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片面實行行為與全面實行行為相對應(yīng),是指在其他實行犯并不知情的情況下,單方配合其實施的犯罪實行行為。由于刑法學(xué)者的基本立場和共犯觀念不同,對片面實行行為的性質(zhì)存在不同認(rèn)識,有學(xué)者認(rèn)為片面實行行為應(yīng)構(gòu)成單獨犯罪,有的則認(rèn)為構(gòu)成共同犯罪。本文擬對單一行為和復(fù)合行為中的片面實行行為的性質(zhì)分別展開研究［1］。

一、單一行為中的片面實行行為

在我國刑法中,多數(shù)犯罪的構(gòu)成行為屬單一行為,單一行為中的片面實行行為是不容忽視、客觀存在的社會現(xiàn)象。例如,甲欲殺害乙,在乙食具中投放了毒藥,丙發(fā)現(xiàn)甲的犯罪事實后,知道甲欲毒死乙而投放的毒藥劑量不足,不足以致乙死亡,遂添加了同種類的毒藥,致乙死亡。在此案例中,行為人丙是在他人不知情的情況下,單方面對他人行為予以加功協(xié)力,致使犯罪結(jié)果發(fā)生。丙所實施的行為便是片面實行行為,或者說丙就是片面實行犯。在日本刑法學(xué)界,判例和通說都否認(rèn)片面共同正犯的存在,只有少數(shù)學(xué)者肯定片面的共同正犯,而且大都以行為共同說為基礎(chǔ)。根據(jù)我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,對于片面實行行為的性質(zhì),即片面實行犯能否構(gòu)成共同犯罪,刑法學(xué)界也存在肯定說和否定說之爭。肯定說認(rèn)為:“片面共犯的實行犯是指在一定的犯罪事實中,有片面共犯的主觀心理的一方利用其他違法行為或犯罪行為而加功、補(bǔ)充,實現(xiàn)其所希望的犯罪事實的發(fā)生?！保?］片面共犯的實行犯區(qū)別于單獨正犯,因為其在實施犯罪過程中,并不單獨地犯罪,而是利用已存在的違法或犯罪行為,來實施自己的犯罪行為。在利用已有的犯罪或違法行為時,片面共犯的實行犯有自己的犯罪目的,這個目的主要體現(xiàn)為:達(dá)到自己所希望的犯罪結(jié)果,把罪責(zé)推給其他共同行為人;或是在不法或犯罪行為的條件下,有利于實施自己的犯罪行為［2］。與此相對應(yīng),我國也有學(xué)者認(rèn)為不存在所謂的片面共同正犯。陳興良教授在論述片面共犯的存在范圍時指出:“如果主觀上沒有犯意的相互聯(lián)系,雖然此實行犯對彼實行犯具有片面的共同犯罪故意,也沒有必要承認(rèn)其為片面的實行犯,只要徑直依照刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑就可以了?！保?］即認(rèn)為片面實行犯屬于單獨犯。該觀點根據(jù)法律對共同犯罪的規(guī)定來探討片面共犯的性質(zhì),思路是正確的。但是,對于明顯具有嚴(yán)重社會危害性的行為,僅僅作出不構(gòu)成共同犯罪的結(jié)論不免過于簡單。同時,上述觀點未能正確地認(rèn)識片面實行犯與單獨犯的區(qū)別,二者區(qū)別的關(guān)鍵在于,在實施犯罪過程中,片面實行犯一方并不是單獨地犯罪,而是利用即將發(fā)生的或者已存在的犯罪實行行為,并對之進(jìn)行加功補(bǔ)充,其所實施的就是直接參與具體實行行為,使不知情的一方能夠完成某一犯罪。如果以單獨犯罪處理的話,就只能適用刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成而非修正的犯罪構(gòu)成。但是,基于刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成與基于刑法總則而加以修正的犯罪構(gòu)成是兩種不同的刑法評價,因而以單獨犯罪處理片面實行犯有違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之嫌。

筆者認(rèn)為,片面實行犯實施的行為是整個共同犯罪構(gòu)成行為的重要組成部分。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論,片面實行犯符合共同犯罪的構(gòu)成特征。

從主觀上看,共同犯罪的成立要求行為人必須存在共同的犯罪故意。在片面實行犯參與犯罪的場合,不知情的一方僅對自己行為的性質(zhì)、狀況、犯罪結(jié)果,以及行為與結(jié)果間的因果關(guān)系存在認(rèn)識,并在此基礎(chǔ)上,對犯罪構(gòu)成客觀要件事實的實現(xiàn)持希望或放任態(tài)度,而對片面實行犯的實行行為不存在認(rèn)識,只處于被動的承受狀態(tài)。與此相反,片面實行犯即知情者不僅對自己行為的狀況有認(rèn)識,對不知情者的行為性質(zhì)及危害結(jié)果也存在清楚的認(rèn)識,而且其認(rèn)識的內(nèi)容既指向犯罪對象,又指向與不知情的實行犯共同犯罪行為的聯(lián)合。正是在這種認(rèn)識的基礎(chǔ)上,片面實行犯將對不知情者的認(rèn)識納入了自己的犯罪故意中,并希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。此時,片面實行犯與不知情者的個人犯罪故意已結(jié)成一體,對知情者而言,形成了共同犯罪故意,只不過共同行為者的意思聯(lián)絡(luò)是由片面實行犯一方完成的。

從客觀上看,要使行為人負(fù)擔(dān)共同實行犯的責(zé)任,行為人不僅自己必須實施構(gòu)成要件行為的全部或一部分,而且必須存在利用對方行為補(bǔ)充自己行為的客觀事實。片面實行犯在共同犯罪故意支配指導(dǎo)之下,積極利用、加功不知情者的實行行為,將自己的實行行為融入不知情者的實行行為之中,進(jìn)而將不知情者的實行行為作為自己實行行為不可分割的一部分,并以此實現(xiàn)了自己的犯罪意圖。在此情形下,不知情者的實行行為不僅是自身實現(xiàn)犯罪,承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù),也是片面實行犯承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。在參與犯罪的過程中,片面實行犯對不知情者犯罪行為的加功、補(bǔ)充是自覺的,而不是純客觀的,因而具有統(tǒng)一性、一致性。片面實行犯既有共同的犯罪故意,又有參與不知情者所實施之罪的共同行為,承認(rèn)片面實行犯為單方的共同犯罪,是主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成的當(dāng)然邏輯結(jié)論。片面實行犯否定者認(rèn)為,片面實行犯是在利用不知情者的犯罪行為以實現(xiàn)本人的犯罪目的,這無異于利用他人之力或自然力來實現(xiàn)犯罪目的,沒有必要承認(rèn)其為片面共犯,對其可直接按照刑法分則條文的具體規(guī)定定罪量刑。筆者認(rèn)為,該觀點實際上割裂了知情者與不知情者的有機(jī)聯(lián)系。事實上在片面實行犯的認(rèn)識中,既存在利用不知情者的犯罪行為實現(xiàn)自己犯罪意圖的目的,還包含著促使不知情者的犯罪目的實現(xiàn)的因素,即以參與的意思分擔(dān)了不知情者的犯罪的實行行為,這與利用他人之力或自然力來實現(xiàn)犯罪目的的行為有本質(zhì)不同。片面實行犯的行為雖然是一方性的,但他預(yù)見了不知情者的危害行為及其危害結(jié)果,并對不知情者預(yù)期的危害結(jié)果賦予了因果關(guān)系,因而與不知情者的行為作為一個整體,共同導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。就前述案例而言,由于不知情者甲沒有共同犯罪故意,應(yīng)作為單獨犯罪,負(fù)殺人未遂的刑事責(zé)任。如果對片面實行犯丙也單獨定罪,則丙只能承擔(dān)未遂的責(zé)任,顯然與實際情況不符,最妥當(dāng)?shù)霓k法就是認(rèn)定片面實行犯丙為片面共同犯罪,作為主犯承擔(dān)故意殺人罪既遂犯的刑事責(zé)任。

二、復(fù)合行為中的片面實行行為

如果說在以單一的實行行為為客觀構(gòu)成要件的犯罪類型中,將片面實行犯是按照單獨正犯處理還是按照共同正犯(共同實行犯)處理,對于追究行為人的刑事責(zé)任可能區(qū)別不大的話,那么在復(fù)合實行行為的場合,結(jié)果卻大相徑庭。以復(fù)合行為作為構(gòu)成行為的犯罪,即復(fù)合行為犯是指在一個獨立的基本犯罪構(gòu)成中包含數(shù)個不獨立成罪的實行行為的犯罪。在這種犯罪構(gòu)成中,實行行為必須是自然意義上的數(shù)個行為,而這數(shù)個行為分離開來均無獨立意義,只有結(jié)合起來作為一個構(gòu)成行為,才能進(jìn)入角色。從整體上來講,復(fù)合行為在罪數(shù)的判斷上只具有一個行為的意義,雖然片面實行犯只參與復(fù)合行為的一部分,卻要對整個犯罪承擔(dān)共同責(zé)任。在我國刑法中,強(qiáng)奸罪和搶劫罪是典型的復(fù)合行為,因此筆者著重分析強(qiáng)奸行為和搶劫行為中的片面實行行為。

1.強(qiáng)奸行為中的片面實行行為

強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志,強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為,其犯罪構(gòu)成客觀方面所要求的行為,由暴力、脅迫等手段行為和奸淫的目的行為兩部分構(gòu)成,這兩部分行為都具有實行行為的性質(zhì),因此僅有手段行為的實施,并不能認(rèn)為是完成犯罪。只有再實施目的行為,并達(dá)到一定程度或發(fā)生法定結(jié)果,才能視為整個實行行為的完成,也才可能發(fā)生犯罪既遂形態(tài)。例如,在甲企圖強(qiáng)奸乙女之前,丙在甲不知道的情況下,以幫助甲實施犯罪的故意,先給乙女服用麻醉藥品,或者以脅迫手段使乙女服用麻醉藥品,使甲的強(qiáng)奸行為得逞。在此案例中,片面實行犯丙僅僅實施了手段行為,并沒有實施奸淫的目的行為,如果不認(rèn)為是共同正犯,則將片面實行犯丙作為犯罪既遂論處,在理論上是解釋不通的。事實上,片面實行犯恰恰是在利用、補(bǔ)充不知情者實施的實行行為的有利條件下,對不知情者完成強(qiáng)奸的實行行為以及對法益的侵害都起到關(guān)鍵作用,所以只能從共同正犯的角度,根據(jù)“部分行為全體責(zé)任”的原則,對片面實行犯以共同正犯追究其犯罪既遂的刑事責(zé)任。若認(rèn)為片面實行犯不構(gòu)成犯罪或以犯罪未遂論,則難免有放縱犯罪和重罪輕判之嫌。

2.搶劫行為中的片面實行行為

暴力、脅迫等手段行為和劫取財物的目的行為共同構(gòu)成搶劫罪的實行行為,在實踐中行為人就可以片面參與的方式實施其中的部分行為。例如,丙得知甲要搶劫乙,遂在甲不知情的情況下,事前用麻醉的方法致乙昏迷,甲趕到乙家見乙昏迷,就將其意欲的財物盜走。本案中的行為人甲構(gòu)成盜竊罪是毫無疑問的。問題在于如何認(rèn)定片面實行犯丙的行為性質(zhì)。其實,就危害性而言,搶劫罪中片面實行犯的行為很顯然已達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。但是,如果視片面實行犯為單獨犯,而片面實行犯的行為又不是刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為,因此單獨對其進(jìn)行定罪量刑既無法律依據(jù),又與實際案情不相符合。然而,根據(jù)目前的共同犯罪理論,又很難認(rèn)定片面實行犯與不知情的一方構(gòu)成共同犯罪,因為片面實行犯出于搶劫的故意,而不知情一方的主觀方面已由搶劫的故意轉(zhuǎn)化成盜竊的故意,二者故意的內(nèi)容不一致。若認(rèn)為片面實行犯從屬于不知情的實行犯的犯罪性質(zhì)并據(jù)此認(rèn)定片面實行犯構(gòu)成盜竊罪,又與行為符合犯罪構(gòu)成是追究行為人刑事責(zé)任的根據(jù)這一原理相違背。換個角度而言,片面實行犯的行為是搶劫罪實行行為的一部分,假設(shè)片面實行犯構(gòu)成搶劫罪,但在讓片面實行犯負(fù)刑事責(zé)任時,又不能不考慮屬于搶劫罪的何種停止形態(tài)。片面實行犯不能構(gòu)成搶劫罪的既遂,因為片面實行犯的行為未齊備搶劫罪的構(gòu)成要件;片面實行犯不能構(gòu)成搶劫罪的未遂,因為不知情一方盜竊財物并不違背片面實行犯的意志,不符合犯罪未遂的基本特征;片面實行犯的行為不能構(gòu)成搶劫罪的中止,因為片面實行犯之所以僅實施了搶劫罪的一部分實行行為即手段行為便停止下來,在于他還期待著不知情的一方實施另一部分實行行為即劫取財物的行為,而沒有放棄犯罪的意圖;片面實行犯的行為更不屬于犯罪預(yù)備形態(tài),因為片面實行犯已經(jīng)著手實施了搶劫罪的實行行為,跨越了犯罪的預(yù)備階段。可見,無論是根據(jù)共同犯罪理論還是根據(jù)單獨犯罪的理論,都不能正確解決搶劫罪中片面實行犯的刑事責(zé)任問題。如果引入片面共犯理論,問題就迎刃而解。片面實行犯與不知情一方之間具有單向意思聯(lián)絡(luò),即片面實行犯明知不知情一方欲實施搶劫犯罪,為便于不知情一方完成犯罪而事先對被害人實施手段行為,片面實行犯的手段行為貌似幫助,實為實行,屬于具有幫助性質(zhì)的實行行為,因此應(yīng)構(gòu)成搶劫罪片面共同犯罪(既遂)。

三、結(jié)論

共同犯罪是一種復(fù)雜的犯罪形態(tài)。共同犯罪理論雖然相對完善健全,但并非完美無缺,片面共犯就是共同犯罪制度的一個重大理論缺失。片面實行行為是客觀存在的社會現(xiàn)象,但我國多數(shù)刑法學(xué)者立足于實定法的文字內(nèi)容和傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論,以關(guān)于共同犯罪的刑法規(guī)范為依托,否定片面實行行為構(gòu)成共同犯罪。作為共同犯罪中的特殊問題,片面實行行為的存在符合共同犯罪的理論基礎(chǔ)以及司法實踐的客觀要求。如果否認(rèn)片面實行行為構(gòu)成共同犯罪,就與解決復(fù)數(shù)犯罪人的復(fù)雜刑事責(zé)任問題這一共同犯罪制度的宗旨相違背。根據(jù)傳統(tǒng)的刑法觀念,片面實行行為確實不能構(gòu)成共同犯罪。但刑法理論不應(yīng)停留在實為的層次注釋刑法規(guī)定的含義,而應(yīng)提高到當(dāng)為的層次論證刑法規(guī)定的合理性。如果刑法理論僅局限于從制定的刑法出發(fā),只能阻礙刑法理論的發(fā)展,更主要的是,像這種片面實行行為在刑法作出修訂之前,就得不到解決了。當(dāng)我們在論證刑法規(guī)定的合理性時,就應(yīng)當(dāng)對世界各國的刑法規(guī)定進(jìn)行比較、分析,然后得出結(jié)論,而不應(yīng)把一國的刑法規(guī)定當(dāng)做結(jié)論。前者是科學(xué),后者是迷信［4］。共同犯罪是一種復(fù)雜的法律現(xiàn)象,對共同犯罪的研究當(dāng)然應(yīng)該解釋現(xiàn)行的法條,為司法實踐中處理共同犯罪案件奠定基礎(chǔ),但更應(yīng)深入到社會歷史條件中去,正確認(rèn)識共同犯罪這種社會現(xiàn)象和法律現(xiàn)象的本質(zhì),并提出相應(yīng)的立法與司法對策。刑法學(xué)是一門應(yīng)用法學(xué),刑法理論的生命力在于為司法實踐服務(wù)并與之密切結(jié)合。無論是探討理論上還是實踐中的問題,在指導(dǎo)思想上都應(yīng)自覺融入社會變革的大潮中,樹立為時展服務(wù)的思想,以社會進(jìn)步的需要為立論的基礎(chǔ)和出發(fā)點。刑法學(xué)者應(yīng)善于洞察社會現(xiàn)象,關(guān)注社會矛盾,研究成果滿足深層次的社會需求,反映社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律。這樣的刑法理論才能成為司法實踐的先導(dǎo),而不是司法實踐的附庸。刑法理論之根深植于社會,理論研究應(yīng)與各種社會現(xiàn)象密切相關(guān)。著眼于刑法的社會保護(hù)功能,用更為務(wù)實、更為廣泛的視野,我們可以對共同犯罪中的“共同故意”和“共同行為”作出新的解釋,并以此證明片面共犯理論的合理性。

法學(xué)從很大意義上來講就不是一個自治自主的學(xué)科,它涉及社會的所有學(xué)科。法律、法學(xué)發(fā)展的動力很少來自于法律概念自身的推演,而更多來自法律之外的社會現(xiàn)實的促動或其他學(xué)科的滲透?！胺傻纳冀K不是邏輯,而是經(jīng)驗?！保?］所以刑法學(xué)研究也必須“超越法律”［6］,只要研究的過程和結(jié)論考慮了法律的精神,考慮了刑法的合目的性,考慮了公眾的刑法認(rèn)同感,就是值得肯定的。從司法實踐的現(xiàn)實需要和對共同犯罪構(gòu)成的分析來看,肯定片面實行行為構(gòu)成共同犯罪,具有現(xiàn)實的必要性和實定法上的該當(dāng)性。既可以迅速地恢復(fù)社會秩序,實現(xiàn)預(yù)防犯罪的社會作用,又可以避免給犯罪嫌疑人、被告人帶來訟累。