由，而“滿足大眾的求知心理”（準(zhǔn)確地說(shuō)可能是獵奇心理）不是一個(gè)正當(dāng)理由。媒體應(yīng)當(dāng)有社會(huì)責(zé)任感，有引導(dǎo)和教育人民的社會(huì)功能，“報(bào)刊有責(zé)任使公眾耳聰目明，而不把公眾的注意力和精力引到無(wú)關(guān)緊要的或無(wú)意義的事情上面去”，“報(bào)刊的任務(wù)是參與對(duì)個(gè)人的教育，同時(shí)防止政府背離初衷”。[8]（P33，P54）有學(xué)者認(rèn)為，如果一個(gè)人選擇了做公眾人物，就必須犧牲部分名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，“因?yàn)樗麄円呀?jīng)從自己的角色中得到了足夠的補(bǔ)償”[12]（P107）。筆者以為，要求社會(huì)公眾人物犧牲部分隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的理由，不應(yīng)是看他們已經(jīng)得到了什么，法律并沒(méi)有平衡某個(gè)人或某部分人得與失的功能，法律關(guān)注的是權(quán)利與權(quán)利、尤其是權(quán)利與權(quán)力的平衡。之所以要弱化對(duì)政治公眾人物的保護(hù)，是因?yàn)樗麄儾坏忻矣袡?quán)，可能在保護(hù)隱私的借口下濫用權(quán)力，從而損害百姓的權(quán)利；而對(duì)社會(huì)公眾人物而言，他們只有名沒(méi)有權(quán)，一般不存在濫用權(quán)力的問(wèn)題，如果硬要讓一個(gè)熱愛(ài)表演事業(yè)或某項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)但并不想暴光隱私的人，在自己摯愛(ài)的事業(yè)和公布隱私之間必須做一個(gè)選擇，未免有失公正。民眾不能自持人多勢(shì)眾而侵犯少數(shù)人的正當(dāng)權(quán)利，媒體不應(yīng)助長(zhǎng)公眾的不良嗜好，法律不能一味袒護(hù)眾人而犧牲個(gè)人自由。（注：在美國(guó)，自從聯(lián)邦最高法院適用沙利文規(guī)則的原告的范圍擴(kuò)大以來(lái)，即政府官員擴(kuò)大到那些從某些方面來(lái)說(shuō)可歸于“公共”范圍的知名人士，那條“實(shí)際惡意”原則就越來(lái)越顯得虛弱了。法律改革者們希望能夠?qū)⒄u謗訴訟中的兩個(gè)部分區(qū)分開(kāi)來(lái)，即允許原告起訴，但訴訟的目的不是為了金錢，而是簡(jiǎn)單地為了一個(gè)司法聲明，聲明新聞界的報(bào)道不實(shí)。因?yàn)椴豢紤]損害賠償這個(gè)問(wèn)題，所發(fā)表之物的真實(shí)性和虛假性便成為唯一的論題，被告的惡意或疏忽的問(wèn)題也毋需被討論。審判會(huì)變得迅速而經(jīng)濟(jì)，同時(shí)，受到不公正誹謗的原告能夠確保取得那份說(shuō)明他遭到不公正攻擊的司法說(shuō)明。[美]羅納德？德沃金：《自由的法》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年9月版，第296、299頁(yè)。）

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