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【英文名】ConstitutionalismandCivilSociety*

【內(nèi)容提要】公民概念是公民社會的特有概念，它界定了公民與公民之間的平等、自由的關(guān)系，揭示了公民的權(quán)利對國家公共權(quán)力的本源性。公民社會構(gòu)成了對公民個體的保護屏障，并同時對政治國家形成了有效的制約。公私法的劃分對憲政具有重要的意義，私法是公民社會的基本規(guī)則。我國憲政建設(shè)應(yīng)當(dāng)以公民社會的建構(gòu)為起點，將經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性相結(jié)合，并以經(jīng)驗理性為重點。

【關(guān)鍵詞】憲政公民社會私法自治經(jīng)驗理性建構(gòu)理性

近年來，對公民社會的研究已成為一種時尚。無論知名學(xué)者還是剛剛進校的研究生，都試圖從公民社會的視角或者以公民社會理論所特有的邏輯、思維方式為工具進行某種“學(xué)術(shù)”演繹，其中不乏真知灼見。在法學(xué)領(lǐng)域，一些學(xué)者對公民社會及其與國家的關(guān)系進行了極有價值的探討[①]。如美國學(xué)者阿蘭·S·羅森鮑姆認為，“西方民主社會的近代憲政主義通常都包含一種關(guān)于市民社會的思想”[②]。我國學(xué)者也認為，以公民社會為基礎(chǔ)形成的多元文化環(huán)境是憲政實現(xiàn)的一般條件之一[③]，“公民社會的建設(shè)乃是憲政建設(shè)的基礎(chǔ)”[④]。就總體而言，公民社會的理論還不為我們所熟悉，以此為工具對憲政進行的研究才剛剛起步。本文嘗試探討公民社會對憲政的意義。

一、公民概念的憲政意義

“在近代史上，公民比任何社會人物都更有活力”[⑤]。但在憲法文獻中，“公民”僅僅被簡單地界定為具有某個國家國籍的自然人。這與“公民”概念所承載的價值蘊涵極不相稱。公民的存在是公民社會的第一個前提。EdwardShils強調(diào)，政治共同體的觀念是市民社會的一個特征，而“這一特征包含公民觀念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一個都市以及一群有擔(dān)任公職并參與公共事務(wù)討論和決策權(quán)的公民的概念”[⑥]。公民概念是憲法學(xué)中第一個需要明確界定的、最具價值的基石范疇之一，其核心要素是公民資格。公民資格既是政治國家對其成員身份、地位的法律確認，又意味著一種公民個體自愿歸屬于政治國家的觀念。正如約翰·羅爾斯在其新著《作為公平的正義——正義新論》一書中所說的，“任何文明社會的成員都需要這樣一種觀念，這種觀念能夠使他們把自己理解成為具有某種政治地位的成員——在一個民主社會中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解這種政治地位如何影響他們與其社會之間的關(guān)系”[⑦]。

公民概念的憲政意義在于：

（一）它是一個具有公共特性的概念，對公民內(nèi)涵和公民資格構(gòu)成要素的界定反映出一個國家對憲政的價值預(yù)期、憲政制度的基本內(nèi)容。具有某一國家國籍，使公民與某一具體國家相聯(lián)系，并依據(jù)該國法律規(guī)定享有相應(yīng)的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。各國政治理念、政治制度、政治結(jié)構(gòu)和法律的差異，使得不同國家的公民概念的具體內(nèi)涵特別是公民資格的構(gòu)成要素各不相同。公民概念必須與政治國家相適應(yīng)。因此，公民概念具有極強的公共特性，公民資格絕不僅僅是公民“私人”的東西，盡管公民資格只有相對于公民個體才有意義。定義公民概念，界定公民資格，是現(xiàn)代公法所要完成的第一項重要使命。

（二）它蘊涵了公民之間關(guān)系的普遍意義即自由、平等、獨立。

首先，“公民”是一個比較性的概念，公民概念意味著平等?！肮裆矸菔瞧降鹊谋硎觥盵⑧]。現(xiàn)代公民概念的存在需要兩個前提條件：一是國家或政治共同體（公民群體）的存在，二是該國家或政治共同體成員資格的普遍性即平等。因此，說某人具有公民資格，意思是他是某一公民群體（即政治國家）的成員，并與這一群體中的其他成員具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希臘奴隸制國家最早使用公民概念，當(dāng)時是指那些征服了其它的城邦并以此為基礎(chǔ)建立了自己的統(tǒng)治的征服者，即所謂自然公民，他們的后代也就先天地享有公民權(quán)，成為城邦公民[⑨]。公民是一個特權(quán)階層，壟斷了城邦的統(tǒng)治權(quán)，城邦政治生活是公民的專利，公民之外的奴隸和自由人都被排除在政治社會之外[⑩]。古羅馬的公民概念更為發(fā)達，并在此基礎(chǔ)上形成了完整、系統(tǒng)的法律體系。古羅馬的公民也是一個特權(quán)階層，解放自由人、奴隸、拉丁人和外國人都不具有公民的資格。這一時期擁有公民資格的“公民”人數(shù)極為有限，它是建立在巨大的、且被視為理所當(dāng)然的不平等基礎(chǔ)上的。對特權(quán)與等級的容忍，使得古希臘羅馬的“公民”概念與近現(xiàn)代的公民概念存在巨大的反差。但古希臘羅馬的“公民”概念仍具有歷史的合理性。一方面，它是歷史在那個階段上的必然。正如恩格斯所說的，“在希臘人和羅馬人那里，人們的不平等比任何平等受重視得多。如果認為希臘人和野蠻人、自由民和奴隸、公民和被保護民、羅馬的公民和羅馬的臣民（指廣義而言），都可以要求平等的政治地位，那末這在古代人看來必定是發(fā)了瘋”[11]。更重要的是，另一方面，古希臘羅馬的“公民”概念是現(xiàn)代公民概念的源頭。“公民”的概念一經(jīng)提出，就因其內(nèi)含了近、現(xiàn)代所有政治和法治文明的“基因”而在近現(xiàn)代以來顯示出越來越重要的意義。因為“公民的本意是‘屬于城邦的人’或‘組成城邦的人’。顯然，這是一個超越血緣關(guān)系又超越王權(quán)專制的帶有普遍性的法律資格的概念”[12]。它賦予了作為一定規(guī)模的政治共同體（或城邦）的成員資格，盡管這種資格在古希臘羅馬時代的特定歷史條件下僅具有有限的普遍性——說它是“有限的”，是因為在一個國家或社會中并非所有自然人都是公民；說它具有“普遍性”，是因為在公民范圍內(nèi)，每個人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，將所有自然人都納入了公民的范疇?，F(xiàn)代意義上的公民概念伴隨著資本主義的興起而產(chǎn)生。

其次，“公民身份意味著公民權(quán)利”[13]。對政治國家而言，公民資格的意義在于確定歸屬于公民個體的那部分事物即給予他應(yīng)得的合法份額,在于確定一種合理、公正的利益分配、義務(wù)承擔(dān)方案。公民資格意味著存在一套“先在”的關(guān)于公民權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范體系，即一個國家或政治共同體在賦予其成員的身份即公民身份的同時，也“賦予了個人以責(zé)任和權(quán)利，義務(wù)和權(quán)力，限制和自由”[14]。公民資格是由這一套規(guī)范體系來確定的。依現(xiàn)代法治理念，這一套規(guī)范體系以權(quán)利為中心，即所謂權(quán)利本位。因此，公民概念象征著政治國家對公民個體的權(quán)利配置。

再次，公民概念意味著公民個體的獨立地位。公民社會是一個以主體人格獨立為原則的社會。公民人格的獨立，是通過公民資格來實現(xiàn)的，而公民資格是由公民權(quán)利與義務(wù)規(guī)范界定的。法律權(quán)利具有個別性、具體性。這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)是公民個體的權(quán)利，這些義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是公民個體的義務(wù)，即權(quán)利與義務(wù)只有相對于具體的、獨立的公民個體才有實際的價值。離開獨立的公民個體，所謂公民權(quán)利毫無意義。權(quán)利使自然人成為構(gòu)成國家的獨立單元，公民概念使公民個體獲得了自主與獨立。

（三）它蘊涵了公民與國家（或公民權(quán)利與公共權(quán)力）關(guān)系的普遍意義，即以國家與公民的兩極對立假定為基礎(chǔ)，構(gòu)建了公共權(quán)力來源于公民權(quán)利且歸屬于公民的理論前提。

公民與政治國家關(guān)系的普遍意義，經(jīng)由西方早期的社會契約論者得以充分展示。盡管社會契約學(xué)說導(dǎo)出的一些結(jié)論遭到自邊沁以來的一些思想家的批判乃至否定[15]，但它所采用的思維方式及其確立的價值目標(biāo)越來越顯示出普遍意義，這一點即使是社會契約論的批判者們也從未否定過。

首先，公民概念假定了一種新的公民與國家關(guān)系模式，這種模式表現(xiàn)為公民與國家的對立格局。而這一兩極對立格局正是憲政思想的邏輯前提，及一切憲政理論與制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。近代西方啟蒙思想家們正是憑借公民概念，以社會契約論為基礎(chǔ)構(gòu)建出現(xiàn)代國家和憲政制度的。在中世紀早期，歐洲就形成了這樣一種觀念：“統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系本質(zhì)上是契約關(guān)系”[16]。依據(jù)這種觀念,“盡管王權(quán)自身有著神圣起源，但特定君主取得王權(quán)的基礎(chǔ)是他與人民的雙方契約”[17]。13世紀的圣托馬斯雖然假設(shè)國家是人本能上趨向于公民社會的結(jié)果，但他“暗示王權(quán)起源于人民，并把它解釋為與人民之間的契約”[18]。把有序社會的起源歸因于其成員之間所締結(jié)的某種契約的學(xué)說，在16世紀已是司空見慣[19]。社會契約論為國家和社會的起源提供了一種新的解釋，即在自然狀態(tài)下的個人為了避免“人總是與它的鄰人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)”（霍布斯語）或者為每個成員“謀福利和保護他們的財產(chǎn)”（洛克語），而彼此同意讓渡某些自然權(quán)利，結(jié)成社會，建立統(tǒng)治機構(gòu)，確定統(tǒng)治者。依社會契約論，統(tǒng)治機構(gòu)、統(tǒng)治者雖然是平等主體自愿協(xié)商的產(chǎn)物，但它們一經(jīng)產(chǎn)生，即獨立于公民個體。即使到現(xiàn)代社會，公民也只能通過復(fù)雜的投票程序，對統(tǒng)治機構(gòu)和統(tǒng)治者施加間接的影響。因此，社會契約論在賦予契約主體平等地位的同時，也設(shè)定了作為契約主體的公民與國家的兩極對立格局。在公民與國家的兩極對立中，思想家們對勢單力薄的公民能否對抗手握大權(quán)的政治國家表示了極大的擔(dān)憂。因此，限制公共權(quán)力，保障公民權(quán)利成為憲政永恒的價值訴求。當(dāng)然，這一價值在實踐中也具有相對性。憲政實踐的關(guān)鍵，是在限制公共權(quán)力和保障公民權(quán)利二者之間尋求一個“臨界點”，實現(xiàn)二者的平衡。在一個特定時段，這種平衡的標(biāo)志是憲法。一部新憲法的制定或者對已有憲法的修改，意味著二者之間達到了一種新的平衡。

其次，公民資格的概念假定了權(quán)利與權(quán)力的新型關(guān)系，即公共權(quán)力來源于公民權(quán)利，公共權(quán)力屬于全體公民所有。這不僅揭示了公民（權(quán)利）的本源性，還合理導(dǎo)出了人權(quán)保障和人民主權(quán)原則。在現(xiàn)代社會，權(quán)力來源于并從屬于權(quán)利已成為公理。但公共權(quán)力一般都由定期選舉出來的代表和機關(guān)行使；公民對國家權(quán)力能進行有效監(jiān)控。在西方國家這被稱之為公民的抵抗權(quán)，意指公民能對非法行使的國家權(quán)力進行有效的抵抗。

概言之，公民資格的概念塑造出了公民社會中主體的獨立人格。公民概念的形成過程，就是“從身份到契約的運動”過程。

二、公民社會：在公民與國家之間

在公民社會與政治國家的關(guān)系中何者居先的問題上，社會契約論者之間也存在爭議。以洛克為代表的古典自然法學(xué)派中的自由主義運動，極力突出公民社會對于政治國家的優(yōu)先地位。在他看來，社會先于政府而存在；社會首先源自于一個把個人從自然狀態(tài)解救出來的契約，然后這個新形成的社會接著才建立了政府。政府盡管可被視為至高無上，但它與社會之間實際上是一種信托關(guān)系。如果它違背了自己的信用，社會就可以恢復(fù)其行動的自由[20]。而以霍布斯為代表的近代古典自然法學(xué)的國家主義運動，則更加關(guān)注國家的絕對性與神圣化，強調(diào)政治國家高于市民社會[21]。黑格爾從絕對精神出發(fā)，以其雄辯的哲學(xué)確證了政治國家高于公民社會的合理性。鄧正來先生將上述兩種關(guān)于公民社會與政治國家的關(guān)系分別概括為“洛克式‘市民社會先于或外于國家’的架構(gòu)”和“黑格爾‘國家高于市民社會’的架構(gòu)”[22]。

無論是“國家高于市民社會”，還是“市民社會先于或外在于國家”，都遵循了共同的邏輯前提：將政治國家與市民社會的分離作為分析和認識的起點。一種稱之為“憲法社會學(xué)”的理論認為，“將憲法視為調(diào)整保障自由的公共權(quán)力機關(guān)與以私法組織起來的經(jīng)濟社會之間關(guān)系的社會學(xué)憲法的邏輯前提是國家社會的二元劃分，即承認存在著國家與社會、政治與經(jīng)濟的分離，及在此基礎(chǔ)上形成的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的兩立”[23]。其實，公民社會與政治國家的分離并不是一開始就存在的，公民社會的形成有一個“蛹化”過程[24]。在前資本主義時期，公民社會與政治國家之間具有高度的同一性，二者之間沒有明確的界限，政治國家就是公民社會，公民社會就是政治國家。隨著近代工商業(yè)的發(fā)展，公民社會構(gòu)成要素逐漸獲得獨立存在和發(fā)展的意義，公民社會開始同政治國家相分離。在公民社會與政治國家的分離過程中，市場經(jīng)濟起到了關(guān)鍵性作用，因為，市場經(jīng)濟造就了市民社會的主體，拓展了市民社會的活動空間，塑造了市民社會的意識形態(tài)，塑造了市民社會的自治體制，促進了適合于市民社會的法律理念和制度的形成[25]。

筆者曾撰文主張，憲政具有平衡性，即“憲政是一種平衡機制以及由此達成的平衡狀態(tài)”[26][16]。限制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利是憲政平衡性的基本要求。實際上，這里也包含了政治國家與公民社會的平衡。單個的、分散的公民根本無力直接面對國家，更不可能與國家相抗衡。一個介于公民與國家之間，公民自愿參加，以自治為基礎(chǔ)的經(jīng)濟、社會活動領(lǐng)域成為必需。這個領(lǐng)域就是公民社會。斯蒂芬·L·埃爾金提到，“憲政政體理論家們曾經(jīng)宣稱有必要在公共領(lǐng)域私人領(lǐng)域之間劃出某種界線”，“這條分界線將在政體的法律中劃出：人民只在公共事務(wù)中起作用，政治權(quán)力不得介入私人領(lǐng)域”[27][17]（157頁）。埃爾金不僅推崇這一觀點，而且還進一步認為，“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯”[28][17]（161頁，著重號為原文所加）。在這里，公共領(lǐng)域即政治國家，私人領(lǐng)域即公民社會。事實上，與其說是憲政要求公民社會必須與國家分離，不如說憲政本身就是公民社會與國家分化的結(jié)果，“憲政主義產(chǎn)生于國家與社會的界分的歷史過程中”[29][18]（250頁）。

在此，公民社會成為聯(lián)結(jié)公民與政治國家兩極之間的中介。

首先，對公民個體而言，公民社會是公民權(quán)利、自由的保護屏障。結(jié)社自由是公民社會的基礎(chǔ)。公民社會通過公民自愿參加的各種結(jié)社活動，即成為各種團體、組織的成員，形成自治、自主領(lǐng)域，為公民預(yù)置了一個（通過自律而非官方渠道）自由支配的空間。早在1848年歐洲大革命時期，“結(jié)社主義被視為一種文明生活的制度”[30]，而且“作為社會團體，協(xié)會要求得到的是自身的自治，并且力圖建成這樣一種政治共同體，在這一共同體中，結(jié)社者不應(yīng)受到行政權(quán)力的壓制”[31]。這些結(jié)社團體實際上是公共權(quán)力為公民提供的安全的庇護所，在這些庇護所內(nèi)公民可避免公共權(quán)力的非法干預(yù)，即使不能完全避免這種干預(yù)也可使這種干預(yù)經(jīng)由各種結(jié)社團體而變得具有間接性。同時，公民個人也利用其所屬的組織、團體來對抗其它組織、其它團體，從而避免孤立的個體所處的不利地位。正是在這種意義上，公民社會對于維護公民權(quán)利和自由的觀念來說至關(guān)重要。

其次，對政治國家而言，公民社會構(gòu)成了對國家權(quán)力的重要制衡力量。為維護自身的獨立和利益，公民社會必然要求對國家權(quán)力進行有效的制約。所謂“有效的制約”，從根本上講，其主要方法是通過國家權(quán)力的分立和聯(lián)邦制（或者地方自治）實現(xiàn)“以權(quán)力制約權(quán)力”。但年輕的托克維爾令人信服地指出，對公共權(quán)力的制約還有另外一種重要方式，即“以社會權(quán)力制約國家權(quán)力”?！耙陨鐣?quán)力制約國家權(quán)力”的實質(zhì)就是以公民社會制約國家權(quán)力。這種制約體現(xiàn)在如下方面：（1）單個的、分散的公民個體經(jīng)由公民社會中的各種團體、組織積聚成強大的力量，這是任何統(tǒng)治機構(gòu)和統(tǒng)治者都不能忽視的。由此，公民社會對公共權(quán)力的行使形成了的壓力，而公民籍此獲得與政治國家相抗衡的力量源泉。而且，公民個人的觀點、主張，也通過這些團體、組織得以向政治國家表達，而政治國家對通過團體、組織提出的意見、建議通常都會給予必要的考慮。正如有學(xué)者指出的，“從17世紀末開始，資產(chǎn)階級通過俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞等途徑，在以社會勞動和商品自由交易為主要內(nèi)容的社會中，建立起一個由自主的個人所構(gòu)成的公共溝通領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中，帶著理性色彩的公共討論與公共意見，對國家權(quán)力的行使存在著一種若隱若現(xiàn)的壓力”，而“這個由私人形成的公眾領(lǐng)域，具有了制約甚或反對國家權(quán)力的能力”[32]。須注意的是，這里所說的“公眾領(lǐng)域”實質(zhì)上是指公民社會，而不是本文所指的政治國家。（2）公民社會與政治國家的界分，為公民社會與政治國家相抗衡提供了規(guī)范的形式和法律的保障。公民社會與國家并不是一種簡單對立的模式。“國家制定法律，規(guī)定了市民社會不同領(lǐng)域與部分自主的外在界域；市民社會也以此設(shè)定了國家行動的界限”[33]?！罢螄遗c市民社會之間界限的劃分是憲法的功能”[34]。憲法（當(dāng)然不僅僅是憲法）通過對公民社會與政治國家各自的權(quán)利、義務(wù)的不同規(guī)定來實現(xiàn)彼此的分離，憲法、法律及傳統(tǒng)對兩個領(lǐng)域各自的權(quán)利（及權(quán)力）義務(wù)（及職責(zé)）的不同規(guī)定，使公民社會獲得了通過法律及其特有的手段實現(xiàn)與政治國家相抗衡的規(guī)范形式。（3）公民社會對國家權(quán)力的監(jiān)督。國家與社會的分離，并不意味著國家對社會的放任自流。在20世紀，把國家假定為“守夜人”的理論已被徹底拋棄，代之以國家對社會的積極干預(yù)的學(xué)說。國家權(quán)力對公民社會的全面介入獲得理論和法律的支持?，F(xiàn)代社會的重要特征，不是公民社會對國家權(quán)力的完全排除，而是公民社會對國家權(quán)力進行有效監(jiān)督：對不合法的權(quán)力行使進行抵制，對不合理的權(quán)力行使則積極推動制度改革。（4）自治性是公民社會的重要特征?！啊鐣灾巍菓椪碚摰某霭l(fā)點”[35]。說到底，公民社會是獨立于政治國家的民間社會，它是一個具有自組織能力的巨大的系統(tǒng)，其生成、組織和運轉(zhuǎn)也主要以民間形式進行。因此，公民社會主要依靠內(nèi)部自發(fā)生成的秩序得以維持，而無須國家強制力從外部建立。“自治”的關(guān)鍵是，按照自身法則運行，不受政治團體干預(yù)。這意味著公民社會對政治國家或公共權(quán)力的排拒和對抗。

再次，公民社會是公民與政治國家之間的平衡器。公民社會在公民與政治國家之間架起了對話的通道，并確立穩(wěn)定的秩序。公民的各種要求、主張在公民社會里積聚、成長，并通過公民社會中特有的各種組織向政治國家表達。而政治國家也通過公民社會對公民的行為進行引導(dǎo)。公民社會孕育了公民與政治國家對話的基本形式即法律，而法律又進一步確認了公民與政治國家關(guān)系的基本架構(gòu)。秩序是法律的實證化。在這里，“被我們看作國家與公民對話的主要語言的法律，是典型的不考慮個人狀況，而不是顧及那些它們抽象地建立的與它們自身有關(guān)的東西的一般的要求”[36]。在《黑格爾法哲學(xué)批判》手稿中，馬克思批判了黑格爾關(guān)于國家是家庭和市民社會的前提和基礎(chǔ)，家庭和市民社會相互依存并從屬于國家的觀點，認為，“實際上，家庭和市民社會是國家的前提，它們才是真正的活動者；而思辨的思維卻把這一切頭足倒置”[37]。在馬克思看來，法律要經(jīng)國家制定或認可，并依靠國家的強制力來實施，這一事實只屬于“外在必然性”關(guān)系，而法律的“內(nèi)在目的”即決定因素，不是國家而是市民社會[38]。公民與政治國家的“沖突”、“糾纏”在公民社會被消解，其能量也得到釋放。這種“沖突”、“糾纏”最終以立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票等形式表現(xiàn)出來。立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票，避免了公民與政治國家直接對抗下可能出現(xiàn)的暴力以及由此帶來的對秩序的破壞和對傳統(tǒng)的斷裂。不僅如此，這些辯論、爭吵、投票還成為了政治、社會發(fā)展的動力。

總之，在公民社會的基礎(chǔ)上，公民與政治國家之間、公民與公民之間的關(guān)系成為了具有普遍意義的一般性關(guān)系，“個人主要由于出生在國家的領(lǐng)域內(nèi)而獲得公民權(quán)；它在原則上是一種平等的非特殊性的能力”[39]。

三、私法：公民社會的基本規(guī)則

公民社會（或私人領(lǐng)域）與政治國家（或公共領(lǐng)域）的分離，導(dǎo)致了兩種不同的權(quán)利形態(tài)，一是私權(quán)，一是公權(quán)；并以此為調(diào)整對象分別形成了大陸法系國家法律制度特有的基本結(jié)構(gòu)和相對獨立的兩大法律部門，即私法和公法。一般認為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權(quán)威的解釋，是《布萊克法律辭典》對PrivateLaw（“私法”）的表述：“私法是公法的對立詞，它是指調(diào)整市民與市民之間關(guān)系的法律，或者是在權(quán)利附著的主體與義務(wù)聯(lián)系的主體均為私的個人的情況下，有關(guān)定義、立法及權(quán)利實現(xiàn)的法律”[40]。公私法的劃分，在大陸法系國家具有非常悠久的歷史。但英美法系國家一些法學(xué)家也主張采用此方法，如培根曾主張英國也應(yīng)該有公法與私法的劃分；當(dāng)代美國著名法學(xué)家伯納德·施瓦茨（BernardSchwartz）在其1947年出版的《美國法律史》中對美國不同時期法律的研究，就是按照公私法的劃分分別予以論述的。事實上，公私法劃分方法的意義越來越顯示出普適性。

（一）公私法劃分的意義

首先，公私法劃分蘊育了憲政精神。有學(xué)者認為，法律體系是一個宏觀問題，法律部門是微觀問題，而公私法的劃分則是法律體系的中觀層次即法律體系的構(gòu)成要素，這是依據(jù)各部門法之間存在的共性進行的再分類?！爸挥薪?jīng)過中觀分析才能把握各部門法之間的聯(lián)系與區(qū)別，共性與個性”,“借助于公法與私法是劃分，可以來剖析現(xiàn)代法的新結(jié)構(gòu)、新功能、新觀念”[41]。在此，公私法的劃分不過是一種認識、分析問題的方法或工具。其實，公私法劃分的意義遠不只此。公私法劃分在大陸法系國家，是對整個法律材料所作的一個根本性的劃分。人們不僅依公私法的劃分來認識宏觀的法律體系和微觀的法律部門；而且自近代以來，法學(xué)家們還從公私法劃分的依據(jù)、邏輯結(jié)構(gòu)及思維模式，強化公私法各自的性質(zhì)和固有邏輯，構(gòu)建出公私法相互區(qū)別的敘述范式和理論原則，并以此為指導(dǎo)重建法律體系，革新法律部門。私法的原則是“協(xié)議就是法律”，適用聽許原則、任意原則、私法自治原則[42]，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未禁止的，都是允許的”[43]；公法的原則是“公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更”[44]，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未允許的，都是禁止的”[45]。制約權(quán)力，保障權(quán)利的憲政精神在某種程度上正是來自于公私法的劃分的傳統(tǒng)。公私法的劃分不僅蘊育了憲政精神，而且使憲政精神得以實證化。因為從公私法各自的原則和法律規(guī)范模式看，公私法劃分的目標(biāo)正是：限制公共權(quán)力，保障公民個人權(quán)利。

其次，公私法劃分為憲政提供了二元思維模式。建立在政治國家與公民社會的界分與對峙基礎(chǔ)上的“憲政主義作為一種知識形式，采行對峙式思維”[46]。憲政的“對峙式思維”也可稱為二元思維模式，它實際上來自于公私法的劃分傳統(tǒng)。公私法劃分的實質(zhì)功能早在羅馬法時代就已充分顯示，“它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領(lǐng)域，羅馬法學(xué)家們構(gòu)筑起完備的私法體系，樹立起了自然權(quán)利的權(quán)威，這實質(zhì)上是為市民社會構(gòu)筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障。可以說，此時已初步建立起了對峙式思維模式”[47]。只是這一時期對政治國家的限制還是消極的，而對政治國家采取積極的限制如實行三權(quán)分立、聯(lián)邦制、代議制等是在近現(xiàn)代才完成的。

再次，公私法劃分對憲法也具有重要意義。（1）在憲政建立之前，公、私法的劃分特別是私法的作用在某種程度上相當(dāng)于憲法。有學(xué)者認為，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了”[48]。此時“私法被譽為真正的憲法”[49]。而對法國學(xué)者來說，即使已經(jīng)制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國憲法”，“法國民法典也確實具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域”[50]。（2）私法體系所透露出來的自由、平等及權(quán)利的優(yōu)先性為憲法提供了素材?！傲_馬私法的原則和精神為中世紀后期城市法的完善和近代憲政法的發(fā)展，提供了豐富的營養(yǎng)，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪”[51]。公、私法的劃分甚至影響到憲法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。公民基本權(quán)利與國家權(quán)力是憲法的兩大主體部分，正與私法和公法的劃分相對應(yīng)。（3）公法、私法兩個體系的最高依據(jù)都由憲法提供。憲法中既有公法的內(nèi)容，也有私法的內(nèi)容。這意味著，憲法實際上是公、私法的結(jié)合物；且正是由于有憲法，公、私法才從此走上協(xié)調(diào)發(fā)展的道路。因此，筆者認為，把憲法理所當(dāng)然視為公法的傳統(tǒng)觀點是值得商榷的[52]。

（二）私法自治是公民社會的內(nèi)在精神

一般認為，公法以國家公權(quán)力為支撐，而公權(quán)力較易獲得保障。因此，可以說，公、私法劃分的關(guān)鍵在私法，重心也在私法。正如有學(xué)者所認為的，“私法是公法的基礎(chǔ)”，“私法價值統(tǒng)率公法價值”[53]。正是在這種意義上，有學(xué)者分別提出了在理論上要建立“以私法作為一個整體的學(xué)問”[54]體系和在實踐中要“從公法主治走向私法主治”[55]的主張。私法自治是公民社會的一項基礎(chǔ)性原則。在西方國家，抽象地說，私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”[56]，是“對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”[57]。法國學(xué)者狄驥對私法自治的界定則更為經(jīng)典、明確：“承認個人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)，能為最合理之‘立法者’，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關(guān)系”[58]?？傮w說來，西方學(xué)者更強調(diào)主體的獨立地位和個體意志的自由。而我國學(xué)者所說的私法自治，似多指契約自由，如著名學(xué)者梁慧星先生就認為，私法自治是指平等主體“根據(jù)自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”[59]。筆者認為，將私法自治視為契約自由并不妥當(dāng)，前者內(nèi)涵更為豐富，意義也更為深遠。

首先，私法自治使公民的自由和權(quán)利得以充分實現(xiàn)。私法自治原則本身就意味著自由與權(quán)利?！八椒ㄗ灾谓o個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定（Selbstbestimmung）的可能性”[60]。臺灣學(xué)者曾世雄借助轉(zhuǎn)嫁規(guī)范的概念對此作了更為深刻的揭示。他認為，民法對私權(quán)關(guān)系的規(guī)范方法有兩種，即自體規(guī)范和轉(zhuǎn)嫁規(guī)范，但民法所規(guī)范的私權(quán)關(guān)系具有個別、復(fù)雜、隱私等特色而不宜采用自體規(guī)范的方法，因此民法不得不借重轉(zhuǎn)嫁規(guī)范的方法。所謂轉(zhuǎn)嫁規(guī)范是指，“民法原應(yīng)自作之規(guī)范，部分借助私法自治之原則以達成規(guī)范之目的”，“即委由關(guān)系之個人自作安排，民法之規(guī)定止于檢收關(guān)系個人所作之安排，以確定其效力”[61]?？梢?，轉(zhuǎn)嫁規(guī)范是公共權(quán)力在私權(quán)領(lǐng)域的退讓，其實質(zhì)是公民自由和權(quán)利的擴展和實現(xiàn)。依伯林關(guān)于消極自由（“免于……的自由”）和積極自由（“去做……的自由”）的見解，筆者認為，公法主要涉及消極自由，公法及公、私法的劃分格局側(cè)重對公民消極自由的維護；而私法主要涉及積極自由，私法自治原則重在對公民積極自由作出界定和保障。對公民個體而言，在公法已然確立也即政體“大局已定”的情況下，私法自治及其與之相對應(yīng)的積極自由具有更為現(xiàn)實的意義。伯林本人對所謂積極自由表現(xiàn)出極大的憂慮，他認為，“積極自由的本質(zhì)是控制、駕馭，持積極自由的人對生活持進攻性的、進取性的、干預(yù)性態(tài)度”，其重心在“控制、統(tǒng)治與應(yīng)該”[62]。因此，“積極自由導(dǎo)致自由的失落”：“第一方面，積極自由從自我的強制發(fā)展為社會的強制；第二方面，積極自由從理性的一律發(fā)展到強迫的一律；第三方面，積極自由從合理的自律發(fā)展到合理的壓制”[63]。隨著福利國家的興起，現(xiàn)代西方學(xué)者和政治家對伯林的憂慮深有同感。從“搖籃到墳?zāi)埂钡母＠P(guān)懷，被認為是干預(yù)了公民的私人空間，剝奪了公民的自由和權(quán)利。筆者認為，問題的關(guān)鍵是必須明確何為積極自由的主體。積極自由為公民個體所持有決不會導(dǎo)致強制、強迫或壓制，而積極自由一旦為政治國家或者為權(quán)力機構(gòu)所持有，則可能導(dǎo)致公民個體權(quán)利與自由的缺損。一些福利政策雖然遭到不少批評，但福利國家當(dāng)初所確立的價值與目標(biāo)至今仍具有合理性，甚至具有越來越重要的意義，因此，剩下的問題是如何為政治國家所持有的“積極自由”劃定一個合理的限度。在民商法學(xué)領(lǐng)域，許多學(xué)者就公司法人治理結(jié)構(gòu)提出了卓有建樹的觀點。其中一個基本思路，就是以目前公法領(lǐng)域流行的權(quán)力制約與平衡的模式為參照構(gòu)建公司法人內(nèi)部各組成部分之間的結(jié)構(gòu)模式。這是否構(gòu)成了公法對私法領(lǐng)域的侵蝕而有違私法自治的精神？是否構(gòu)成對公民自由與權(quán)利的“非法”干預(yù)？筆者認為，公司法人治理結(jié)構(gòu)對公法領(lǐng)域權(quán)力制約與平衡模式的參照，說明了這一模式在公法領(lǐng)域的有效性,但其有效性不能當(dāng)然適用于公司法人。公共權(quán)力不應(yīng)當(dāng)對私權(quán)領(lǐng)域中的公司法人給予過多的制約。否則，就會對私法自治以及公民的自由、權(quán)利構(gòu)成威脅。公司法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)采取何種模式，應(yīng)當(dāng)由市場來進行甄別，優(yōu)勝劣汰。因此，筆者不主張以大規(guī)模的立法來推進公司法人內(nèi)部的所謂治理結(jié)構(gòu)。

其次，私法自治促進民主的生成。有民法學(xué)者指出：“私法自治具有民主的功能”[64]，這是很有見地的。自己為自己做主，自己為自己立法，自己對自己負責(zé)，是私法自治的精義。這也正是民主的初始含義。民主本來是一個政治概念，屬于公法領(lǐng)域。但私法自治對民主政治有極大的促進作用。(1)它有助于積淀公民自己為自己的行為決策并負責(zé)的民主觀念（如社會契約論、平等觀念等），養(yǎng)成民主習(xí)慣。(2)它有助于增強公民的獨立和自主意識。私法自治的前提之一是公民社會中獨立的公民個體，私法自治本質(zhì)上是公民個體對自己生活的主宰。民主所體現(xiàn)出來的對公民個體的深切關(guān)注，在某種程度上是私法自治的邏輯在公法領(lǐng)域的延伸。(3)作為法治的一般要求，私法自治不僅完全排斥政治上的專制與獨裁,而且還提出了對公共權(quán)力進行有效制約的要求。(4)它有助于形成民主制度。事實上，一些民主制度不僅與私法領(lǐng)域密切相關(guān)，而且還來自于私法領(lǐng)域，正如薩爾瓦多·吉內(nèi)爾所說的，“現(xiàn)今所有民主政治的制度架構(gòu)均源自于一些特定的公民社會，后者是在自由國家和市場經(jīng)濟中發(fā)展起來的”[65]。(5)私法關(guān)系由公民自主決定，使私法關(guān)系具有多元性、私法自治具有開放性，這最終會導(dǎo)致人們觀念的變化及政治上的開放性，從而必然要求政治的民主化。由此，有學(xué)者認為，“私法自治實現(xiàn)著民主政治”[66]。在筆者看來，私法自治不僅促進了民主的生成，實現(xiàn)著民主政治，而且它本身就是民主進而是憲政的一般要求和重要內(nèi)容。

四、走向公民社會：中國憲政的必由之路

（一）以公民社會為起點：憲政建設(shè)的經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性之協(xié)調(diào)

有學(xué)者認為，憲政建設(shè)有兩種模式：一是自然演進型，一是政府推進型。前者主要是指西方國家，其憲政建設(shè)應(yīng)歸結(jié)于社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會力量的推動，國家或政府對于憲政建設(shè)不僅沒有一種預(yù)先確定的目標(biāo)，而且在其中的作用相對說來也較被動和消極。后者是指中國，由于缺乏先天的內(nèi)生因素，憲政建設(shè)在很大程度上是由國家或政府在有明確目標(biāo)的指引下推動的，國家或政府在其中起著一種特別突出的、關(guān)鍵的和能動的主導(dǎo)作用，扮演著憲政建設(shè)“領(lǐng)導(dǎo)者”的角色[67]。在自然演進型模式下，憲政建設(shè)的基本特點，一是對所謂憲政建設(shè)無預(yù)定的目標(biāo)，對憲政制度具體構(gòu)成也沒有經(jīng)過事先設(shè)計；二是在動力上國家或政府處于消極地位，憲政的發(fā)展是由經(jīng)濟的進步和社會力量推動的。而在政府推進型模式下，憲政建設(shè)的基本特點則剛好相反，一是憲政建設(shè)有明確的目標(biāo)并對具體制度有精心的事前設(shè)計，二是由國家或政府依強力推進。事實上，在憲政建設(shè)上的自然演進型與政府推進型劃分，不過是近年來學(xué)界關(guān)于法治驅(qū)動問題上的經(jīng)驗理性和建構(gòu)理性兩種法治理論傾向論爭的翻版。因此，自然演進型也可稱為經(jīng)驗理性模式，政府推進型也可稱為建構(gòu)理性模式。

英國著名思想家哈耶克對經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的體系中，經(jīng)驗理性被稱之為進化論的理性主義[68]，即“各種自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因為人們在先已預(yù)見到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進行建構(gòu)的”[69]，相反，“在很大程度上是由那個起初被稱為‘增長’（growth）爾后又被稱為‘進化’(evolution)的過程所促成的”[70]，進一步說，“制度的源起并不在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐”[71]；建構(gòu)理性被稱之為建構(gòu)論的唯理主義[72]，——“這種觀念假定所有社會制度都是而且應(yīng)當(dāng)是設(shè)計的產(chǎn)物”[73]。哈耶克本人持進化論的理性主義觀，對建構(gòu)論的唯理主義作了徹底的批判，并把它斥之為“一種謬誤”。哈耶克對建構(gòu)論唯理主義的批判主要集中在以下兩個方面：其一，是指出建構(gòu)論唯理主義理論基礎(chǔ)的錯誤。建構(gòu)論唯理主義堅持一種“人僅憑理性，就能夠重構(gòu)社會”[74]的信條，“使我們感覺到我們在實現(xiàn)自己的愿望方面擁有著無限的力量”，“只要人類制度是為了實現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，那么它們就會有助于人之目的的實現(xiàn)”[75]。為此，建構(gòu)論唯理主義要求人們或者至少是立法者擁有完全的知識，而事實上，“每個人對于大多數(shù)決定著各個社會成員的行動的特定事實，都處于一種必然的且無從救濟的無知（thenecessaryandirremediableignorance）狀態(tài)之中”[76]。其二，是指出由建構(gòu)論唯理主義導(dǎo)出的結(jié)論與事實的不符。事實上，“現(xiàn)行的制度并不完全是設(shè)計的產(chǎn)物”，要使社會秩序完全取決于設(shè)計，就會“極大地限制人們對可資運用的知識的利用”。同時，建構(gòu)論唯理主義將人之心智視為“一種獨立于自然秩序和社會秩序之外的實體”[77]，“這一實體使得從一開始就擁有這種心智的人類能夠設(shè)計出他們生活于其間的社會制度和文化制度”[78]，而忽視了心智本身還有一個隨著自然和社會發(fā)展的過程。

政府推進型憲政建設(shè)模式的理論基礎(chǔ)正是哈耶克所批判的建構(gòu)論唯理主義。哈耶克對建構(gòu)論唯理主義的批判，發(fā)人深省。筆者認為,除此之外，政府推進型憲政建設(shè)模式還面臨以下風(fēng)險：（1）憲政的最初確立一般都伴隨著急風(fēng)暴雨式的甚至推倒重來式的革命，常常使傳統(tǒng)斷裂，文化失去連續(xù)性。憲政確實需要一種與之相應(yīng)的文化背景，但在某一具體國家，這一文化背景并不能完全脫離原來的文化傳統(tǒng)。一方面，憲政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一個形成及完善過程，在這個過程中傳統(tǒng)仍會發(fā)揮重要作用。另一方面，一種全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必須在傳統(tǒng)中尋找最接近的因素進行“嫁接”，這樣，所謂“全新的文化背景”必然包含有傳統(tǒng)的影子。無論如何，各國的憲政及其文化背景，雖然包含了普適性價值，但實踐中總是最終都以各自民族國家的傳統(tǒng)為基點而呈現(xiàn)出不同的特色。以憲政為標(biāo)志的現(xiàn)代化絕不會最終導(dǎo)致所有國家都共享一種單一的文化及其制度，相反，所謂普適性價值只能通過民族性體現(xiàn)出來。（2）政府推進型憲政建設(shè)依賴對憲政的事先設(shè)計，而事先的設(shè)計常常不可靠。一方面，憲政具有實踐性，憲政中的許多制度甚至觀念都是在不斷試錯過程中形成的。以事先設(shè)計為特征的政府推進型憲政建設(shè)，忽視了憲政產(chǎn)生的過程性，事先設(shè)計的主觀性限制必然導(dǎo)致與社會現(xiàn)實的某種偏離。另一方面，憲政具有平衡性，但平衡是相對的，是一種不斷達成的動態(tài)平衡[79]。在某一時段內(nèi)的平衡狀況取決于各方力量的對比，這種動態(tài)的平衡使得“定型”的事先設(shè)計無法適應(yīng)憲政實踐的變化。如采用強力推進，則憲政的實踐最終會背離其預(yù)定的目標(biāo)。而允許這些預(yù)先的設(shè)計隨著實踐的變化而改變，則已具有自然演進的特征。（3）政府推進型憲政建設(shè)依靠國家強力推行，廣大民眾被置于一種被動的、被管理者的地位。這一方面會導(dǎo)致民眾對憲政建設(shè)的冷漠，降低民眾的參與熱情。另一方面，國家或政府領(lǐng)導(dǎo)的憲政建設(shè)必然強化公共權(quán)力，這不僅與限制政府權(quán)力的憲政精神直接相悖，而且還有忽視民眾意愿的傾向，強力推行甚至?xí)奚竦臋?quán)利與自由。因此，政府推進型憲政建設(shè)模式并非我國憲政建設(shè)的最佳選擇。

比較而言，自然演進型憲政建設(shè)模式即經(jīng)驗理性模式具有明顯的優(yōu)勢。經(jīng)驗理性模式以歸納法為其進路，依靠個案經(jīng)驗的點滴積累，因此這種模式必然是漸進性的。它不僅避免了上述由哈耶克證明的建構(gòu)理性的錯誤，而且完全不存在政府推進型（建構(gòu)理性模式）在實踐中的風(fēng)險。（1）經(jīng)驗并非為經(jīng)驗理性模式所獨有。事實上，無論經(jīng)驗理性模式還是建構(gòu)理性模式，都建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)之上。說建構(gòu)理性模式也是建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，一方面是因為，以憲政為國家或政府的目標(biāo)選擇是依據(jù)一定經(jīng)驗確立的，當(dāng)然這主要是根據(jù)其他已成功確立憲政的國家的經(jīng)驗；另一方面是因為，即使在具體的制度建設(shè)上，政府推進型也必須重視經(jīng)驗的意義。（2）經(jīng)驗理性模式具有開放性，它不斷接納經(jīng)過實踐確證的有效經(jīng)驗，由此而確立的憲政對社會現(xiàn)實具有高度的適應(yīng)性。憲政的各項制度是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例等經(jīng)驗所形成的結(jié)果，因此，憲政既得到傳統(tǒng)、文化的支持，又為民眾所普遍認同，憲政制度更具有實效。經(jīng)驗理性模式每一次對經(jīng)驗的吸納，都導(dǎo)致憲政的些微變化，但這是一個連續(xù)的過程。當(dāng)這個過程延續(xù)多年以后，變化的結(jié)果不僅僅是對憲政的補充或修飾，而已經(jīng)是一種憲政的革命了。（3）經(jīng)驗理性模式意味著公民的自發(fā)、自愿參與。這不僅有利于刺激公民的政治參與，增強公民的政治技術(shù)和效能，而且易于形成公民尊重權(quán)利、寬容、愿意妥協(xié)、尊重不同觀點的憲政意識，培育容納多元價值、體現(xiàn)多元利益的憲政文化。然而，經(jīng)驗理性模式即自然演進型憲政建設(shè)模式并不為我國學(xué)界所贊同。一則，依自然演進的進路太費時日，在現(xiàn)時全球化的浪潮中，我們已失去“自然演進”的良機。二則，曾經(jīng)有過的榮耀和近代以來所經(jīng)歷的屈辱，使得國人在求強、求富及“趕超英美”的呼聲中斷不會自甘落后，等待“自然演進”。自1949年以來，我國新憲政的框架已定，且一直采行政府推進型憲政建設(shè)模式，然而進展不大，很多學(xué)者認為我國至今仍未建成憲政。

我們已到了不得不調(diào)整憲政建設(shè)思路的時候了。筆者認為，我國未來憲政發(fā)展的思路應(yīng)當(dāng)是：將經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性相結(jié)合，而以經(jīng)驗理性為重點。我國未來憲政建設(shè)的路徑既是建構(gòu)的，也是進化的，這是我國未來憲政建設(shè)的必然選擇。為此，我國憲政建設(shè)要以公民社會的建構(gòu)為起點。之所以提出以公民社會的建構(gòu)為憲政建設(shè)的起點，主要是基于：（1）公民社會是憲政的基礎(chǔ)，沒有公民社會就沒有憲政。（2）公民社會是一個不斷演進的過程，憲政的許多觀念、習(xí)慣乃至制度等因素都可以在其中沉淀、積累、定型。公民社會為憲政提供觀念培育、公民技能訓(xùn)練的場所。（3）我國自《共同綱領(lǐng)》和一九五四年憲法已確立起了憲政的基本制度框架，這一框架在我國的政治實踐中并未喪失其有效性。當(dāng)然，一些具體制度，并未得到有效實施，這恰好反映了建構(gòu)理性模式的缺陷。在公民社會，那些由設(shè)計而建構(gòu)出的各種制度可經(jīng)由公民社會進行檢驗、調(diào)適，那些有效的制度將被保留，而被證明無效的制度逐漸被淘汰。憲政最終就在這種不斷的檢驗、調(diào)適中實現(xiàn)。顯然，另起爐灶，重新進行憲政建設(shè)的模式選擇是不合時宜的。因為，另起爐灶必定仍然堅持的是建構(gòu)理性模式，而且還會喪失我們幾十年憲政建設(shè)的已有經(jīng)驗。

（二）走向公民社會的初步思路

限于篇幅，筆者在此只提出簡單的設(shè)想：

1、塑造公民社會與政治國家分離的二元結(jié)構(gòu)。（1）對公權(quán)與私權(quán)進而對公法與私法進行明確界定，并確立各自不同的調(diào)整原則，形成公私兩大領(lǐng)域。具體說來，在公權(quán)方面，要確立“越權(quán)無效”原則，這意味著，第一，法無明文規(guī)定的權(quán)力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的權(quán)力無效；第三，設(shè)立司法審查制度和國家賠償制度對非法行使的權(quán)力進行校正和救濟[80]。而在私權(quán)方面，則要確立“法不禁止即自由”的原則。這和“越權(quán)無效”原則的含義正相反，只要法律沒有明文禁止的權(quán)利公民都可以自由行使，而不需法律對權(quán)利進行列舉[81]。但公私兩大領(lǐng)域并非完全對立排斥的，而是要形成良性互動。（2）建立有限政府，實行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏觀調(diào)控的考慮之外，公共權(quán)力逐步退出私權(quán)領(lǐng)域。

2、構(gòu)建公民社會的內(nèi)在邏輯。（1）完善市場經(jīng)濟體制，加快市場經(jīng)濟建設(shè)，增強公民社會的基礎(chǔ)，為公民的獨立提供有力的物質(zhì)保障。（2）健全法律體系，特別是公民的權(quán)利義務(wù)體系，使公民成為法律意義上平等的獨立主體。一方面，要進一步完善憲法中公民基本權(quán)利和基本義務(wù)體系；另一方面，要盡快制定民法典、物權(quán)法等，完善私法體系。同時，必須強化對公民權(quán)利的保障，使紙上的權(quán)利變成現(xiàn)實的權(quán)利。（3）切實保障公民的結(jié)社自由，并大力發(fā)展獨立于政府及其它權(quán)力機關(guān)的社會中介組織，逐步形成與公共權(quán)力的對抗力量。（4）建立憲法訴愿制度，切實保護公民的權(quán)利。一般而言，在西方國家，憲法訴愿（又稱憲法控訴、憲法請愿）是指任何公民認為某項法律侵犯了憲法所規(guī)定的公民權(quán)利后，向憲法法院提出的補救辦法[82]。但在一些國家如德國，憲法訴愿制度針對的不僅僅是法律，而是包括可能對公民基本權(quán)利及其相近基本權(quán)利造成侵害的所有公權(quán)力，即立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。憲法訴愿制度的基本功能是，保護公民的基本權(quán)利，防止公權(quán)力對公民權(quán)利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化?！拔幕求w制之母”[83]。文化對于制度乃至社會結(jié)構(gòu)的影響是關(guān)鍵的，也是最為持久、最為有效的因素。西方學(xué)者非常重視文化對經(jīng)濟、政治及法律的作用，在過去15年中，“正接近于明確提出一個新的以文化為中心的發(fā)展范式，或人類進步范式”[84]。任何制度都是文化的產(chǎn)物，或者可以說，是文化造就了制度。因此，我們不能只重視制度建設(shè)（何況當(dāng)下的制度建設(shè)常常是指移植西方制度），而忽視文化建設(shè)。這里要注意兩個問題：一是必須對傳統(tǒng)文化進行更新，實現(xiàn)其現(xiàn)代化。文化的現(xiàn)代化，一方面是一個民族的文化對世界它國文化中具有普遍意義因素的吸納，體現(xiàn)為文化的世界化趨勢。有學(xué)者將文化的世界化趨勢稱為“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融與全球接受，文化內(nèi)容的延伸與文化受眾的擴大，文化觀念的更新與文化審美的泛化，以及文化載體與文化形式的多樣化，文化創(chuàng)造機制的科學(xué)化與開放化，文化生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化與市場化趨向”[85]。另一方面，是民族文化自身積極因素的發(fā)揚光大，體現(xiàn)為文化的民族化趨勢。后者更為重要，因為它國文化中具有普遍意義的因素必須被吸納或者改造為本民族文化后才能發(fā)揮作用。正如有學(xué)者所說，“在文化的諸多特點和規(guī)律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通過它的民族性來涵載和體現(xiàn)的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和靈魂，才是文化的價值所在，也才是文化能夠存在并發(fā)揮積極作用的前提與基礎(chǔ)”[86]。二是必須闡明制度的文化根據(jù)。這要求，我們在進行制度建設(shè)時，必須使制度的價值意義與文化意義保持一致。否則，我們的制度就與文化不協(xié)調(diào)，制度最終不為民眾所認同。用一句時髦的話說，制度最終不具有“合法性”。

*英文“civilsociety”一詞在國內(nèi)有三種譯法，即“公民社會”、“市民社會”和“民間社會”（參見何增科主編：《公民社會與第三部門》，社會科學(xué)文獻出版社2000版，第2頁）?？紤]到：（1）“民間社會”過于邊緣化，“市民社會”在馬克思那里幾乎被認為等同于資本主義社會，而“公民社會”被認為是一個褒義詞，且強調(diào)公民對社會政治生活的參與和對國家權(quán)力的監(jiān)督與制約。（2）如下觀點具有某種合理性：civilsociety一詞“與野蠻或無政府狀態(tài)相對，漢語稱‘文明社會’；與教會相對，稱‘市民社會’；與國家相對，則稱‘公民社會’”（中國社會科學(xué)雜志社編：《民主的再思考》，社會科學(xué)文獻出版社2000年，第227頁）。（3）本文以“civilsociety”為描述對象并旨在揭示其對憲政及國家的影響。因此，筆者在本文中采用“公民社會”的術(shù)語。同時，將其內(nèi)涵界定為：它是與政治國家相對且在政治國家控制之外的，由一系列與經(jīng)濟、宗教、知識乃至政治有關(guān)的、獨特的、按照自身法則運行的，不受政治團體干預(yù)的自主性機構(gòu)及其制度構(gòu)成的那部分社會。本文在引用其他學(xué)者論述時，對原作者在這一意義上使用的“市民社會”、“公民社會”與“民間社會”等術(shù)語則予以保留。

[①]有關(guān)內(nèi)容可參見鄧正來、（英）J.C.亞歷山大主編:《國家與市民社會》（中央編譯出版社2002年版），張靜主編：《國家與社會》（浙江人民出版社1998年版）和鄧正來著：《研究與反思：中國社會科學(xué)自主性的思考》（遼寧大學(xué)出版社1998年版）等書及近年學(xué)術(shù)期刊中相關(guān)論文。

[②]（美）阿蘭·S·羅森鮑姆:《憲政的哲學(xué)之維》,鄭戈、劉茂林譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年

版，第4頁。

[③]楊海坤：《中國走向憲政之路：兼論“三個代表”理論和我國憲法發(fā)展》，載《安徽大學(xué)法律評論》2001

年第1期。

[④]范亞峰：《百年中國憲政經(jīng)驗論》，中國公法網(wǎng)2002年7月16日。

[⑤]愛德華·希爾斯：《市民社會的美德》，載鄧正來、（英）J．C．亞歷山大主編：《國家與市民社會》，中央

編譯出版社2002版，第1頁。

[⑥]托馬斯雅諾斯基：《公民與文明社會》，柯雄譯，遼寧出版社2000年版，第36頁。

[⑦]（美）約翰·羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，姚大志譯，上海三聯(lián)書店2002版，第5頁。

[⑧]愛德華·希爾斯：《市民社會的美德》，載鄧正來、（英）J．C．亞歷山大主編：《國家與市民社會》，中央

編譯出版社2002版，第1頁。

[⑨]王廣輝：《比較憲法學(xué)》，武漢水利電力大學(xué)出版社1998年版，第292頁。

[⑩]據(jù)估計，在伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭發(fā)生時，雅典成年公民為4萬人，其家屬14萬人，異邦人7萬人，奴隸在

5-40萬人之間。（見應(yīng)克復(fù)等著：《西方民主史》，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第52頁）

[11]《馬克思恩格斯全集》，第20卷，第52頁。

[12]蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第158頁。

[13]蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第158頁。

[14]（愛爾蘭）J·M·凱利：《西方法律思想史》，法律出版社2002版，第104頁。

[15]我國也有學(xué)者對社會契約論提出了質(zhì)疑，認為社會契約論“這種政府、人民關(guān)系契約說一方面使政府?dāng)[脫了人民的控制，可以平等地跟人民討價還價，跟作為契約觀念核心的自治觀念相沖突；另一方面又給個人以同政府的管理行為討價還價的資格，免除了個人作為社會契約締結(jié)者遵守憲法和法律的義務(wù)，使個人不必對自己的言論和行為負責(zé)”。（楊支柱：《契約與契約社會》，載《人大法律評論》2000年卷第二輯，中國人民大學(xué)出版社2000年版）即使這些批評是可接受的，社會契約論在近代以來對塑造近現(xiàn)代法律、憲政思想的積極意義仍是不容抹殺的。

[16]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第91頁。

[17]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第91頁。

[18]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第121頁。

[19]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第199頁。

[20]查爾斯·泰勒：《市民社會的模式》，載鄧正來、（英）J．C．亞歷山大主編：《國家與市民社會》，中央

編譯出版社2002年版，第14頁。

[21]公丕祥：《權(quán)利現(xiàn)象的邏輯》，山東人民出版社2002版，第77頁。

[22]鄧正來：《市民社會與國家：學(xué)理上的分野與兩種架構(gòu)》，載羅崗、倪文尖主編：《90年代思想文選》，廣

西人民出版社2000版。

[23]鄭賢君：《憲法的社會學(xué)觀》，《法律科學(xué)》2002年第3期。

[24]公丕祥：《權(quán)利現(xiàn)象的邏輯》，山東人民出版社2002版，第206頁。

[25]參見陶鶴山著：《市民群體與制度創(chuàng)新——對中國現(xiàn)代化主體的研究》，南京大學(xué)出版社2001年版，第

4-5頁。

[26]謝維雁；《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》(社科版)2002年第2期。

[27]（美）斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛德華·索坦編：《新憲政論：為美好的社會設(shè)計政治制度》，生活·讀

書·新知三聯(lián)書店1997版，第157頁。

[28]（美）斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛德華·索坦編：《新憲政論：為美好的社會設(shè)計政治制度》，生活·讀

書·新知三聯(lián)書店1997版，第161頁。

[29]陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第250頁。

[30]（意）薩爾沃·馬斯泰羅內(nèi)：《歐洲民主史》，黃華光譯，社會科學(xué)文獻出版社1998年版，第123頁。

[31]（意）薩爾沃·馬斯泰羅內(nèi)：《歐洲民主史》，黃華光譯，社會科學(xué)文獻出版社1998年版，第132頁。

[32]董炯：《國家、公民與行政法：一個國家——社會的角度》，北京大學(xué)出版社2001年版，第37頁。

[33]愛德華·希爾斯：《市民社會的美德》，載鄧正來、（英）J．C．亞歷山大主編：《國家與市民社會》，中央

編譯出版社2002版，第33-34頁。

[34]王涌：《憲法與私法關(guān)系的兩個基本問題》，吳漢東主編：《私法研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，

第20頁。

[35]莫繼宏：《社會自治與現(xiàn)代憲政》，載張慶福主編：《憲政論叢》(第一卷)，法律出版社1998年版。

[36]（美）賈恩弗蘭科·波齊：《近代國家的發(fā)展——社會學(xué)導(dǎo)論》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第96頁。

[37]《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第250-251頁。

[38]付子堂：《法律意識形態(tài)的演進——從馬克思到鄧小平》，重慶出版社2000年版，第39頁。

[39]（美）賈恩弗蘭科·波齊：《近代國家的發(fā)展——社會學(xué)導(dǎo)論》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版96頁。

[40]易繼明：《將私法作為一個整體的學(xué)問》，載易繼明主編；《私法》(第1輯第2卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第6頁。

[41]孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第91頁。

[42]董保華：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁。

[43]邱本：《市場法治論》，中國檢察出版社2002年版，第91頁。

[44]董保華：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁。

[45]邱本：《市場法治論》，中國檢察出版社2002年版，第91頁。

[46]陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)

出版社1997年版，第250頁。

[47]謝維雁：《公、私法的劃分與憲政》（未刊稿）。

[48]邱本：《市場法治論》,中國檢察出版社2002年版，第106-107頁。

[49]劉楠：《論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國市場經(jīng)濟》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第28頁。

[50]劉楠：《論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國市場經(jīng)濟》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第65頁。

[51]張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1999年版，第115頁。

[52]已有學(xué)者對“憲法是公法”的觀念表示了異議。如：孫笑俠先生認為，憲法“既不是私法，也不屬于公

法”，“憲法是公法的傳統(tǒng)觀念應(yīng)當(dāng)給予否定”。（孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，

第105頁）童之偉先生認為，“憲法應(yīng)當(dāng)是與私法、公法對稱的一個單獨的類型，即根本法”。（童之偉著：

《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第18頁注釋①）

[53]邱本：《市場法治論》,中國檢察出版社2002年版，第90頁。

[54]易繼明將其論文的題目便確定為《將私法作為一個整體的學(xué)問》，載易繼明主編；《私法》(第1輯第2卷)，北京大學(xué)出版社2002年版。

[55]邱本：《市場法治論》,中國檢察出版社2002年版，第73頁。

[56]（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001版，第142頁。

[57]（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001版，第142頁。

[58]邱本：《市場法治論》,中國檢察出版社2002年版，第88頁。

[59]梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，《律師世界》2002年第5期。

[60]（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001版，第143頁。

[61]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁。

[62]胡傳勝：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大學(xué)出版社2001版，第90頁。

[63]胡傳勝：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大學(xué)出版社2001版，第91頁。

[64]邱本：《市場法治論》,中國檢察出版社2002年版，第103頁。

[65]（西班牙）薩爾瓦多·吉內(nèi)爾：《公民社會及其未來》，載何增科主編：《公民社會與第三部門》，社會科學(xué)文獻出版社2000版，第153頁。

[66]邱本：《市場法治論》,中國檢察出版社2002年版，第88頁。

[67]參見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第187頁。

[68]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，導(dǎo)論。

[69]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997版，第61頁。

[70]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，第3頁。

[71]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997版，第64頁。

[72]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，導(dǎo)論。

[73]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，第8頁。

[74]（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，第5頁。

[75]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，第2頁。

[76]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，第8頁。

[77]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，導(dǎo)論。

[78]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000版，第14頁。

[79]謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》(社科版)2002年第2期。

[80]謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》(社科版)2002年第2期。

[81]謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》(社科版)2002年第2期。

[82]許崇德：《中華法學(xué)大辭典·憲法學(xué)卷》，中國檢察出版社1995版，第665頁。

[83]（美）勞倫斯·哈里森：《文化為什么重要》，載塞繆爾·亨廷頓、勞倫斯·哈里森主編：《文化的重要作

用——價值觀如何影響人類進步》，新華出版社2002版，第16頁。

[84]（美）勞倫斯·哈里森：《文化為什么重要》，載塞繆爾·亨廷頓、勞倫斯·哈里森主編：《文化的重要作

用——價值觀如何影響人類進步》，新華出版社2002版，第7頁。

[85]艾斐：《關(guān)于民族化與全球化——文化的一個時代命題》，人民日報2002年7月7日第8版。

[86]艾斐：《關(guān)于民族化與全球化——文化的一個時代命題》，人民日報2002年7月7日第8版。（公務(wù)員之家版權(quán)所有）