物權(quán)法概念法學論文
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一、導論：思維的抽象與財產(chǎn)權(quán)利體系的形成
物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，構(gòu)成了大陸法系近、現(xiàn)代民法上財產(chǎn)權(quán)利制度的“脊梁”。[1]依照通說，物權(quán)為靜態(tài)財產(chǎn)支配關(guān)系的法律表現(xiàn)，債權(quán)為動態(tài)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律表現(xiàn)。二者的結(jié)合或者銜接，完成了民法財產(chǎn)權(quán)利體系的基礎(chǔ)構(gòu)建：任何一項處于流轉(zhuǎn)過程中的財產(chǎn)，均為債權(quán)的標的物；而任何一項財產(chǎn)在流轉(zhuǎn)之前、流轉(zhuǎn)之中以及完成流轉(zhuǎn)之后，均為物權(quán)的標的物。因此，物之成為債權(quán)的標的，具有暫時性：債權(quán)永遠是取得財產(chǎn)的手段，而物權(quán)（物權(quán)的設(shè)立及變動），則表現(xiàn)了取得財產(chǎn)的結(jié)果。因此，物權(quán)被認為是債權(quán)發(fā)生的起點和終點，正如從陽極出發(fā)的電流，無論歷經(jīng)何種曲折，終將回到陰極。這種把債權(quán)作為物權(quán)運用或者實現(xiàn)物權(quán)的手段的簡單論斷，本來就值得推敲。[2]但無論如何，在任何場合，債權(quán)事實上從未被視為一種純粹依附于物權(quán)的、暫時的或轉(zhuǎn)瞬即失的法律現(xiàn)象：借助于一種超然的想象，債權(quán)獨立于物權(quán)而存在：雖然財產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過程中須臾不可離開物權(quán)的支撐，即使物權(quán)在因交付或登記而發(fā)生變動的一瞬間，也不允許留下一絲物權(quán)虛位的空隙，但在學者的眼中，當這種流轉(zhuǎn)發(fā)生時，物權(quán)悄然隱匿，財產(chǎn)似乎僅僅扮演著債權(quán)標的物的角色。這樣一來，我們便能清晰地分辨財產(chǎn)在不同的法律關(guān)系中的作用，而設(shè)定于同一財產(chǎn)的不同的法律關(guān)系的嚴格區(qū)分，亦即物權(quán)與債權(quán)的嚴格區(qū)分，便使我們能夠如此清晰地觀察和分析不同權(quán)利的不同品格，從而為之設(shè)置不同的制度。而這一工作的完成，必須歸功于一種嚴謹?shù)目茖W抽象。
同樣作為財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，物權(quán)和債權(quán)并無根本的不同，至少在計算財產(chǎn)數(shù)額時，物（物權(quán)）和債權(quán)同樣屬于“積極財產(chǎn)”。但是，如果對兩者進行比較，學者會指出許多重大的區(qū)別。[3]而如予之以整體觀察，則會發(fā)現(xiàn)：
以契約權(quán)利為核心的債權(quán)所表達的社會關(guān)系易于感知：倘言及債權(quán)，首先便想到相對而立的“雙方”當事人，亦即想到一種既抽象、又具體的人際關(guān)系。所謂抽象，是此種關(guān)系中，形形色色的人被概括表達為債的“主體”，林林總總的財產(chǎn)被抽象為債的“標的”。但是，在經(jīng)過這種高度抽象之后形成的毫無特色的關(guān)系中，卻仍然可以感覺到強烈的“具體”。這種具體，不僅表現(xiàn)為債權(quán)關(guān)系的雙方總是特定的個人（債權(quán)人）與個人（債務(wù)人）；而且表現(xiàn)為這些特定的個人在這種特定的、也是具體的人際關(guān)系中所張揚的個人的意志：債權(quán)的抽象性主要來源于對無數(shù)個別的交換行為或交換關(guān)系的抽象，但對這種即使為一般概括的結(jié)論的確切說明，最終也須還原為個別的典范才能清楚地表達（如果不借助于買賣、租賃、承攬等具體行為的闡述，債權(quán)關(guān)系是無法說清楚的）。而一當涉及財產(chǎn)交換關(guān)系，強烈的、具體的人際關(guān)系便得以凸現(xiàn)，這種人際關(guān)系，直接表現(xiàn)為具體的人的活動、行為，赤裸裸地展現(xiàn)著具體的人的具體的意志（正因如此，被認為最能表現(xiàn)民法之基本性質(zhì)的“私法自治”原則，事實上也只有在契約關(guān)系中，才能最好地被理解和想象[4]）。
而在物權(quán)關(guān)系中，居中心地位的、作為認知物權(quán)之出發(fā)點的，似乎并不是人（具體的人的行為以及由此而展示的具體的人的意志），而是物：當把一物確認給某人時，法律著重考慮的，似乎更多的是該物的特性、來源及其法律地位，并不更多地考慮該某人的意志（例如，所有權(quán)原始取得的任何一種方式，均系社會意志對個人意志的徹底覆蓋；而其繼受取得的典型方式中，動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記、被繼承人的死亡之所以能夠轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，也完全不是基于當事人的意志[5]）。同時，與實際上作為相對純粹的人際關(guān)系的交易關(guān)系不同，物權(quán)關(guān)系直接表現(xiàn)的是人與物的關(guān)系：盡管有眾多的責難甚至于批判，[6]但不可否認的是，物權(quán)規(guī)則的基本目的，事實上就是確定“人”對“物”的支配關(guān)系。至于因人與物的這種支配關(guān)系而“產(chǎn)生”的人與人的關(guān)系，完全只是我們的想象。因此，債權(quán)關(guān)系屏幕上的“人與人”的圖象是如此清晰、生動和鮮活，而物權(quán)關(guān)系屏幕上的“人與人”的圖象卻是如此模糊、死板和呆滯（我們能夠真實、具體地看到物權(quán)人，但卻只能憑想象去尋找和感知物權(quán)的義務(wù)人即“任何人”）?？梢哉f，債權(quán)關(guān)系無論處于常態(tài)或是非常態(tài)，人與人的關(guān)系總是明白無誤；而物權(quán)關(guān)系如為常態(tài)，則只能看見人與物，只有在其處于非常態(tài)時（物權(quán)被侵犯時），人與人的關(guān)系方才凸現(xiàn)。然而要命的是，此時的物權(quán)卻頓然隱匿，顯現(xiàn)在我們眼前的，仍然是債權(quán)！[7]但是，正因為有了對物權(quán)所表現(xiàn)的人際關(guān)系的想象，物權(quán)法律關(guān)系的本質(zhì)和特性才獲得了準確的表達，物權(quán)和其他私權(quán)才能在同一個理論體系結(jié)構(gòu)之中和諧相處。而這一工作的完成，同樣必須歸功于一種嚴謹?shù)?、科學的抽象。
不過，倘若從更廣闊的社會角度觀察物權(quán)和債權(quán)，另一個重要的現(xiàn)象不可忽視：可以說，沒有一場社會革命，是直接由于交易不自由引起的，而絕大多數(shù)社會革命，在革命者的政治主張的核心部分，都可發(fā)現(xiàn)關(guān)于物（即財產(chǎn)，特別是土地）的所有權(quán)主張（眾所周知，中國革命本質(zhì)上就是農(nóng)民革命；而農(nóng)民革命，本質(zhì)上就是土地革命）。因此，物權(quán)問題從來就不僅僅是一個純粹法律技術(shù)的問題。物權(quán)不僅反映了人與自然界的關(guān)系，不僅反映了人與其他“任何人”的關(guān)系，而且從根本上反映了人與國家、社會的關(guān)系。在物權(quán)問題上，匯聚了人們對于人類社會的經(jīng)濟、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。
事實上，無論對于立法者還是民法學者，較之債權(quán)，物權(quán)從來就有一種神秘感。這種神秘感也許首先源于其法律技術(shù)的高深莫測（必須花費很大的氣力，才能真正理解和追隨創(chuàng)立物權(quán)理論體系的德國人獨特的理性思維），但真正令人望而生畏的，卻有可能是物權(quán)所負載的社會經(jīng)濟、社會政治、社會哲學以及整個社會生活中那些深刻而重要的思想。
因此，物權(quán)法的研習必須同時完成兩項任務(wù)：一是對物權(quán)法理論構(gòu)造的技術(shù)性研究；二是對物權(quán)法所記載的社會生活的實質(zhì)性的研究。而決定其研究效果的關(guān)鍵，首先是研究的方法。
歷史上，創(chuàng)設(shè)完整的物權(quán)法理論體系和立法體系的功勞，為德國民法學者所獨享。雖然在古羅馬法學上便有“對物權(quán)”（iurainrem）的概念，后來的法國民法典也對各種具體的物權(quán)作了十分明確的規(guī)定，但“對物權(quán)這一概念的明確使用，發(fā)現(xiàn)各種物權(quán)的內(nèi)在邏輯并將各種物權(quán)按這種邏輯規(guī)定為一個完整的體系，是《德國民法典》的一個創(chuàng)造”。[8]德國民法理論以及《德國民法典》的形成，可以說是概念法學最為輝煌的成果，而物權(quán)法的理論及其立法實踐，則可以說是德國人在《德國民法典》中所使用的抽象技術(shù)所達之極致。我們今天所研習的物權(quán)法理論，實際上主要來源于德國法。然而，概念法學的“丑陋”，卻又常常是人們爭論物權(quán)理論問題時被用來致敵于死地之最為犀利的武器。[9]
倘言及物權(quán)法，則不可不言及《德國民法典》；倘言及《德國民法典》，則不可不言及概念法學；倘言及概念法學，則不可不言及法學的方法論。
（一）關(guān)于法學方法的基本認識
德國當代學者KarlLarenz在其所著《法學方法論》一書的“引論”中一開始就提出：每一種學問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學，為一種以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)即界限，籍以探求法律問題之答案的學問。當然，以法秩序為研究客體的學問還有其他，如法史學及法社會學。法史學運用的是歷史學的方法，而法社會學運用的是社會學的方法。但法學（狹義的法學）在研究法秩序的過程中，采用的是一種什么樣的方法呢？[10]
Larenz認為，每一種學科的方法論都是這個學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段所作的反省。法學方法論也就是某一特定法學（成文法或判例法）的方法論，在一定程度上甚至是特定法體系的方法論。法學方法論的特征就是：以解釋學的眼光對法學作自我反省，發(fā)掘出運用在法學中的方法及思考形式，并對之作解釋學上的判斷。此外，法學方法論還要考量法秩序本身對法院的活動的要求，確定法官在裁判過程中的地位和思想方法等。法學方法論會導向法哲學（即對于“法”這樣一個事物的特有性質(zhì)為論題的學問），而每一種方法論都有其相適應的法哲學。[11]
Larenz進一步指出：大概在100年以前曾經(jīng)有那么一個時代，那時，不論就法律事件的解決，或是就研究整個現(xiàn)行法而言，法學家們根本不懷疑他們擁有適當?shù)姆椒?，他們相信，以對于法學的要求為標準，他們的方法相較于其他學問的方法毫不遜色。而在今天則不然，大家會提及“法學思考的確信之喪失”。[12]所謂“法學思考確信之喪失”，顯然是一種比較悲觀的看法（令人不禁想起一句話：“人類一思考，上帝就會發(fā)笑”。并且由此延伸出另一句話：“法學家一思考，上帝笑得更厲害”），其認為任何人所提出的任何一種法學方法，都不可能獲得普遍的承認。因此，法學家選擇何種方法來進行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全適當?shù)姆椒?，由于誰也無法證明某一種方法的完全適當性，所以，人們在方法的選擇上，只能采用“大致可以接受”的標準。有些法學家甚至認為，法學本身已經(jīng)不能提供其研究所需的知識，只有社會學才能滿足這一需求。
導致對于法學方法之科學性的信念動搖的原因固然很多，但其中一個重要原因在于，人們越來越發(fā)現(xiàn)，在有關(guān)的法律判斷中，實際上經(jīng)常包含著一種價值判斷而非事實判斷：法律判斷本來應當是事實判斷，即依據(jù)客觀的、科學的方法去分析事物的進程并得出符合邏輯的結(jié)論。很多時候，法律判斷也顯得確實是事實判斷：比如，依據(jù)侵權(quán)法的過錯責任原則，“有過錯即有責任，無過錯即無責任”。即判斷侵權(quán)行為人是否承擔責任，以判斷其是否具有過錯為條件。而對侵權(quán)行為人有無過錯的判斷，顯然應當是一種事實判斷。但事實上，在很多情形，法學家（或者法官）在認定侵權(quán)行為人有無過錯時，并不是、也不可能完全是根據(jù)所謂客觀事實，而主要根據(jù)的是法學家（或者法官）本人內(nèi)心的公平正義信念，亦即其對行為人過錯有無的判斷并非從對有可能構(gòu)成過錯的那些客觀事實的觀察出發(fā)，而是從法學家（或者法官）自己所理解的“既定”的社會正義分配方案出發(fā)，“決定”行為人是否有過錯，然后再予以論證（現(xiàn)代侵權(quán)法在維持過錯歸責原則的前提下就有關(guān)“弱者保護”而建立的全部規(guī)則，無不表現(xiàn)了這一點）。此種情形，對于侵權(quán)行為人過錯的認定至少便是以價值判斷為基礎(chǔ)。而一般認為，任何價值判斷均為判斷者個人信念及確信的表達，對之無法以科學的方法予以審查：價值判斷非如事實判斷一樣以人們感官的知覺為基礎(chǔ)，故不能以科學的觀察及實驗的方法加以證明。[13]事實就是，當人們談到科學方法時，常常談到邏輯推理的科學性，但是，“假若推論過程中包含有一些以價值判斷為基礎(chǔ)的前提，那么正確的邏輯推論也不能保證結(jié)論在內(nèi)容上的正當性”。[14]
因此，20世紀以來，法學的方法論問題呈現(xiàn)一種復雜化的特征，這一方面是由于法學方法所涉及的問題本身的復雜性。因為，不管是那一種法學方法論，均須建立在對法的理解基礎(chǔ)之上，而法是一種極為復雜的研究對象，它不僅是前面提到的不同學科研究的客體，而且是哲學研究的客體（以哲學的方法研究法學者，即所謂“法哲學”）。而法哲學和法學方法論具有密切的聯(lián)系，“如果不考慮法哲學，就根本無法研究法學方法論”。[15]然而，法哲學本身所涉及的問題就異常復雜，從而也就有可能導致法學方法論有關(guān)結(jié)論的不確定性。比如，法學方法論應當回答的問題之一，是法官作出司法裁判的基本準則：對于法官而言，在裁判案件時，是只須“正確”地適用即定規(guī)則呢，還是應當盡最大努力去作出一項“正當”的判決？如果答案是法官應當盡力作出“正當”的判決，那么，我們又憑借什么來決定裁判的“正當”性？這就涉及法哲學必須解決的一個核心問題：什么是“正義”？而關(guān)于“正義是什么”，我們所無比信仰的法哲學家們告訴我們的是：“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法學思考之確信”的喪失，也是導致法學方法論之復雜化特征的重要原因。
總的說來，正如Larenz所言，“由于被提出見解的多樣性，現(xiàn)代的法學方法論呈現(xiàn)一種紛亂的景象?！钡@并不等于說法學家可以恣意妄為，可以不依循任何一種方法來處理問題，也不等于說曾經(jīng)使用過的法學方法都應當被掃進歷史的垃圾堆。雖然法學上之結(jié)論的可靠性及精確性“決不可能達到像數(shù)學上的證明及精確的測量那樣的程度”，但只要把“學問”理解為一種“為獲得知識而進行的、有計劃的活動”，則法學仍然是一門學問?！芭c其不假思索地將一種——對于其他學科而言或者是恰當?shù)摹M隘的學術(shù)概念轉(zhuǎn)嫁到法學上，進一步因其不能滿足此概念的要求而否定法學有獲得知識的能力”，倒不如象FriedrichMüller評論HansKelsen的法理論時所說的那樣，“嘗試由法的特質(zhì)出發(fā)，來確定法學的特征”。[17]
（二）概念法學及其歷史功績
前述Larenz所提到的“100年以前的那么一個時代”指的是19世紀，其為法學家自信法學象其他學科一樣，擁有無可挑剔的方法的時代，而這一時代其實就是概念法學（Begriftsjurisprudenz）盛行的時代。概念法學作為一種法學思潮，同時作為一種民法學的方法，對于近代大陸國家民法的形成產(chǎn)生了巨大的、決定性的影響，這種影響在現(xiàn)代民法中繼續(xù)存在。
我們知道，近代民法學的形成，是以歷史法學派的興起為標志。而民法作為完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,應當歸功于概念法學。概念法學有兩個主要來源:一是法國以1804年《法國民法典》為出發(fā)點而興起的注釋法學派。二是德國的潘德克吞法學派。[18]對于概念法學，后來對之進行批判的人總結(jié)其具有五個主要特征：1．在法源問題上，獨尊國家制定的成文法，特別是法典，視其為唯一的法源，奉行法典崇拜；2．強調(diào)法律體系具有邏輯自足性，認為無論社會生活中發(fā)生何種案件，均可依邏輯方法從現(xiàn)在的法律體系獲得解決；3．對于法律解釋注重于形式邏輯的操作，強調(diào)文義解釋和體系解釋方法；4，對于法官的司法活動，強調(diào)法官只能對立法者所制定的法規(guī)作三段論的邏輯操作，遇有疑義時也應以立法者意思為依歸；5．對于法學家的活動，認為法學系純粹的理論認識活動，不具有實踐的性質(zhì)，只要嚴格遵循形式邏輯的推理，就會推導出正確的結(jié)論，在推理過程中或者對于結(jié)論，無須進行價值判斷。[19]很明顯，上述對于概念法學的描述多少帶有漫畫特點，但無論概念法學的批判者是否有所偏頗，前述五個特征的揭示至多僅能說明概念法學的具體表現(xiàn)，其并未闡明概念法學的本質(zhì)。
實質(zhì)上，就方法論的角度而言，概念法學倡導的是所謂“法律的邏輯形式理性”。這種理論極為強調(diào)和注重法律的體系化、技術(shù)化和形式完善。依照這種理論而建立起來的一個科學的法律體系的形成過程應當可以這樣簡單地予以描述：在這樣一個法律系統(tǒng)中，首先必須對各種事實高度抽象出概念，而把各種概念組合起來，就形成規(guī)范；這些規(guī)則及其結(jié)構(gòu)按嚴密的邏輯體系排列，達到完整而和諧，通過邏輯演繹推理，就可以對任何一個法律問題提供確定的答案。[20]概念法學的主要特點在于建立和形成一種抽象的概念體系，其以一些比較特殊的概念隸屬于另一些適用范圍較廣、表達內(nèi)容較少的概念之下為構(gòu)成原則。“它不僅能指示概念在整個體系中應有的位置，也能將具體的案件事實涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下”。[21]依馬克斯·韋伯(MaxWeber)的評價，這種思維模式已經(jīng)達到如此成熟的程度，它“表征著一切經(jīng)過分析得出的法律判斷的統(tǒng)合，這些法律判斷的統(tǒng)合方式構(gòu)成邏輯清晰的、內(nèi)在一貫的、至少在理論上是非產(chǎn)個嚴密的法規(guī)體系。顯而易見，一切可以想見的實際情況都必須邏輯上被包含在其中，以免他們的秩序缺乏有效的保證”。[22]而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主義的推動。
歷史上，法律形式化過程開始于羅馬法?！傲_馬法中公私法的劃分、法律的分類、法典的編撰、采用抽象的方法對于各類不同法律關(guān)系的實質(zhì)予以高度概括的規(guī)定、賦予各種實際的財產(chǎn)權(quán)利以觀念性的原則、并注重程序法的地位等，使羅馬法所確立的各種私法法律關(guān)系的概念、制度、原則和體系富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統(tǒng)性”。[23]近現(xiàn)代西方理性法律實際上就是在羅馬法的形式化運動的影響之下成長起來的。18世紀，歐洲興起了法典化運動，產(chǎn)生了包括法國民法典在內(nèi)的各種法典。而同時代的德國處于分裂狀態(tài)，一批私法學家繼續(xù)沿用概念化和系統(tǒng)化的研究方法，研究羅馬法淵源，研究現(xiàn)實問題，形成所謂潘德克吞法學派（）。而法律形式理性在崇尚理性思維和擅長抽象思辯的德國人那里，得到極致的發(fā)展，由此產(chǎn)生了博大精深的德國民法學和《德國民法典》。以后的《瑞士民法典》雖然有了一些批判概念法學的新思維，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，則可以說基本上是《德國民法典》的復制品（日本在法典化過程中直接承襲了法律形式理性的方法論。對此，茨威格特和克茨在《比較法總論》中有精彩的評價：“很難解釋為什么日本民法典在起草過程中鐘擺最后偏向了德國法……。日本人根本沒有覺察出德國民法典的深奧學理與概念主義與他們的民族性格不相契合：實際情況恰恰相反。正如隨著時間推移所表現(xiàn)出來的情況那樣，日本法學家越來越熱衷于系統(tǒng)化的理論思考，而德國法典則充分滿足了這樣的興趣?！盵24]）至于臺灣民法典，誠如王澤鑒所言，“因繼受德國法而科學化”。
總之，概念法學對于大陸法系近代民法理論的形成和民法法典化產(chǎn)生了極為重大的、根本性的影響。對此，一些重要的學者作了深刻的評價。馬克斯·韋伯將歐洲的法律的特征總結(jié)為“具備邏輯形式理性”；而艾倫·沃森則在《民法法系的演變及形成》一書中引用特魯伯克的話對韋伯的上述表達之含義進行了具體的闡釋：“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里，那種思維富于極高度的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷?！盵25]很顯然，如果沒有概念法學如此高度的抽象思維，就不可能形成物權(quán)的清晰概念和物權(quán)法的規(guī)范系統(tǒng)；如果沒有物權(quán)與債權(quán)在理論體系上的嚴密劃分，《德國民法典》就不可能成為今天的模樣。
但在20世紀以后發(fā)生的一場經(jīng)久不息的對概念法學的批判，導致其不斷衰落。
毫無疑問，概念法學是一個相當封閉的體系，其以對人之于一切社會現(xiàn)象具有充分的、無可置疑的認識能力的自信為基礎(chǔ)。如果說，這種驕傲的自信在19世紀尚有存在的合理性的話，那么，當人類社會發(fā)展的車輪滾入20世紀以后，面對日益加快的歷史進程，面對日益動蕩的社會現(xiàn)實，這種自信（即Larenz所言之“法律思考之確信”）的喪失當屬必然。于是，法典化成文法的局限性逐漸成為眾矢之的，而所謂自由法運動由此興起并導致概念法學在現(xiàn)代法中的衰落。
所謂自由法運動，包括德國學者耶林為代表的“目的法學”；以奧地利學者愛爾里希為代表的“自由主義法學”；以德國學者赫克（PhilippHeck）為代表的“利益法學”，以及以法國學者撒萊（RaimondSaleilles）和惹尼（Fran?oisGery）為代表的“法國科學學派”等。上述學派或者強調(diào)法的目的高于邏輯推理；或者主張自由地或科學地探求社會生活中的“活”法，以填補制定法的漏洞；或者認為利益衡量（賦予特定利益以優(yōu)先地位）才是法律的根本，[26]但其批判鋒芒無一例外地指向概念法學及由其代表的法律形式理性。
20世紀后期，在法學領(lǐng)域更是學派林立，概念法學似乎已經(jīng)被五光十色、紛繁復雜、犬牙交錯、莫衷一是的各種學說淹沒了。
三、現(xiàn)代物權(quán)法與概念法學的超越
但是我們必須首先回到概念法學。
在對概念法學展開批判的各種具有代表性的學說中，我們看到了科學理性的耀眼閃光，也感覺到了某些情感畢露的學術(shù)偏激。但無論怎樣丑化概念法學，潘德克吞學派的法學家們通過《德國民法典》而展示的法律技術(shù)和理論成果，卻是一百年來使大陸法系各國民法受益無窮的智慧寶庫。尤其是德國法中的物權(quán)理論和立法體系，即便是對于《德國民法典》中運用的抽象技術(shù)大張撻伐的人，也極少予以攻擊和否定。我們所熟知的幾部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中國舊《民法典》乃至于1923年《蘇俄民法典》），其對物權(quán)概念和理論的采用以及物權(quán)部分的立法體例，均源于《德國民法典》。[27]甚至在法國，雖然基于對《法國民法典》的歷史尊重，法國人無意將此“主要反映法國農(nóng)業(yè)社會生活風貌”的古老法典供奉于歷史博物館并重新制訂一部新的法典，但早在德國人創(chuàng)設(shè)物權(quán)概念之前，法國學者便已經(jīng)試圖在古羅馬人的“對物權(quán)”的基礎(chǔ)上區(qū)分物權(quán)與債權(quán)（例如，法國18世紀著名的法學家波帝埃-J.Pothier便指出：“對于商業(yè)活動中的物，人們將之歸于兩種類型的權(quán)利：人們在物上所享有的權(quán)利，被稱為‘對物權(quán)’-jusinrem；人們相對于物而享有的權(quán)利，稱為‘受領(lǐng)物的給付的權(quán)利’-jusadrem?！盵28]）。而在20世紀以后的法國民法理論中，“物權(quán)”（droitréel）、“主物權(quán)”（lesdroitréelsprincipaux）與“從物權(quán)”（lesdroitsréelsaccessiores）、“擔保物權(quán)”（droitréeldegarantie）等概念已經(jīng)被廣泛運用。[29]至于屬法國法系的一些主要國家如意大利，其于1939年頒布的民法典雖然仍未采用《德國民法典》的總則體例，但依然將物權(quán)獨立成編。由此可見德國民法物權(quán)理論的影響之深遠。
總之，必須承認概念法學所代表的法律形式理性對于大陸法系民法法典化以及物權(quán)法制度的形成所發(fā)生的巨大作用，同時也必須承認，無論指導民法理論的法學方法發(fā)生多大變化，這種法律形式理性至今仍然是大陸法系民法學者思考和研究問題的基本方法。
中國至今沒有民法典，而物權(quán)法的制訂，也許是通向編撰中國民法典成功之路的最后一道難關(guān)。中國民法法典化的障礙很多，但其中之一便有可能是中國不存在法律形式理性主義的歷史傳統(tǒng)：中國古代法律不是形式主義的法律，“而是實質(zhì)的倫理法——追求道德上的正義性而非規(guī)范的法律”。[30]1949年以后，中國實行法律虛無主義，在計劃經(jīng)濟的體制下，民法理論并無基本的生存空間，因此，我們嚴重缺乏概念法學的熏陶和訓練。80年代以后，民法的法制建設(shè)開始啟動，但百廢待興，中國的民法法學家來不及循序漸進、從從容容地地對大陸法系民法的基本概念和基本理論進行透徹研習，便須躍馬橫刀，拼搏疆場。而我們在理論功底、研究方法以及信息獲取途徑上的缺欠，于物權(quán)法的研究中顯露尤其充分：80年代以來，研究合同法的著作已是汗牛充棟，但直到90年代中期，依筆者之了解，中國大陸就沒有一本系統(tǒng)介紹、研究物權(quán)法的專門著作（即便是教科書）。眾所周知，在70年代末到80年代末，曾有一場持續(xù)十幾年的與物權(quán)法有關(guān)的學術(shù)論爭（國營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)），不知耗費了多少人的學術(shù)青春。這場論爭對于推動中國的經(jīng)濟體制改革也許產(chǎn)生了不可估量的巨大作用，但對于物權(quán)法的理論建設(shè)所起的作用，最多只能算是啟蒙而已。由于在法律形式理性訓練上的缺課，由于對傳統(tǒng)的經(jīng)典理論學習和研究不足，民法理論和民事立法技術(shù)、民法制度設(shè)計等方面，漏洞、謬誤便不可避免（例如，當對傳統(tǒng)民法中的法律行為理論和制度尚缺乏深入研究時，1986年頒布的《民法通則》就貿(mào)然改變了“法律行為”的性質(zhì)，將之定義為當然合法有效的行為，同時，自以為是地以“民事行為”去替代原本意義的法律行為，以至一定程度上破壞了法律行為理論和制度之嚴密的邏輯體系，成為有可能無法糾正的歷史性錯誤[31]）。因此，鍛煉邏輯思維能力，培養(yǎng)嚴謹科學的治學風格，當屬必要。近些年來,中國民法學理論研究獲得突破性發(fā)展，物權(quán)法領(lǐng)域也涌現(xiàn)多種高質(zhì)量的研究文章和著作，此種進步，固然首先決定于中國市場經(jīng)濟體制的初步建立，決定于新老民法學者堅忍不拔、孜孜以求的長期努力，但日趨嫻熟的研究技巧的把握，日漸清晰的研究方法的領(lǐng)悟，不能不說是重要原因之一。
自1999年3月，中國物權(quán)法的起草正式揭開了帷幕，與此同時，中國民法典的起草也開始啟動。自此以來，物權(quán)立法成為民法學界關(guān)注的重點。中國的民事立法和理論研究，無疑進入了新的高峰期。與其他一些學者的看法有所不同，我不認為我們已經(jīng)就物權(quán)法及民法典的制訂作好了完全充分的理論準備。但是，倘若歷史需要中國物權(quán)法及民法典的出臺，則我等學界后輩除不遺余力作些微小貢獻之外，別無他途。至此，一部好的物權(quán)法需有強大的物權(quán)理論的支撐，而強大的物權(quán)理論產(chǎn)生于科學的研究方法，而物權(quán)法研究方法的尋找，首先必須回到概念法學。
另一方面，我們研究物權(quán)法的目的是要建立現(xiàn)代中國的物權(quán)法律制度，為此，概念法學的弊端不可不重視。就方法論的角度看，概念法學的弊端主要在其將法律形式理性的作用絕對化。其所倡導的“邏輯萬能”，將抽象和推理的過程完全技術(shù)化，忘記了法律技巧運用的目的即法律所擔負的社會責任和歷史使命，使民法理論研究脫離社會現(xiàn)實，成為學者沙龍里進行的概念游戲。應當看到，較之債權(quán)法，物權(quán)法具有更高的抽象性,而19世紀的德國法學家在創(chuàng)設(shè)物權(quán)法的基本體系時，出于對抽象思維的偏愛，事實上不可能不將法律形式主義在物權(quán)理論的某些方面推向極至。由此，以《德國民法典》中的物權(quán)法為代表的傳統(tǒng)物權(quán)理論完全有可能具有保守及封閉之特性。在研究物權(quán)問題時，如果將德國人的物權(quán)法理論奉為圭臬，亦步亦趨，絕對注重形式的完美及邏輯體系的嚴密，純?nèi)徊捎眯问竭壿嫷姆椒ㄍ茖ЫY(jié)論，毫不注意研究目的對于設(shè)置理論推演之邏輯前提的重要意義，忽略對具體問題的實證分析，忽略對結(jié)論的實質(zhì)性審查，則無法讓我們在這種研究中獲得真正有益的、新的科學知識。
概念法學是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主張的邏輯崇拜，邏輯萬能。時代的發(fā)展要求我們吸收新的理論和思想，要求我們超越概念法學。但超越的前提，首先是對它的掌握和理解，尤其忌諱以歪曲它的辦法去批判它，更為忌諱用極端化的概念法學的方法去批判概念法學。無論承認或不承認，無論自覺或不自覺，一個無庸置疑的事實是，我們今天的民法理論研究所使用的基本方法仍然是概念法學的方法，而且極有可能不甚地道。因此，必須注重純法律思維即形式主義的訓練，培養(yǎng)嚴謹務(wù)實的學術(shù)品格。同時，我們也不能迷信邏輯推理，須小心運用邏輯演繹之法，還須避免對于以邏輯方法推導出來的結(jié)論之盲目自信，蓋因我等為進行推理而設(shè)置的邏輯前提本身有可能是錯誤的。惟強調(diào)學說研究之目的，關(guān)注中國社會之真實需求，物權(quán)法的研究方可獲得實質(zhì)性的進步。
編者注：尹田老師為北京大學法學院教授、博士生導師，本文為其撰寫的《物權(quán)法理論評析與思考》一書的序言，在此感謝尹教授惠贈本文。
[1]（法國）JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,PUF.1992,Paris,p.38.
[2]在現(xiàn)代經(jīng)濟社會，當債權(quán)或具有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利（如股權(quán)）已經(jīng)越來越廣泛、經(jīng)常地作為“財產(chǎn)”的一種主要表現(xiàn)方式，當債權(quán)越來越多地被直接作為一種標的用于交易、擔保從而日益“物權(quán)化”時，債權(quán)的“手段”性質(zhì)便予減弱，而其“目的”性質(zhì)便予以增強。
[3]參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30頁；王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社1998年4月版，第10-17頁；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學院出版社1998年4月版，第14-17頁。
[4]參見拙著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18頁。
[5]作為所有權(quán)變動的法定方式，不動產(chǎn)所有權(quán)變動經(jīng)登記而發(fā)生、遺產(chǎn)所有權(quán)變動由被繼承人死亡而引起，對此種法律規(guī)定，當事人不得以約定或者遺囑加以排除。至于動產(chǎn)所有權(quán)變動在“交付”這一法定條件之外，當事人得約定其他事由（如合同成立或者付清價款），但動產(chǎn)因交付而轉(zhuǎn)移所有權(quán)，仍然是動產(chǎn)所有權(quán)變動之常態(tài)。
[6]基于對物權(quán)性質(zhì)的不同理解及對物權(quán)所下定義的不同角度，早期德國學者就物權(quán)之本質(zhì)展開過激烈爭論，形成種種學說。其中，由中世紀的注視法學派提出的所謂“對物關(guān)系說”（即債權(quán)為人與人的關(guān)系，而物權(quán)為人與物的關(guān)系，因而物權(quán)應定義為人直接就物享受其利益之財產(chǎn)權(quán)利）曾首先獲得德國學者鄧伯格（Dernburg）等人的支持和積極倡導。但此種學說后來遭到薩維尼（Savigny）和溫特夏德(Windscheid)等學者的反對，他們提出所謂“對人關(guān)系說”以為對峙（一切法律所明定的權(quán)利均為人與人之間的關(guān)系，債權(quán)如此，物權(quán)也如此，故物權(quán)應定義為具有排斥任何人侵害之消極作用的財產(chǎn)權(quán)利）。而由于（或者有可能由于）“對人關(guān)系說”剛好與馬克思批判普魯東的財產(chǎn)權(quán)社會觀時所發(fā)表的關(guān)于“實物是為人的存在，是人的實物存在，同時也就是人為他人的存在，是他對他人的人的關(guān)系，是人對人的社會關(guān)系”這段哲學意味極濃的話（《馬克思恩格斯全集》第2卷，第52頁）及另一段政治意味極濃的話“經(jīng)濟學所研究的不是物，而是人和人之間的關(guān)系，歸根到底是階級和階級之間的關(guān)系”（《馬克思恩格斯全集》第2卷，第123頁）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中國學者的普遍支持（估計支持率達100%），與此同時，將“對物關(guān)系說”作為“資產(chǎn)階級掩蓋法律的階級本質(zhì)”的典型來痛加批判，成為同一時代幾乎每一本民法教科書論述民事法律關(guān)系理論和所有權(quán)理論（當時，物權(quán)制度尚未被“發(fā)現(xiàn)”）時的“必修課”。
[7]物權(quán)被侵犯時，或者發(fā)生債權(quán)請求權(quán)（損害賠償），或者發(fā)生物權(quán)請求權(quán)（返還原物、排除妨害等）。但即使是物權(quán)請求權(quán)，我認為其本質(zhì)上也是一種債權(quán)。
[8]引自孫憲忠：《德國當代物權(quán)法》，法律出版社1997年7月版，第19頁。
[9]如陳華彬在其《物權(quán)法原理》（國家行政學院出版社1998年版）中批評物權(quán)行為無因性理論時，首先介紹了德國學者郝刻（Heck）的觀點：“郝刻說，所謂物權(quán)行為的有因性、無因性，并不是一個論理上的問題。德國民法典的立法者于規(guī)定某一制度之際，與其說考慮的是該制度的社會功用和價值，不如說僅僅考慮和期待的是它的論理體系的和諧與協(xié)調(diào)，這就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法學的真面目?！保ㄗⅲ阂虼硕卧捴小昂驴陶f”后面未加引號，同時，其末尾也未加注，所以，不知道如此充滿仇恨的、與中國中大批判文章之日常用語如出一轍的表達是否真正出于郝刻之口？）然后鄭重發(fā)表自己的結(jié)論：“應當肯定，郝刻的這些批判對于我們今天正確認識及揭開物權(quán)行為無因性之面紗、認清其真面目，并防止把這一日薄西山、氣息奄奄和為各國（包括德國人自己）學說理論及實務(wù)所唾棄的東西搬到中國的土壤上，莫不具有其重要的警示意義！”（引自該書第135及137頁）此處的“真面目”，當然指的是萬惡的概念法學。
[10]參見KarlLarenz：《法學方法論》（陳愛娥譯），臺灣五南圖書出版有限公司1999年7月版，第1頁。
[11]參見KarlLarenz：《法學方法論》（陳愛娥譯），第3頁。
[12]“法學思考的確信之喪失”為G.Haverkate于1977年所發(fā)表著作之書名（參見Larenz:《法學方法論》，第3頁之注釋1）。
[13]例如，某賓館大門為透明的玻璃門，為防發(fā)生視覺錯誤，在門上貼有一些彩條。某日，有顧客因急事出門，情急之中將關(guān)閉的門誤為已開啟，一頭撞去，頭破血流，玻璃門也撞碎。顧客訴求賓館賠償醫(yī)療費等，賓館則反訴顧客賠償門毀之損失。此案依一般侵權(quán)糾紛處理時，關(guān)鍵在確定加害人與受害人的過失情況：損害結(jié)果或者因加害人過失造成，或者因受害人自己的過失造成，或者加害人與受害人雙方均有過失。而過失之有無及過失之大小，則是分配損失的根據(jù)。按理說，過失之有無或大小為一法律事實的判斷，應采客觀標準并以科學方法予以驗證（例如，實地勘察并確認玻璃門的透明度、彩條粘貼的位置及在一定距離、一定光線亮度、一定視力程度、一定行進速度的條件下，受害人對大門之開啟或者關(guān)閉能夠或者應當作出的判斷，等等）。但是，現(xiàn)代社會的法官根本不會考慮借助精密的科學儀器和測量方法去測定受害人或加害人“能否預見損害后果的發(fā)生”，而是根據(jù)“側(cè)重保護弱者”的法律政策，首先憑借“公平”觀念判定此種情形“損失由加害人承擔更為妥當”，然后再確定加害人的過錯（玻璃門太透明，彩條不夠醒目，賓館大廳光線不夠明亮，等等）。而法學家則會理直氣壯地指出賓館的過錯在于“未盡必要的注意義務(wù)”，至于注意義務(wù)的標準如何，則通常無須指明；倘有指明者，言語中則透出一股霸氣：“只要發(fā)生損害而非受害人故意造成，則意味著加害人未盡注意義務(wù)?！贝嗽挿g過來，便是“倘有損害，即有過錯；倘無過錯，則無損害”，端的一副“欲加之罪，何患無詞”的架勢。“有損害即有過錯”，那里還存在什么事實判斷？！
[14]KarlLarenz：《法學方法論》，第1頁。
[15]KarlLarenz：《法學方法論》，第3頁。
[16]（美）E.博登海默：《法理學.法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年1月版，第252頁。
[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?t.1966.S.19.以上引自：KarlLarenz：《法學方法論》，第2-4頁。
[18]“概念法學”為德國學者耶林所命名。耶林是德國潘德克吞法學派的嫡系，但在其后期著作中，對概念法學痛加批判。對于依靠法律構(gòu)成技術(shù)的潘德克吞法學，耶林在其匿名發(fā)表的論文集著作《法學的扯淡與認真》中，譏諷為“概念法學”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解釋學》，法律出版社1997年版，第頁）
[19]引自梁慧星：《民法解釋學》，法律出版社1997年版，第112頁
[20]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化》，《中外法學》2001年第1期
[21]KarlLarenz：《法學方法論》，第46頁。
[22]MaxWeber,Economyandsociety,p.656,轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國民法法典化》。
[23]引自劉楠：《變法模式下的中國民法法典化》。
[24]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，貴州出版社，第263頁。轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國民法法典化》。
[25]艾倫﹒沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1981年版，第306頁。轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國民法法典化》。
[26]參見梁慧星：《民法解釋學》，第114頁。
[27]日本曾于明治23年（1890年）聘請法國人潑松納德以《法國民法典》的模式編撰并頒布了一個民法典草案，但該法典仍以“物權(quán)”作為第二編（財產(chǎn)編）之第一部的篇名，規(guī)定了所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、地上權(quán)、占有等具體內(nèi)容，本身已相似于《德國民法典》。而后，日本人“將鐘擺最終搖向了德國人”，在德國民法典草案第二稿頒布之際，立即重組立法班子，重新模仿《德國民法典》的體例編撰其民法典。而經(jīng)過修改的物權(quán)法部分，幾近成為《德國民法典》的復制品。而舊中國民法典（臺灣民法典）深受德國法影響，其編撰基礎(chǔ)為《德國民法典》草案第三稿，不僅采納了《德國民法典》的“五篇章”式體系結(jié)構(gòu)，而且在物權(quán)法的規(guī)則中，規(guī)定了物權(quán)行為。至于《瑞士民法典》，其編撰體例及某些內(nèi)容雖與《德國民法典》相異，但其獨立設(shè)置的物權(quán)編，卻仍與之極為相似。而由列寧主持制訂的1923年《蘇俄民法典》，則完全采用了《德國民法典》的立法體例，其獨立成編的物權(quán)部分，包括了所有權(quán)、建筑權(quán)、財產(chǎn)質(zhì)權(quán)、流通及加工中的質(zhì)權(quán)等具體內(nèi)容。（參見孫憲忠：《德國當代物權(quán)法》，第41頁）
[28]Pothier,Traitédudroitdedonmmaine,éd.Bugnet,no1.
[29]盡管這些概念的運用并不意味著法國物權(quán)法理論體系相似于德國法，或者如有的學者根據(jù)法國學者茹利歐·莫蘭杰爾在其所著《法國民法教程》第二編“基本物權(quán)”所言之法國人“對物權(quán)以及物權(quán)體系的理論表述也非常接近于德國法學家的表述”（載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第225頁）因而得出“物權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)和物權(quán)體系理論終于為法國法學家普遍接受”的結(jié)論。事實上，法國民法理論無論在內(nèi)容及體系上并沒有完全接受德國物權(quán)理論，例如，“物權(quán)”的概念雖然被普遍用于概括所有權(quán)及其他物權(quán)，但法國民法理論中至少在形式上并無完全獨立的“物權(quán)法”的理論體系，其有關(guān)物權(quán)的理論，被納入“財產(chǎn)法”（lesbians）之更為廣泛的領(lǐng)域；又如，法國物權(quán)法中并無“他物權(quán)”的清晰概念，“用益物權(quán)”的抽象概念根本不存在（在法國物權(quán)理論中，地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)以及居住權(quán)等，被作為所有權(quán)的“派生”（démembrements）權(quán)利而納入“主物權(quán)”的范圍；而作為從物權(quán)的擔保物權(quán)，因被視為非直接對物的權(quán)利而僅僅是一種對于物的經(jīng)濟價值的權(quán)利，在理論體系上被排除出“財產(chǎn)法”的范圍，與其他擔保形式另成一體。（以上參見拙著：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版）
[30]公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社，1988年版，轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國民法法典化》。
[31]“法律行為”為一類表意行為的抽象概括，而“民事行為”應當是相對于“行政行為”等的用語，其范圍比原本意義的法律行為更為寬大，根本無法表達后者的本意。此種“創(chuàng)設(shè)”的原因是由于當時的學者望文生義，毫無根據(jù)地斷定“法律行為”即“本質(zhì)上符合法律規(guī)定的行為”，然后拉出“民事行為”去填補“法律行為”被肢解后留下的缺位。而迄今為止，根本無人能夠給“民事行為”定義：如果將之定義為“民事活動中當事人實施的一切行為”，則“民事行為”的概念只能相對于“行政行為”等才具有意義，因其完全無法揭示法律行為以意思表示為要素的特征，故其在法律行為制度中殊無價值；如果將之定義為“表意行為”，則民事活動中的非表意行為便無所歸屬。問題還在于，傳統(tǒng)的法律行為概念是對各種合同行為以及單方行為的概括抽象，并非對各種“有效”合同或單方行為的概括抽象，法律行為制度不僅要確定有效法律行為的規(guī)則，而且要確定無效法律行為的規(guī)則。如果將法律行為定義為當然有效的行為，則民法典中的“法律行為”制度便自然必須更名為“民事行為”制度，或者相反，如果堅持“法律行為”制度，則民法典中的“合同制度”便必須更名為“有效合同之制度”，否則在邏輯上就會發(fā)生沖撞，無法相互銜接?！屑毾胂氯?，倍覺荒唐。而《民法通則》實施十幾年，民法教科書印行千萬冊，“民事行為”早已深入人心，相沿成習，積重難返，豈敢再言悲哀？！
