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關(guān)鍵詞:雇主責(zé)任原則同一原則歸責(zé)條件歸責(zé)理論

內(nèi)容提要:美國(guó)聯(lián)邦法院依據(jù)雇主責(zé)任原則對(duì)法人犯罪歸責(zé)。在不同的州，法人犯罪的歸責(zé)原則有所不同。法人犯罪的歸責(zé)條件包括人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)、人的目的是為了法人的利益，以及人的認(rèn)識(shí)和行為歸責(zé)于法人等。法人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任以及法人犯罪歸責(zé)的根據(jù)是什么，在理論上仍存有爭(zhēng)議。近年來(lái)，美國(guó)法人犯罪的歸責(zé)理論得到了新的發(fā)展，深化了法人犯罪的理論研究。

在法人性質(zhì)的認(rèn)定上，實(shí)在說(shuō)的崛起為使法人成為犯罪主體奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。根據(jù)法人性質(zhì)實(shí)在說(shuō)，法人機(jī)構(gòu)及其代表人以法人的名義實(shí)施的行為視同為法人的直接行為，如此一來(lái)，法人就可能成為既有權(quán)利能力亦有行為能力的犯罪主體。⑴那么，作為犯罪主體的法人如何界定其犯罪的主觀特征，它的罪過(guò)形式又是怎樣的，應(yīng)當(dāng)如何將人的犯罪行為和犯意歸責(zé)于法人，在美國(guó)一直存有爭(zhēng)議和分歧。近期，“安達(dá)信（ArthurAndersen）”案的審理引發(fā)美國(guó)學(xué)者重新審視法人刑事責(zé)任問(wèn)題。⑵本文將通過(guò)梳理美國(guó)法人犯罪的歸責(zé)原則和歸責(zé)條件來(lái)審視歸責(zé)理論在美國(guó)的新近發(fā)展。

一、美國(guó)法人犯罪的歸責(zé)原則與歸責(zé)條件

美國(guó)法院適用兩種不同的原則對(duì)法人犯罪予以歸責(zé)。其一是雇主責(zé)任原則。早期的普通法不承認(rèn)法人犯罪。但是，伴隨著法人數(shù)量的急劇增長(zhǎng)，法人活動(dòng)對(duì)社會(huì)的影響日漸加深，為了規(guī)制法人行為，19世紀(jì)中期，英國(guó)法院開(kāi)始在判例中承認(rèn)法人犯罪，追究法人的刑事責(zé)任。受此影響，美國(guó)法院將民事侵權(quán)法中的雇主責(zé)任原則引入刑法，適用于對(duì)法人犯罪的歸責(zé)。依據(jù)雇主責(zé)任原則，人在職務(wù)范圍內(nèi)、為了法人的利益所實(shí)施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于法人，除了人應(yīng)受刑罰處罰外，法人也要為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。最初，雇主責(zé)任原則只適用于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，隨著經(jīng)濟(jì)犯罪的普遍增多，才允許將人的犯意歸責(zé)于法人，其適用范圍擴(kuò)大到以犯意為必要要件的犯罪。美國(guó)著名刑法學(xué)家拉菲弗（WayneR．LaFave）指出，雇主責(zé)任原則是美國(guó)法院對(duì)法人犯罪予以歸責(zé)的基本準(zhǔn)則。⑶其二是同一原則。《模范刑法典》將法人犯罪分為制定法所規(guī)定的犯罪、不作為犯罪與董事會(huì)參與或者容許的犯罪或者高級(jí)管理人員在職務(wù)范圍內(nèi)所實(shí)施的犯罪等三類，其中的第三類法人犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了同一原則。許多州的立法都紛紛仿效，采納了《模范刑法典》的這一立場(chǎng)。依據(jù)同一原則，具有代表法人地位的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員才是法人的組成部分，他們所實(shí)施的犯罪被視為法人犯罪。對(duì)于法人犯罪，除了行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任外，法人也要負(fù)刑事責(zé)任。這些人為法人的利益而實(shí)施犯罪，刑事責(zé)任后果必然落到法人頭上。⑷但是，對(duì)于一般的從業(yè)人員所實(shí)施的犯罪，法人不承擔(dān)刑事責(zé)任?？傮w上看，美國(guó)聯(lián)邦法院在法人犯罪歸責(zé)上適用雇主責(zé)任原則，而州法院所適用的歸責(zé)原則卻呈多樣化的特點(diǎn)。在美國(guó)的州法院中，有14個(gè)州和1個(gè)司法特區(qū)采用雇主責(zé)任原則，有25個(gè)州同時(shí)采用雇主責(zé)任原則和同一原則，有1個(gè)州單純采用同一原則。⑸

關(guān)于法人犯罪的歸責(zé)條件，一般認(rèn)為，美國(guó)法院適用下列三個(gè)條件認(rèn)定法人犯罪。

（一）人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)

1909年，美國(guó)最高法院在NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadCo．v．UnitedStates案中第一次確立了法人應(yīng)當(dāng)為人在職務(wù)范圍內(nèi)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。該原案被告人的總經(jīng)理和經(jīng)理助理向糖運(yùn)輸商支付了回扣，違反了《艾里金斯法案》（ElkinsAct）。法院認(rèn)為，兩個(gè)人被授權(quán)對(duì)各個(gè)批次的貨物確定回扣的比例，并且他們的職權(quán)范圍是由法人授予的，，因此，法人應(yīng)當(dāng)對(duì)之負(fù)刑事責(zé)任。⑹近期，更多的判例認(rèn)為，只要人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)，并且其意圖是為了法人的利益，法人就應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。⑺根據(jù)《模范刑法典》，人是指法人或者非法人團(tuán)體中的董事、高級(jí)職員、普通職員、雇員以及其他被授權(quán)代表法人實(shí)施行為的人員。授權(quán)分為實(shí)際授權(quán)與明顯授權(quán)兩種不同的形式。只要人在實(shí)施某一行為中得到實(shí)際授權(quán)或明顯授權(quán)，人的行為就被認(rèn)為是發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)。當(dāng)法人明知或者有意地授權(quán)給人時(shí)，人就得到了實(shí)際授權(quán)。實(shí)際授權(quán)的范圍廣泛，即使不被法人所容許但卻是在人的職權(quán)范圍內(nèi)的行為也包括在其中。而只要第三人有合理的理由相信人具有實(shí)施某一行為的職權(quán)時(shí)，該人就被認(rèn)為具有明顯授權(quán)。

能夠影響到法院對(duì)“人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)”的判斷的主要因素有以下幾種：一是普通法。聯(lián)邦法院的判例一直認(rèn)為，不管人在法人中的地位如何，法人都要為人在職務(wù)范圍內(nèi)的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。有些州法院接受了這樣的規(guī)則：法人對(duì)人所實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并不要求該行為得到了法人的董事、經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員的批準(zhǔn)。即使人的行為是法人政策所明確禁止的，其行為后果仍歸責(zé)于法人，當(dāng)然，此時(shí)對(duì)法人應(yīng)當(dāng)減輕處罰。二是《模范刑法典》。該法典關(guān)于法人犯罪主體的規(guī)定區(qū)分了法人高級(jí)管理人員和普通人在犯罪能力上的不同。如果法人能夠證明其高級(jí)監(jiān)管人員適當(dāng)?shù)芈男辛寺氊?zé)，那么，普通人所實(shí)施的犯罪行為就不能歸責(zé)于法人，可以免除法人的責(zé)任。⑻三是獨(dú)立簽約人。法院認(rèn)為，獨(dú)立簽約人有可能為法人的利益而實(shí)施犯罪，而這一行為又是為了履行職務(wù)或契約義務(wù)，因此，這時(shí)獨(dú)立簽約人的行為后果應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的法人承擔(dān)。在UnitedStatesv．ParfaitPowerPuffCo．案中，被告人與獨(dú)立簽約人簽訂協(xié)議，約定由后者制造和銷售被告人的化妝品，但后者使用了不被《食品、藥品和化妝品法》所允許的成分生產(chǎn)化妝晶。被告人申辯說(shuō)，是獨(dú)立簽約人而不是自己實(shí)施了犯罪行為，因此，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，第七巡回法庭駁回了被告人的申辯，認(rèn)為當(dāng)法人簽訂合同將生產(chǎn)和銷售的責(zé)任轉(zhuǎn)移給獨(dú)立簽約人時(shí)，被告人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。⑼

（二）為了法人的利益

滿足這一條件，并不要求法人得到了實(shí)際的利益只要人具有為法人謀利的意圖即可。⑽同時(shí)，“為了法人的利益”也不要求是人的主要目的，只要其次要目的是為了法人的利益就足夠了。然而，如果人所實(shí)施的犯罪明顯不符合法人的利益，法人就不應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。在StandardOilCO．v．UnitedStates案中，第五巡回法庭拒絕支持針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)石油公司的有罪判決，因?yàn)樵摪傅娜耸菫榱说谌降睦娑鴮?shí)施了犯罪。法院指出：“因?yàn)椴恢覍?shí)的人所實(shí)施的行為為雇主之外的其他人謀取了利益，該法人就不具備承擔(dān)責(zé)任的心理要件”。因此，當(dāng)人的行為違背了對(duì)法人的信托義務(wù)時(shí)，法人就可能不承擔(dān)刑事責(zé)任。⑾

（三）人的認(rèn)識(shí)和行為歸責(zé)于法人

美國(guó)法院確立了若干原則和規(guī)則，將某些特定情形下人的認(rèn)識(shí)與行為歸責(zé)于法人。這些原則和規(guī)則包括：

其一，集體認(rèn)識(shí)原則。依據(jù)集體認(rèn)識(shí)原則，在沒(méi)有一個(gè)人單獨(dú)地具有完整犯意的條件下，依據(jù)數(shù)個(gè)人的認(rèn)識(shí)之和，如果能確定其對(duì)犯罪事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，法院就可以認(rèn)定法人有犯意。⑿隱藏在集體認(rèn)識(shí)原則背后的法理是為了防止法人逃避刑事責(zé)任。因?yàn)椋诿媾R刑事指控時(shí)，法人有可能以法人的義務(wù)已經(jīng)被部門(mén)化或者分割化為由，借口不了解人的行為而進(jìn)行申辯。此時(shí)，法院就依據(jù)集體認(rèn)識(shí)原則來(lái)判斷。不過(guò)，集體認(rèn)識(shí)原則的適用也有例外，這就是，欺詐等特別的主觀意圖不能適用集體認(rèn)識(shí)原則來(lái)認(rèn)定。⒀在要求有特別的主觀意圖的犯罪中，至少需要有一個(gè)人完整地具有該主觀要素，才能歸責(zé)于法人。

其二，故意漠視原則。依據(jù)傳統(tǒng)刑法中的故意漠視原則，如果被告人已經(jīng)意識(shí)到或者懷疑存在犯罪，有可能卻沒(méi)有作進(jìn)一步的核實(shí)，那么，被告人就是出于明知。⒁故意漠視原則適用于對(duì)法人歸責(zé)的情形是，法人懷疑人實(shí)施犯罪行為，但為了逃避責(zé)任而有意不去設(shè)法減輕犯罪的損害或者對(duì)犯罪作進(jìn)一步的調(diào)查。這種情形表明法人對(duì)人的犯罪是明知的。UnitedStates.vBankofNewEngland，N．A．案就是運(yùn)用有意漠視原則歸責(zé)的案例。顧客麥克唐納在被告人新英格蘭銀行的一家分行提取了數(shù)額超過(guò)1萬(wàn)美元的現(xiàn)金。但是，該銀行的人沒(méi)有按照聯(lián)邦法律的要求在15日內(nèi)填寫(xiě)《現(xiàn)金業(yè)務(wù)報(bào)告》予以登記，事后該銀行也沒(méi)有對(duì)這一事件展開(kāi)調(diào)查。被告人新英格蘭銀行因?yàn)檫`反《現(xiàn)金業(yè)務(wù)報(bào)告法》而遭到了起訴。第一巡回法庭支持了有罪判決，認(rèn)為該銀行故意無(wú)視法律所規(guī)定的登記要求，忽視報(bào)告義務(wù)，應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。⒂

其三，犯罪共謀原則。對(duì)于人之間的犯罪共謀或者人與非人之間的犯罪共謀，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在傳統(tǒng)刑法中，犯罪共謀是兩個(gè)或更多人之間為了實(shí)施犯罪，或者非法行為，或者用犯罪手段來(lái)完成一個(gè)本身不是犯罪的行為而進(jìn)行的協(xié)議。⒃在UnitedStates．v．HughesAircraft案中，被告人休斯飛機(jī)公司的人納若負(fù)責(zé)管理公司所生產(chǎn)的微電子元件的測(cè)試工作，以確保每個(gè)微電子元件的精確性。然而，納若對(duì)微電子元件不作測(cè)試，卻為之附上已經(jīng)通過(guò)全部測(cè)試項(xiàng)目的標(biāo)識(shí)。當(dāng)他的助理要求納若的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)注意這一問(wèn)題時(shí)，得到的回答卻是納若的決定由他自己負(fù)責(zé)，不必過(guò)問(wèn)。被告人休斯飛機(jī)公司和納若因?yàn)楣仓\欺騙和虛假陳述而遭到起訴。被告人休斯飛機(jī)公司辯解說(shuō)，犯罪共謀要求兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人或者商業(yè)機(jī)構(gòu)之間達(dá)成協(xié)議，法人與其人之間沒(méi)有犯罪共謀，因此自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共謀的刑事責(zé)任。第九巡回法庭沒(méi)有接受由被告人休斯飛機(jī)公司所提出的所謂法人內(nèi)部不存在犯罪共謀的辯解。依據(jù)聯(lián)邦法律關(guān)于只要一個(gè)人致力于欺騙政府并引起了監(jiān)管人員的注意或者為監(jiān)管人員所忽視就成立法人犯罪共謀的規(guī)定，該巡回法庭判決被告人休斯飛機(jī)公司的犯罪共謀成立。⒄

其四，合并或分立的原則。盡管為以前的法人承擔(dān)刑事責(zé)任在觀念上有些牽強(qiáng)，但是事實(shí)上許多法人都為被兼并的法人所實(shí)施的不法行為或者犯罪共謀而受到起訴。與此相近的是，即使法人分立在先而起訴在后，法人也不能因?yàn)榉至⒍颖苄淌仑?zé)任。

其五，包庇重罪原則。包庇重罪的成立需要符合四個(gè)條件：一是主犯犯有重罪；二是法人被告人明知主犯犯有重罪；三是法人被告人明知主犯犯有重罪而沒(méi)有盡快向官方舉報(bào)；四是法人被告人實(shí)施了積極的行為掩蓋重罪。實(shí)施積極的行為是成立包庇重罪的必要條件，如果只是沒(méi)有及時(shí)向官方舉報(bào)，或者只是意圖掩蓋重罪，而沒(méi)有積極行為則不以構(gòu)成包庇重罪追究。1996年，在UnitedStatesv．TheDaiwaBank．Ltd．案中，大和銀行成為第一個(gè)因?yàn)榘又刈锒艿叫淌缕鹪V的法人。檢方指控，當(dāng)大和銀行的高級(jí)職員得知有貿(mào)易損失時(shí)，就以篡改貿(mào)易記錄和賣出未經(jīng)授權(quán)的由大和銀行客戶所持有的股票為手段迅速地加以隱瞞，以防止客戶和美聯(lián)儲(chǔ)發(fā)現(xiàn)其貿(mào)易損失。在11年的時(shí)間內(nèi)，大和銀行所隱瞞的貿(mào)易損失數(shù)額累計(jì)達(dá)1．1億美元。大和銀行因包庇重罪而遭到起訴。在訴訟過(guò)程中，大和銀行提出三點(diǎn)辯解理由：首先，盡管復(fù)雜的金融犯罪是難于了解和證實(shí)的，但是，只要調(diào)查證實(shí)了重罪，大和銀行就會(huì)依法盡快予以披露。其次，法律規(guī)定的“盡快”的含義是不清晰的，不能為法人提供明確的指導(dǎo)，法人不知道如何在披露義務(wù)和調(diào)查義務(wù)之間的潛在沖突中進(jìn)行協(xié)調(diào)。因此，將這種內(nèi)涵不清楚的規(guī)定適用于法人是不符合憲法的。最后，有些法人過(guò)了更長(zhǎng)的時(shí)間才披露人的欺詐行為，卻沒(méi)有遭到包庇重罪的起訴。然而，法院沒(méi)有聽(tīng)取大和銀行的辯解，判處被告34億美元的罰金。通過(guò)此案，包庇重罪適用于法人的原則得到了確立。

美國(guó)法人犯罪的歸責(zé)條件的形成和演變與其遵循的歸責(zé)原則有關(guān)。不管是雇主責(zé)任原則還是同一原則，都是以人的行為為中介對(duì)法人歸責(zé)。兩者的不同之處在于歸責(zé)于法人的人的范圍大小不同，前者歸責(zé)于法人的范圍是全部的人，后者則限于董事、經(jīng)理等高級(jí)人。依據(jù)上述兩種原則，法人只對(duì)人為了法人的利益并在職務(wù)范圍內(nèi)所實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任，受此影響，“人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)”和“為了法人的利益”就成為法人犯罪歸責(zé)的兩個(gè)基本條件。然而，人的認(rèn)識(shí)和行為有時(shí)難以查證，如果只有查明人的違法行為才能追究法人的刑事責(zé)任，許多實(shí)際上是由人所實(shí)施或者應(yīng)當(dāng)由法人負(fù)責(zé)的犯罪，就無(wú)法歸責(zé)于法人。為了不使法人逃避刑事責(zé)任，法院通過(guò)判例確立多種原則和規(guī)則，在無(wú)法查明某個(gè)人具有完整犯意等特殊的條件下，對(duì)法人予以歸責(zé)。因此，法人犯罪的歸責(zé)就發(fā)展出“人的認(rèn)識(shí)和行為歸責(zé)于法人”的第三個(gè)條件。

二、美國(guó)法人犯罪歸責(zé)理論的新進(jìn)展

美國(guó)承認(rèn)法人犯罪的歷史超過(guò)一個(gè)半世紀(jì)，但是法學(xué)界對(duì)法人犯罪的歸責(zé)問(wèn)題迄今仍存有爭(zhēng)議?？傮w看來(lái)，美國(guó)法人犯罪歸責(zé)的理論爭(zhēng)議主要集中于兩個(gè)方面。其一，法人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。其二，法人承擔(dān)刑事責(zé)任，的根據(jù)是什么。對(duì)于前一個(gè)問(wèn)題，學(xué)界存有嚴(yán)重的分歧。早在20世紀(jì)50年代后期，美國(guó)著名刑法學(xué)者莫勒（GerhardO．W．Mueller）就強(qiáng)烈質(zhì)疑《模范刑法典》規(guī)制法人犯罪。他認(rèn)為，不僅法人刑事責(zé)任的效果沒(méi)有得到經(jīng)驗(yàn)的證實(shí)，而且法人缺乏犯意，因此不應(yīng)當(dāng)追究法人的刑事責(zé)任。⒅雖然在莫勒之后，批評(píng)法人刑事責(zé)任的聲音曾一度沉寂，但是，近期質(zhì)疑法人刑事責(zé)任的呼聲在美國(guó)法學(xué)界又重新響起。在對(duì)比了法人刑事責(zé)任與法人民事責(zé)任等模式后，有學(xué)者指出，在民事執(zhí)行技術(shù)不發(fā)達(dá)時(shí)期，法人刑事責(zé)任制度具有必要性，但是在民事執(zhí)行技術(shù)得到改進(jìn)后的今天，法人民事責(zé)任具有與法人刑事責(zé)任同等的威懾作用，應(yīng)當(dāng)以法人民事責(zé)任取代法人刑事責(zé)任。⒆

支持法人刑事責(zé)任的理由主要有：第一，作為商業(yè)實(shí)體的法人非常普遍，為發(fā)揮制定法的政策作用，法人的刑事責(zé)任具有必要性。第二，制裁法人股東，將促使他們關(guān)注法人的商業(yè)活動(dòng)，使之不會(huì)侵害他人和違反公共秩序。第三，在疏忽了法律賦予法人的義務(wù)，或者法人內(nèi)部的責(zé)任分配十分復(fù)雜以致難以將責(zé)任歸于某個(gè)人身上的場(chǎng)合，只能追究法人的刑事責(zé)任。第四，考慮到法人犯罪是由法人習(xí)慣所導(dǎo)致的，只是將某個(gè)人挑選出來(lái)讓其單獨(dú)地受到刑罰處罰是不公正的。第五，為了預(yù)防不公正的致富，罰金應(yīng)當(dāng)由收獲不法經(jīng)營(yíng)果實(shí)的法人承擔(dān)。第六，在公眾的觀念中，法人訴訟程序能夠適用于法人犯罪。第七，比起針對(duì)作為個(gè)人的主犯的處罰，股東所承擔(dān)的替代責(zé)任的處罰較輕。因?yàn)椋瑐€(gè)人股東逃脫了公開(kāi)的譴責(zé)、起訴和審判，而且受處罰所造成的經(jīng)濟(jì)損失由法人全體股東共同分?jǐn)偂ＴS多反對(duì)法人刑事責(zé)任的學(xué)者，針對(duì)上述理由進(jìn)行了反駁。其主要觀點(diǎn)是：第一，針對(duì)法人的罰金是無(wú)效的，因?yàn)榱P金的經(jīng)濟(jì)損失可以通過(guò)以更高的價(jià)格和比例轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。第二，由公眾持有股份的大型公司股東不可能控制公司的經(jīng)營(yíng)，他們不應(yīng)當(dāng)為不能控制公司的經(jīng)營(yíng)而受到刑罰處罰。第三，受處罰的法人是替罪羊，而實(shí)施不法行為的人卻會(huì)因此而逃脫個(gè)人的刑事責(zé)任，刑罰失去了更大的威懾作用。第四，處罰法人有可能只懲罰股東而沒(méi)有懲罰那些從非法行為中獲利的人。第五，針對(duì)法人的刑事起訴沒(méi)有適當(dāng)?shù)叵蛏鐣?huì)報(bào)道，導(dǎo)致法人的形象受到了損害。⒇總體來(lái)看，反對(duì)法人刑事責(zé)任的觀點(diǎn)只是少數(shù)學(xué)者的主張，而支持法人刑事責(zé)任的觀點(diǎn)在美國(guó)刑法學(xué)界仍居于主流的地位。

法人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)關(guān)系到法人刑事責(zé)任的正當(dāng)性，并決定著應(yīng)當(dāng)如何對(duì)法人歸責(zé)，是法人犯罪的基本理論問(wèn)題。作為美國(guó)法院對(duì)法人犯罪歸責(zé)的原則，雇主責(zé)任原則和同一原則并不是建立在堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和嚴(yán)密的邏輯演繹之上，都沒(méi)有得到充分的論證。因此，兩個(gè)法人犯罪的歸責(zé)原則遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者指出，不管是雇主責(zé)任原則還是同一原則，都不是根據(jù)法人本質(zhì)和法人行為的特點(diǎn)而制定的歸責(zé)原則，而是通過(guò)法人中的自然人的責(zé)任尋找處罰法人的根據(jù)。(21)在法律適用上，由于將法人的刑事責(zé)任建立在人的違法行為之上，雇主責(zé)任原則和同一原則在追究法人刑事責(zé)任時(shí)遭遇到了困難。一方面，處罰范圍過(guò)寬。例如，現(xiàn)行法律對(duì)法人賦予了“發(fā)現(xiàn)并消除違法行為的義務(wù)”，即使采取了預(yù)防犯罪的措施，但如果沒(méi)有成功，法人也不能脫罪；另外，擴(kuò)張了法人犯意的范圍，對(duì)于低級(jí)人實(shí)施的違反法人政策的違法行為，法人也要承擔(dān)刑事責(zé)任，等等。這些情況顯然擴(kuò)張了法人犯罪歸責(zé)的范圍。(22)另一方面，法人犯罪歸責(zé)又受到一定的限制。例如，法人犯罪具有隱匿性，有些受害人沒(méi)有意識(shí)到被害；人害怕自己以后遭到起訴，為了使自己脫罪而拒絕在審理法人犯罪的法庭上作證；現(xiàn)代企業(yè)往往規(guī)模龐大，企業(yè)內(nèi)部的分工復(fù)雜，以及人員經(jīng)常性地輪換，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)無(wú)法確定違法行為人的情形，等等。這些情況又使法人犯罪的歸責(zé)受到了限制。(23)正因?yàn)槿绱?，雇主?zé)任原則和同一原則在適用中不得不作緩和性的變通，通過(guò)確立集體認(rèn)識(shí)原則、故意漠視原則等方法來(lái)解決其適用范圍受限的問(wèn)題。

法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)一直是美國(guó)刑法學(xué)界所關(guān)注的重要問(wèn)題。尤其是，受美國(guó)量刑委員會(huì)1987年通過(guò)的《美國(guó)量刑指南》、1991年通過(guò)的《組織體量刑指南》和安達(dá)信案的影響，支持法人刑事責(zé)任的學(xué)者對(duì)法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)展開(kāi)了探索，產(chǎn)生了眾多新的法人犯罪歸責(zé)理論。美國(guó)有代表性的新的法人犯罪歸責(zé)理論主要有：

其一，法人主動(dòng)過(guò)錯(cuò)論。法人主動(dòng)過(guò)錯(cuò)論批評(píng)雇主責(zé)任原則在無(wú)過(guò)失的條件下，轉(zhuǎn)嫁地處罰法人，無(wú)法實(shí)現(xiàn)抑止犯罪和報(bào)應(yīng)犯罪的刑罰目的。它提出，只有在法人沒(méi)有為預(yù)防法人犯罪而作出努力的情況下，法人才應(yīng)當(dāng)對(duì)人的違法行為負(fù)刑事責(zé)任。在人實(shí)施了違法行為的場(chǎng)合，如果法人能夠證明在預(yù)防犯罪上作出了合理的努力，就不能認(rèn)定法人有犯意而追究法人的刑事責(zé)任。所謂合理的努力是指：（1）實(shí)施了預(yù)防犯罪的政策；（2）作出了明確而有說(shuō)服力的禁止犯罪的意思表示。(24)該理論的提出引發(fā)了美國(guó)刑法學(xué)界對(duì)雇主責(zé)任原則的反思，在學(xué)說(shuō)史上具有很高的歷史地位。然而，在實(shí)務(wù)上，要證明法人是否在預(yù)防犯罪上作出過(guò)合理的努力十分困難，檢察官難以承擔(dān)起這樣的證明責(zé)任，因此，法人主動(dòng)過(guò)錯(cuò)論不具有可行性。

其二，法人反應(yīng)過(guò)錯(cuò)論。費(fèi)希（BrentFisse）教授認(rèn)為，法人犯意不能還原成法人代表人的犯意，也不能通過(guò)法人的明示或者默示而表現(xiàn)出來(lái)。在法人對(duì)發(fā)生的犯罪沒(méi)有及時(shí)給予應(yīng)對(duì)時(shí)，就可以認(rèn)定法人具有犯意。法人反應(yīng)過(guò)錯(cuò)論認(rèn)為，根據(jù)犯罪前后的各種相關(guān)事實(shí)，如果犯罪前法人沒(méi)有采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防犯罪的措施，或者犯罪后沒(méi)有為預(yù)防犯罪再發(fā)生而采取整改性的措施，就可以對(duì)法人歸責(zé)。(25)法人反應(yīng)過(guò)錯(cuò)論將法人刑事責(zé)任歸責(zé)于法人自身的犯意，擺脫了對(duì)法人中的自然人的依賴，同時(shí)減輕了檢察官的證明負(fù)擔(dān)，因而有助于法人犯罪的歸責(zé)，具有積極意義。不過(guò)，法人反應(yīng)過(guò)錯(cuò)論關(guān)于法人犯意可以從法人在犯罪后對(duì)犯罪的反應(yīng)中所推導(dǎo)出來(lái)的主張，違背了英美刑法中“犯罪行為與犯意同時(shí)存在”的規(guī)則。為此，該學(xué)說(shuō)遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。

其三，法人品格論。美國(guó)學(xué)者巴思（PamelaH．Bucy）認(rèn)為，法人的品格是法人存在的前提。當(dāng)法人品格對(duì)人的違法行為具有促進(jìn)作用時(shí)，就有處罰法人的必要。判斷法人品格既要考慮法人預(yù)防犯罪的措施和犯罪后的救濟(jì)措施，又要考慮到法人的組織結(jié)構(gòu)、活動(dòng)方針和為遵守法律而作出的努力等因素。(26)依據(jù)法人品格論，判斷作為歸責(zé)根據(jù)的法人品格需要考慮的因素極為廣泛，具有高度的綜合性。而正是高度的綜合性也帶來(lái)了它的不明確性，不僅判斷法人是否具有促進(jìn)違法行為的文化的標(biāo)準(zhǔn)極不明確，而且哪些因素可以成為判斷的基礎(chǔ)也不清楚。因此，該理論雖然看起來(lái)很全面，但是實(shí)際上卻難以在司法實(shí)務(wù)中推行。

其四，推定法人責(zé)任論。美國(guó)學(xué)者羅弗（WilliamS．Laufer）認(rèn)為，以法人的組織結(jié)構(gòu)、活動(dòng)方針和意思決定過(guò)程等法人的固有因素為基礎(chǔ)，就能夠推定或擬制與實(shí)際情況相適應(yīng)的法人犯罪理論。他認(rèn)為，法人的刑事責(zé)任是以存在法人的違法行為為前提的，而法人違法行為的存在，應(yīng)當(dāng)以法人的規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、意思決定過(guò)程等作為判斷的基礎(chǔ)，對(duì)法人中的自然人的行為歸屬于法人是否合理進(jìn)行判斷。違法行為人與法人的關(guān)系越緊密，其行為就越容易被推定為法人的違法行為。同時(shí)，依據(jù)責(zé)任的倫理屬性，應(yīng)受譴責(zé)的主觀狀態(tài)的存在也是必要的。只有推定的法人違法行為和與之相對(duì)應(yīng)的推定的法人犯意同時(shí)存在，才能對(duì)法人歸責(zé)。只不過(guò)，法人的蓄意、明知、輕率和疏忽并不等同于自然人的犯意，不能從純主觀的角度人手，而應(yīng)當(dāng)以同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)、具有平均理性的法人是否認(rèn)識(shí)到侵害的危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推定。不同犯意的推定標(biāo)準(zhǔn)各有不同。法人的蓄意根據(jù)以下事實(shí)來(lái)判斷：（1）法人鼓勵(lì)、促進(jìn)犯罪行為的政策和習(xí)慣；（2）法人允許違法行為的措施；（3）對(duì)犯罪的明示或者暗示的命令、許可、同意或支持。法人的明知以法人允許或默認(rèn)違法行為等事實(shí)為基礎(chǔ)，依據(jù)具有同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)的一般的法人能否認(rèn)識(shí)到該行為的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。法人的輕率應(yīng)當(dāng)以一般的法人在相近的環(huán)境中是否認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。只要法人偏離了對(duì)一般法人所期待的注意義務(wù)而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)，即可成立法人的疏忽。(27)在推定的法人責(zé)任論看來(lái)，只要同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)的具有平均理性的法人在相近的環(huán)境中對(duì)某種犯罪行為具有犯意，那么，就應(yīng)當(dāng)作出該法人對(duì)該種犯罪行為也具有犯意的判斷，從而消除了違法行為人的心理狀態(tài)對(duì)法人歸責(zé)結(jié)果的影響。值得注意的是，推定的法人責(zé)任論因?yàn)樵谂袛喾ㄈ酥饔^狀態(tài)上的客觀傾向，受到了學(xué)界的廣泛質(zhì)疑。因?yàn)椋鲝堃云骄硇缘姆ㄈ藶闃?biāo)準(zhǔn)判斷法人的主觀狀態(tài)，不僅使得法人的主觀狀態(tài)喪失了其本來(lái)的含義，而且使得沒(méi)有期待可能性的法人也可能受到處罰。

其五，三階段論。夫斯奇勒（AnnFoerschler）博士認(rèn)為，當(dāng)法人體制助長(zhǎng)犯罪行為時(shí)，就有追究法人刑事責(zé)任的理由。這是三階段論的基本立場(chǎng)。在許多案件中，法人和人一同被起訴，但是卻出現(xiàn)了一方的刑事責(zé)任被肯定而另一方的刑事責(zé)任被否定的情況。對(duì)此，學(xué)界存有批評(píng)意見(jiàn)。他還認(rèn)為，要解決這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)考慮到法人活動(dòng)具有不能還原成為自然人行為的性質(zhì)。他提出，以前述的基本立場(chǎng)為前提，依據(jù)法人活動(dòng)的實(shí)際情況，分三個(gè)階段來(lái)判斷法人的刑事責(zé)任：（1）法人的實(shí)際活動(dòng)和活動(dòng)方針是否違反法令；（2）能否合理地預(yù)見(jiàn)到法人的實(shí)際活動(dòng)和活動(dòng)方針會(huì)弓[起人違反法令；（3）人的違法行為是否為法人所接受。當(dāng)三個(gè)階段的判斷結(jié)果都是肯定時(shí)，法人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。(28)三階段論以法人體制為根據(jù)，分三個(gè)階段判斷法人的刑事責(zé)任，較好地解決了因?yàn)榉ㄈ说慕Y(jié)構(gòu)復(fù)雜和自然人責(zé)任分擔(dān)的不明確而難于歸責(zé)的問(wèn)題。不過(guò)，三階段論中各階段的內(nèi)涵比較抽象，操作性不強(qiáng)。

其六，遵循準(zhǔn)則論。羅格斯大學(xué)的瓦希（CharlesJ．walsh）和皮瑞奇（AlissaPyrich）博士認(rèn)為，在承認(rèn)雇主責(zé)任原則作為法人犯罪的歸責(zé)原則的前提下，在人實(shí)施了與法人業(yè)務(wù)有關(guān)的違法行為時(shí)，如果該法人根據(jù)單位準(zhǔn)則采取了措施，就是盡到了適當(dāng)?shù)那诿愣鴽](méi)有犯意，應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。相反，如果法人沒(méi)有采取適當(dāng)措施，法人就應(yīng)當(dāng)為人的違法行為承擔(dān)責(zé)任。所謂遵循準(zhǔn)則是指法人為遵守企業(yè)準(zhǔn)則或守則而采取的制度化措施。該理論克服了雇主責(zé)任原則違反責(zé)任主義的問(wèn)題。同時(shí)，它也是從法人本質(zhì)特征中尋求歸責(zé)根據(jù)的法人犯罪歸責(zé)理論。因此，受到了美國(guó)理論界的推崇。(29)然而，該理論一方面認(rèn)為雇主責(zé)任原則是歸責(zé)的前提，另一方面又主張要考慮法人的守法情況，以共同判斷法人的刑事責(zé)任，但是卻沒(méi)有解決該兩者的關(guān)系是如何形成的問(wèn)題。

其七，法人共犯論。莫爾（GeraldineSzottMoohr）教授認(rèn)為，如果人是“壞蘋(píng)果”，那么法人就是那棵結(jié)壞蘋(píng)果的“壞樹(shù)”。法人環(huán)境對(duì)人具有重要影響，它降低了法人中的個(gè)人價(jià)值，破壞了個(gè)人遵守法律的能力；法人沒(méi)有消除人服從于法人組織的趨勢(shì)；法人的體制和政策慫恿人犯罪，在法人犯罪中法人與人相互影響。因此，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共犯的刑事責(zé)任。(30)然而，作為一個(gè)組織體，法人是如何與人實(shí)施共同犯罪的，該學(xué)說(shuō)沒(méi)有作細(xì)致的說(shuō)明。

上述七種理論是美國(guó)新的法人犯罪歸責(zé)理論的代表，其共同特點(diǎn)是都放棄了傳統(tǒng)法人犯罪歸責(zé)原則以自然人為中介的歸責(zé)路徑，以獨(dú)立于自然人之外的法人本質(zhì)特征說(shuō)明法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)，既改變了法人犯罪的歸責(zé)方向，又避免了傳統(tǒng)法人犯罪歸責(zé)原則所存在的種種問(wèn)題，研究成果具有革命性。在實(shí)踐上，這些歸責(zé)理論對(duì)美國(guó)的法人刑事責(zé)任產(chǎn)生了重要影響。例如，1999年美國(guó)司法部《聯(lián)邦起訴法人準(zhǔn)則》，要求起訴人在決定是否起訴法人時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮“犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度”、“法人守法行動(dòng)的性質(zhì)”和“法人內(nèi)不當(dāng)行為的普遍程度”等因素。2002年，美國(guó)司法部要求政府起訴人在決定是否起訴法人時(shí)要考慮5個(gè)方面的因素，這就是“法人不當(dāng)行為的歷史”、“法人對(duì)管制行為的反應(yīng)”、“對(duì)雇員的犯罪行為的反應(yīng)”、“法人內(nèi)的犯罪和犯罪被容許的程度”以及“法人內(nèi)的犯罪的普遍程度”等。(31)這些起訴時(shí)需要考慮的因素超越了人所實(shí)施的個(gè)別性的犯罪行為，反映了整體性的法人本質(zhì)特征。這一變化顯然是美國(guó)新的法人犯罪歸責(zé)理論對(duì)司法實(shí)踐所做出的重要貢獻(xiàn)。也因?yàn)槿绱?，美?guó)新的法人犯罪歸責(zé)理論對(duì)其他國(guó)家的法人犯罪理論研究和法律實(shí)踐也產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

然而，美國(guó)新的法人犯罪歸責(zé)理論也具有局限性。除了存在著各自的問(wèn)題之外，這些理論還有兩個(gè)共同性的值得研究的問(wèn)題。首先，可操作性不強(qiáng)。美國(guó)新的法人犯罪歸責(zé)理論不僅在哪些因素應(yīng)當(dāng)成為法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)上分歧嚴(yán)重，而且歸責(zé)于法人的因素的內(nèi)涵也不夠明確，因此難以為法人犯罪的歸責(zé)提供明晰可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，研究思路的片面性。在這些新法人犯罪歸責(zé)理論之中，作為歸責(zé)的根據(jù)，包括法人的文化、體制和方針等在內(nèi)的法人本質(zhì)特征都是人之外的法人的物化因素。以法人的本質(zhì)特征對(duì)法人歸責(zé)固然有其長(zhǎng)處，但是它完全漠視人主觀狀態(tài)的作用，不僅是不全面的，而且使得法人犯意的判斷具有客觀化的傾向，背離了犯意本來(lái)的主觀屬性。正是因?yàn)檫@些不足，美國(guó)新的法人犯罪歸責(zé)理論迄今尚沒(méi)有成為美國(guó)法院對(duì)法人犯罪歸責(zé)的原則。

我國(guó)刑法典規(guī)定了單位犯罪，承認(rèn)單位是獨(dú)立于自然人之外的犯罪主體，實(shí)現(xiàn)了單位犯罪的法典化。然而，作為新的犯罪類型，我國(guó)單位犯罪的理論研究仍不夠深入，而單位犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)正是需要著力研究的重要課題之一。美國(guó)法人犯罪的歸責(zé)原則與新的法人犯罪歸責(zé)理論分別從兩個(gè)不同的方向探求法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)，各有所長(zhǎng)與不足，其研究成果無(wú)疑對(duì)我國(guó)的單位犯罪研究具有重要的啟示與借鑒意義。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)：

注釋:

⑴參見(jiàn)陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社2001年版，第565頁(yè)。

⑵2001年初，有人懷疑安然（Anron）公司的贏利是不真實(shí)的。媒體指責(zé)為安然公司審計(jì)的安達(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所涉嫌違規(guī)，但遭到安達(dá)信的否認(rèn)。2002年3月，美國(guó)司法部以妨礙司法罪指控安達(dá)信公司以及領(lǐng)導(dǎo)“安然小組”的安達(dá)信合伙人丹康（DavidDuncan）。同年6月，陪審團(tuán)一致裁定，安達(dá)信阻礙司法的罪名成立。2005年5月，美國(guó)最高法院裁定，撤銷有罪判決、發(fā)回重審。

⑶參見(jiàn)WayneR．LaFave，F(xiàn)ourthEdition，Criminallaw，WestPress，2004，p．705．

⑷參見(jiàn)陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社2001年版，第565頁(yè)。

⑸參見(jiàn)[日]松原久利等：《諸外國(guó)にぉけゐ法人處罰の動(dòng)向》，載《刑法雜志》第41卷第1號(hào)。

⑹參見(jiàn)SeanBajkowskiandKimberlyR.Thompson，“CorporateCriminalLiability”，34Am．Crim．L．Rev．445（1997）。

⑺參見(jiàn)CynthiaE．CarrascoandMichaelK．Dupee，“CorporateCriminalLiability”，36Am．Crim．L．Rev．445（Summer，1999）。

⑻參見(jiàn)JonathanC．PolingandKimberlyMurphyWhite，“CorporateCriminalLiability”，38Am．Crim．L．Rev．532（Summer，2001）。

⑼參見(jiàn)UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir．1947）。

⑽參見(jiàn)[日]松原久利等：《諸外國(guó)にぉけゐ法人處罰の動(dòng)向》，載日本《刑法雜志》第41卷第1號(hào)。

⑾參見(jiàn)UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir.1947）。

⑿參見(jiàn)[日]川崎友已：《企業(yè)の刑事責(zé)任の新展開(kāi)-企業(yè)（法人）處罰立法論の檢討》，載日本《同志社法學(xué)》第53卷第8號(hào)。

⒀參見(jiàn)SeanBajkowskiandKimberlyR．Thompson，“CorporateCriminalLiability”，34Am．Crim．Rev．445（1997）。