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考夫曼先生在〈當代法律哲學與法律理論導論〉中提出法哲學的中心問題：1.何謂正確之法；2.如何認識以及實現(xiàn)正確之法。[1]二者歸結到一點就是有關實在法的評價標準問題。從古希臘開始，哲人們就致力于厘清存在（sein）和秩序（ordnung），人法正義與自然正義的關系[2]，這種對自身存在狀態(tài)“震撼性思考”的一個結晶就是“自然法”，“自然存在”，“自然正確”理念的確定。[3]自然法思想在世俗世界至少有兩重作用：1.作為一種理想狀態(tài)的圖景儲存人類的基本價值，指引人“發(fā)現(xiàn)自己的本質形式，遵循最高的道德原則生活”[4]2.在一個習俗主義的法律世界里成為評價，判斷實在法規(guī)則的最高標尺，作為一種方法，也作為一個過程實現(xiàn)正確的法，確保生活終不至成為“惡法”的奴隸。盡管自然法并沒有一個靜止的核心概念，但這種促人思索與批判的力量始終如神性的流溢，而自然法一度的命運多舛也恰如西方神俗二分的世界里“神”的命運，從敬神到瀆神，人世似乎越來越遠離天國。，美國普林斯頓憲法歷史專家S.考文教授的〈美國憲法的“高級法”背景〉就給我們勾勒了一幅隱藏在美國憲法結構深處的“自然神”

一：兩條線索

考文教授是美國憲法歷史專家，在他這篇長文中，他致力梳理的是浸潤著普通法傳統(tǒng)的美國憲法制度背后的理念。他詳細解說了作為一種“高級法”，“基本法”地位的自然法是如何確立為正確之法，又如何在“共同標準和理性”的指引下發(fā)展實在法，限制世俗權力的。他意圖傳達這樣的信念：“憲法并不僅僅因為植根于人民的意志就被賦予至上性”[5]而是“它所體現(xiàn)的一種實質性的，永恒不變的正義”，“如果說它們（正義）不先于神而存在，那么它們仍然表達了神的本性并以此來約束和控制神?！盵6]在從古希臘到美國1789年憲法的制定幾千年歷史的梳理中，考文教授旁征博引，既有人頭的考察，又有斷代的闡述，作為一個美國學者，他并沒有沾沾自喜于美國以司法審查為核心的憲政文明，而是力圖揭示出這種“高級法”的觀念是如何滲入到美國憲政結構的深處，幫助美國人民建立起對憲法的信仰的。更準確的說。他要揭示的是司法審查制度是如何獲得學說上的正當性的，〈憲法〉的權利條款是如何贏得人心的，正當程序原則又是如何體現(xiàn)了一種超驗正義的。循著考文教授的思路，我們可以發(fā)現(xiàn)全書隱藏的兩條線索，正是這兩條線索的交匯最終勾勒出當今美國憲政結構深處的“自然神”的面龐及命運，也正是這兩條線索可以回答上面的問題。首先一條是法律傳統(tǒng)的線索：“高級法”在實現(xiàn)正確之法的過程中功能的轉變，恰如考文教授對西塞羅一個觀點的總結：“從高級法融入市民法跨向一種經常求助于高級法以反對市民法的觀點?！盵7]考文教授認為普通法傳統(tǒng)的一個驕傲就是“高級法在中世紀歐洲大陸只是觀念，而我們在同一時期的英國，發(fā)現(xiàn)的則有一套相應的制度”[8]而這種制度就不斷體現(xiàn)在高級法融入市民法和高級法不斷反對市民法之中。另一條線索是政治傳統(tǒng)的線索，即高級法在限制世俗權力過程中功能的變化和它對手的變化。從中世紀以前自然法并不具備限制權力的功能到中世紀布雷克頓的宣言“國王本人不應受制于任何人，但卻應受制于上帝和法”[9]，再到17世紀柯克大法官對國王和作為高級法院的議會“宣布法律”權利的限制，直至洛克鮮明的有限政府論和最終美國確立的司法審查制度，“高級法”不斷抵抗著各種世俗的權力（當然，17，18世紀，自然法最終也將神權掃出了它的概念）。正是在抵抗中形成了各種普通法的制度，而“高級法”也自然成為制度的背景。法律傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)兩條線索的交匯就讓我們清晰看到美國的憲法文明的傳統(tǒng)是如何積累和形成的，在美國以司法審查為核心的憲政實質就是通過法律這樣一種“人為理性”的工具，依靠深厚的“自然正義”的普通法資源來合理限制作為“必要的惡”的政府之惡，然而這一切也不是平滑沒有變化的歷史，恰如伯爾曼所言，這個政治傳統(tǒng)是一個充滿了“革命與斗爭”的傳統(tǒng)，它斗爭的對象不斷擴大，它的勝利恰如R.龐德所言是“12世紀戰(zhàn)勝羅馬法，16世紀戰(zhàn)勝王權，17世紀戰(zhàn)勝神權，最終指向法律至上的普通法精神的勝利?！盵10]而在普通法通過程序確立的各種正義原則背后，自然法正是其本質。

特別要指出的是，這兩種傳統(tǒng)所構成的歷史充滿了斷裂和變異，就如同作為高級法的自然法概念在這歷史的發(fā)展的過程中也經歷了一個從“自然正確到自然權利的深刻變化”[11]，因此，不同的時空下的自然法對美國憲法的最終作用是不一樣的，很多作用是間接的，歷時的，因此我們在面對考文教授的旁征博引時，一個重要的任務也是方法就是對相似的概念進行辨異，以求獲得一個準確而清晰的“自然神”的面相。

二。“自然神”在法律傳統(tǒng)中的面相

對于法律傳統(tǒng)這條線索，考文教授論述了兩個階段：首先階段高級法對于實現(xiàn)正確之法的功能主要體現(xiàn)在將一種理性精神，普遍的自然精神灌注到實在法中，這種認為只有立法者才能普遍把握理性的傳統(tǒng)開始于柏拉圖和亞里士多德，亞里士多德認為個人的倫理完善只能通過公共生活的完善達到，只有遵循有智慧的立法者的立法才能符合自己的本質[12]，而這一個觀念成為美國憲法締造者們理解自然法觀念的開始：“AsHarryJaffastates：Themencanbehappy，butgoodlawsmakegoodmen，andgoodgovernmentmakegoodlaws”[13]這樣一種通過“特定時空之社會秩序的理想國家的圖示作用來完善規(guī)則”[14]的立法理性在〈國法大全〉那里達到了頂峰，自然法第一次最成功的在實在法里面投下了神的影子。正如R.龐德在〈法律史解釋〉中寫到：“最初，作為一種法理學學說的自然法理論，乃是一種關于制定法律的理論。法律中的舊內容應該接受這個理想的檢驗并通過修正以使它們符合這一理想，如果它們無法與這一理想相符，那么就應該被否定?！盵15]但是，考文教授敏銳的發(fā)現(xiàn)了人是不必然能將高級法貫注入實在法中的，并且“自然正義沒有辦法…兩個或更多的同樣有理的解決辦法中選擇可行的一個。”[16]這是高級法第一個功能必然要轉向第二個功能的法律原因，同時隨著中世紀主權沒有限制，國王不會范錯的時代的到來，自然法也不得不以一種“神秘的超越法，即‘天國里彌漫的普遍存在的面貌出現(xiàn)’，并且由宣示普遍正義轉為糾正普遍流行的不正義，限制，約束權威?！盵17]這樣一個時期標志著作為“高級法”的自然法的功能主要由通過宣示普遍正義而滲透入市民法轉變?yōu)橐愿呒壏ǚ穸ㄊ忻穹ǎ鳛橐环N防御性的審查標準而存在。對于中世紀的英國來說，它的獨特之處在于發(fā)展出了以單一法院系統(tǒng)為基本制度，以遵循先例為重要原則，以法官的專家理性為重要特征的普通法傳統(tǒng)，將高級法塑造成“有資格控制權威并且以法的形式控制權威的原則”，[18]也就是說它發(fā)展出了一套制度，這一套制度是通過發(fā)展一系列的法律程序實現(xiàn)的，通過程序來控制和消弭不符合法律原則的權力和權威，另外一個就是英國的法官不認為理性是所有人的傳統(tǒng)，而是法官的傳統(tǒng)，是一項“人為理性”，于是大法官柯克才會在〈法律報告〉中宣布“法官乃法律的喉舌”[19]，于是高級法否定市民法的功能在英國的傳統(tǒng)里就是法官捍衛(wèi)自己作為法律守護者的地位，他們始終表達的是自己對高級法的忠誠和信仰。這種現(xiàn)象在〈大憲章〉問世后又推進到一個新的層次。應該說〈大憲章〉是同一時期法律傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)發(fā)展的交匯，就其法律意義來說，它首先成為一個“高級法”的現(xiàn)實摹本，成為一個成文的規(guī)范，具有一定實在法形態(tài)的自然法，當然這主要是從功能上來講，嚴格說來它只是一紙契約。在〈大憲章〉歷史發(fā)展中，1297年愛德華一世通過〈憲章確定書〉規(guī)定憲章作為“普通法”來約束任何審判，只要與〈大憲章〉違背，都宣布無效。[20]到了愛德華三世統(tǒng)治的1368年，在通常形式的〈憲章確認書〉以外，又以成文法的形式添加了如下宣示：“任何成文法規(guī)的通過，如果與〈大憲章〉相悖，則必然是無效的?！盵21]可見，〈大憲章〉的發(fā)展歷史使得高級法否定市民法的觀念通過兩個層次表現(xiàn)出來：一方面通過間接否定市民法的適用（宣布審判無效），一方面還可以直接否定市民法，并且均由普通法院來執(zhí)行。而后一個方面在柯克大法官1610年Dr.Bonham‘sCase的附議中得到了最鮮明的表達：“在很多情況下，普通法會審查議會的法令，有時后裁定這些法令完全無效，因為當一項議會的法令有悖于共同理性，權利，或自相矛盾或不能實施時，普通法將對其審查并裁定無效。”[22]需要說明的是，首先，正如考文教授揭示的，〈大憲章〉完全融入了普通法傳統(tǒng)，對〈大憲章〉的尊崇已經轉化為英國人民對整個普通法的尊崇?！癧23]所以柯克大法官才會在附議中直接以普通法來代替〈大憲章〉表達在〈大憲章〉中就已具備的精神。其次，在柯克大法官看來，法官具有一種專家理性，他可以宣布正確的法，而議會則不能確保，可見普通法傳統(tǒng)就是在法官經驗，理性，智慧不斷成熟的過程中形成的它一方面淡化了〈大憲章〉的政治傳統(tǒng)，另一方面確保了高級法不斷具有實在法的功能和作用，達到實在化。最后，柯克法官的附議誠如考文教授總結的并沒有直接成為美國后來司法審查的淵源，因為柯克的時代并沒有明確的權力分離和制橫的思想。[24]但本文認為，考文教授沒有說出另外一層同樣正確的意思：普通法院宣布議會法令無效，執(zhí)行的是對法律，準確地說是對高級法的忠誠，而不是對政治的忠誠，在柯克看來法官是”共同理性和權利“的守護者，而不是王權，同樣也不是民權的守護者，雖然嚴格遵守高級法可以在實際上起到限制王權和保護民權的作用，我想這也正是為什么認為人權的概念直到洛克以后才出現(xiàn)的原因，也是”自然神“概念在不同時期的一個具體區(qū)別。英國法官們的信念正如Leo.Strauss描述的是”蘇格垃底——柏拉圖——斯多葛自然正義的教義：正義就是給每一個人應得的，什么是一個人應得的由法律決定，比如市民法。但市民法可能是愚蠢的，因此是壞的或有害的。因此我們對正義的定義應該是根據’自然‘給予每一個人應得的，正義只存在于依據’自然‘而存在的社會中?！癧25]這是一幅清晰的自然神的面相，通過法官的理性，它獲得了實在的生命。那么美國憲法是如何體現(xiàn)高級法對市民法的否定的基本功能的呢？它與柯克的附議體現(xiàn)出來的精神又是怎樣的關系呢？考文教授在最后兩章請出了古典自由主義的重鎮(zhèn)——洛克。需要說明的是，洛克并沒有對美國的司法審查制度作出實質，直接的貢獻，因為洛克是始終強調立法機關是國家的最高機關，立法權是法律范圍內至上的權力[26]洛克對于美國憲法自然神的塑造的貢獻主要在于他通過背離古典自然法傳統(tǒng)為美國帶來了真正的個人權利和自然權利，為美國一系列的憲法性文件，如〈獨立宣言〉，1789憲法，〈權利法案〉注了新的”自然神“，[27]并且成為”司法審查制度的重要思想背景“[28]依循考文教授的思路，洛克的貢獻又主要具體體現(xiàn)在他的契約思想和自然權利觀。而本文認為契約思想完全可以歸為政治傳統(tǒng)論述，自然權利思想從思想譜系的角度看的確可以作為一種法律傳統(tǒng)加以論述，因為它是造成自然法思想出現(xiàn)重大裂變的一個關鍵概念，但從它的政治意義看似乎也可放入政治傳統(tǒng)這條線索加以論述。從法律傳統(tǒng)的進路看，考文教授認為洛克的貢獻是低于柯克的[29]，他的貢獻主要在于強化了高級法否定市民法的正當性，并為后來以司法審查形式出現(xiàn)的高級法功能提供了權力分離的框架和模式。

考文教授關于從高級法滲入市民法到高級法否定市民法的這一條線索從西塞羅一直到美國憲法，期間作為法律傳統(tǒng)，它始終是為了尋找如何實現(xiàn)正確之法的方法和途徑，單純拋開高級法的制定法形式是不正確的，因為自然法在這種情況下無法獲得法律神圣性的源泉，自然法就成不了高級法；而沒有自然法在實在法外的監(jiān)督與能動的適用也是不正確的，因為低層次的實在法不必然體現(xiàn)自然法，高級法也就面臨被架空的命運。[30]因此，二者的結合，誠如考文教授寫到：“既具備制定法的形式，又以司法審查為補充，高級法才恢復了它的青春活力”[31]這應該是一個正確的方向和啟示。

三。自然神在政治傳統(tǒng)中的面相

美國憲政結構中的自然神有一半是在一種政治傳統(tǒng)中塑成的，而法哲學和政治哲學在19世紀以前又的確是如影隨形，在這本書中，很多現(xiàn)象既是法律傳統(tǒng)的產物，又是政治傳統(tǒng)的產物，比如〈大憲章〉。應該說貫穿于全書的一條政治傳統(tǒng)的線索就是高級法作為一種限制權力擴張的基本依據，它的功能和對手是如何變化的，從法學角度看，這只是一條輔線，因此本文也打算簡而論之。

本文認為考文教授實際在處處暗示高級法在發(fā)展過程中是與不同的權力進行斗爭的，中世紀的王權和議會權力，17，18世紀“一舉把整個中世紀中淤積下來的神學從自然法中清除出去”[32]，美國憲法體現(xiàn)的對公共權力的防備等等?？嘉慕淌谝捕啻我匀宋餅槔M行辯異，他指出柯克的附議并不是對立法權的限制，洛克的理論也不是直接的司法審查理論[33]，這實際上啟示我們應仔細分別在不同時期自然法的對手是具體的，不同的，籠統(tǒng)的以“限制權力”為概括是流如俗見的。中世紀高級法限制的主要是“不會犯錯的國王”權力，中世紀基督教義中國家是必要的惡，[34]這不但消解了自亞里士多德以來的國家自然發(fā)生說，而且為王權提供了新的正當性，但中世紀“國家不過是社會的一個組織”，的觀念，尤其是封建采邑義務的確立，實際上為國王確立了一種雙務契約[35]使得王權又必然受到限制。于是，〈大憲章〉一開始就成為貴族與國王的妥協(xié)協(xié)議，但〈大憲章〉的幸運之處就在于它融入了以程序為力量來實現(xiàn)高級法的普通法傳統(tǒng)之中，于是高級法成為了限制王權的最正當的工具，在這個過程中，普通法獨有的法官傳統(tǒng)扮演了重要角色，準確的說，從限制王權到限制議會權力，普通法院的法官們通過宣示高級法的基本原則而不斷獲得成功，柯克大法官的著名的附議主要強調的就是“普通法院的法律宣布權和議會高等法院的法律宣布權之間的爭論?！盵36]實際上，法官運用高級法限制王權和議會權力是從兩個方面進行的：一方面通過限制王權的行使范圍（如〈大憲章〉要求國王確認的各種內容）和審查議會的法令是否符合高級法而實現(xiàn)；另一方面反對國王和議會確立高級法的權力。但是這兩個方面又不是徹底的，柯克就最終承認“議會高等法院充當公布法律的機關這一更高要求。”[37]，而這一點就是缺乏分權原則造成的。

中世紀自然法對權力的限制由于缺乏明確的人民和主權者協(xié)定契約的思想和權力分離原則，從而“不得不采用擬古的方法”，特別還缺乏對人權概念的提出和對人權的實質性保護，因此洛克的思想才得以在政治傳統(tǒng)中超出柯克的貢獻。

如上文提到，洛克的契約思想和自然權利理論成為美國憲法及其一系列憲法性文件最重要的精神資源，他通過一種背叛古典自然法傳統(tǒng)的方式重新塑造了美國憲法中的“自然神”，以自然權利為核心，以人民主權為根本原則，這可以看作是神學理論中的“創(chuàng)造論”，它創(chuàng)造了人幸福的最終源泉——自然權利；以背棄上帝為前提，高揚人的理性，實現(xiàn)人的權利為終極目標，這可以看作是神學理論中的“救贖論”，它最終保證了人的幸福。[38]正如Leo.Strauss指出的：“洛克將自然法下降為自然權利，將自然權利又過度到人的權利，洛克主張‘權利先于善’，就是否認了自然正義?！盵39]從洛克的方法看，“權利先于善”是通過他的自然狀態(tài)概念實現(xiàn)的，洛克認為自然狀態(tài)是一個和平，安全，美好的狀態(tài)，雖然有很多不方便，在這個狀態(tài)下，每一個人擁有平等的不可剝奪的生命，自由，財產的權利，同時個體的人的高貴還在于“人的思想而不是神的思想和理性是宇宙的關鍵?！盵40]這種對亞里士多德以來目的論哲學圖示的摧毀性哲學落實到〈政府論〉（下）的政治哲學層面就是洛克對權力分離，權力受限，保護個體權利的一系列闡述，考文教授尤其強調的是洛克對真正意義上的立法權（完全不同于中世紀英國的議會權力）和個人財產權的重視。[41]美國的締造者們正是運用這種新的自然神構筑了全新的，現(xiàn)代意義上的憲政結構，構筑了高級法以個人權利為依托，抗拒公共權力的新內容和正當性基礎，當然，這些貢獻也不是洛克一人完成的，洛克只是提出了初步的分權學說，但沒有提出制衡學說，而后者才是司法審查的真正基礎。

從高級法對王權的限制到高級法融入了一種新的制度性框架之中對立法權力，行政權力的限制，這一條長達幾百年的政治傳統(tǒng)線索被考文教授梳理得清晰而井井有條，它讓我們看到一條斗爭的痕跡，作為高級法的自然法是如何通過發(fā)展自身法律的邏輯同時捍衛(wèi)人的自由與權利的，正如考文教授對〈大憲章〉的評價：“它有一個不斷擴大保護者范圍的過程”[42]，在這個過程中“自然法”到“自然權利”的根本性裂變則取消了人對上帝的景仰，人的理性不再需要上帝的庇護，新的自然神在政治傳統(tǒng)中打敗了古典的自然神。

四。一點余論：自然神的當代命運

考文教授淵博的學識和雄辯的文風最終經由兩條線索的交匯——交匯于美國的司法審查制度，為我們描繪出美國憲政結構中的自然神，這么多年來，這個實質為自然權利的神通過實在規(guī)則的適用一直有力地構筑著以憲法為核心的美利堅法律帝國，但是高級法理論從英倫漂洋過海來到新大陸卻發(fā)生了巨大的裂變，摧毀了上帝的自然權利建立了人的鏡相，于是古典自然法被自然權利取代的背后實際上是人以自己的理想形態(tài)塑造了上帝，這個神其實就是人。J.Fielding教授在總結美國國父們的自然法觀念時寫道：“上帝被足夠地運用以證明自然法的源泉，然后他就被忽略了?！盵43]然而，由直根于自然權利帶來的種種現(xiàn)代社會的麻煩和危機或者說這樣的自然神是否真的可以確保一種幸福的生活，卻使得我們的思索不得不遠遠超出考文教授的文字了。

注釋：

[1]考夫曼等，〈當代法律哲學和法律理論導論〉，鄭永流譯，法律出版社2000，P51

[2]考夫曼等，〈當代法律哲學和法律理論導論〉，鄭永流譯，法律出版社2000，P55

[3]自然法與自然正確，自然存在在亞里士多德傳統(tǒng)中的意思基本一致，后兩個概念可參見斯特勞斯，〈自然權利與歷史〉，彭剛譯，三聯(lián)出版社2000

[4]SeeJ.Fielding，，，“realizewhatishumanlygood，realizeyouressentialform，yournature.”

[5]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社1996，P5，這也就是考文教授首先就強調的“法律發(fā)現(xiàn)論”

[6]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社1996，P5

[7]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社1996，P8

[8]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社1996，P16

[9]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社1996，P21

[10]R.龐德，〈普通法的精神〉，法律出版社1999，P152

[11]參見L.斯特勞斯，〈自然權利與歷史〉，彭剛譯，三聯(lián)出版社，P8

[12]SeeJ.Fielding，，，“Butbyitselfitdoesnotenableustocome，good.ForthisitisnecessarytobringintoplaythegreatforceofthepoliticalCommunityorstate.”

[13]SeeJ.Fielding，，，“

[14]R.龐德，〈法律史解釋〉，鄧正來譯，中國法制出版社2002，P47

[15]R.龐德，〈法律史解釋〉，鄧正來譯，中國法制出版社2002，P46

[16]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P35

[17]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P40

[18]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P40

[19]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P26

[20]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P52

[21]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P52

[22]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P63

[23]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P40

[24]S.考文，〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯(lián)出版社，P61

[25]SeeJ.Fielding，，，“Leo.Strau