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憲法監(jiān)督論文范文第1篇

明確檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督

我國刑訴法規(guī)定了人民檢察院進(jìn)行刑事訴訟監(jiān)督的法律職能，保證已然的刑事犯罪案件進(jìn)入刑事訴訟程序，使犯罪行為人受到刑事追究，是刑事訴訟監(jiān)督的應(yīng)有義務(wù)。行政處罰程序雖然不屬于刑事訴訟程序，但從某種意義上說，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的移送案件與司法機(jī)關(guān)的立案偵查是刑事訴訟立案程序相互依存、不可分割的兩個(gè)重要方面，反映了行政處罰程序與行政訴訟程序承前啟后的有機(jī)聯(lián)系，自然都應(yīng)作為刑事立案監(jiān)督的范疇。對其所作的行政處罰決定的被處罰行為就有無涉嫌犯罪的內(nèi)容進(jìn)行書面審查，確定是否應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)立案偵查。檢察機(jī)關(guān)通過書面審查行政處罰決定書，認(rèn)為被處罰行為涉嫌犯罪的，可以要求行政機(jī)關(guān)說明不移送理由。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為不移送理由不成立的，應(yīng)出具移送案件通知書，按照案件管轄范圍，移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。對于行政執(zhí)法人員拒不移送涉嫌犯罪案件情節(jié)嚴(yán)重的，或涉及其他職務(wù)犯罪的，檢察機(jī)關(guān)可自行立案偵查，檢察機(jī)關(guān)對其他不涉及犯罪的處罰決定不予干涉。

加強(qiáng)與行政執(zhí)法部門的聯(lián)系

召開定期或不定期的聯(lián)席會，便于檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就一定時(shí)期內(nèi)行政處罰、案件移送、審查逮捕、立案監(jiān)督和等情況進(jìn)行通報(bào)、溝通情況、統(tǒng)一認(rèn)識，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問題，如是否構(gòu)成犯罪、相關(guān)證據(jù)的司法證明力，協(xié)調(diào)解決疑難問題。一旦有涉眾、涉案金額較大的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行通報(bào)，檢察機(jī)關(guān)可以提前介入，協(xié)助行政執(zhí)法部門甄別犯罪，指導(dǎo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集、保存、移送證據(jù)。這樣不僅可以增強(qiáng)對行政執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督力度，還可以促進(jìn)其及時(shí)依法移送案件。

完備移送案件制度

1．?dāng)U大備案范圍?？s小行政執(zhí)法部門在是否移送案件中的裁量權(quán)，將備案范圍由其認(rèn)定的涉嫌犯罪案件擴(kuò)大至涉眾型經(jīng)濟(jì)案件、涉案金額較大案件，從重處罰案件。一方面，減少行政執(zhí)法部門“以罰代刑”的情況，另一方面也便于檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。2．加強(qiáng)備案及時(shí)性。要求行政執(zhí)法部門在向公安機(jī)關(guān)備案的當(dāng)天即向檢察機(jī)關(guān)備案，如有困難則以其他方式告知，隨后及時(shí)將備案材料送至檢察機(jī)關(guān)。3．完善備案材料。要求行政執(zhí)法部門的備案材料中，明確證據(jù)門類、證明內(nèi)容、證明效力，注明證據(jù)來源，不能以證據(jù)的名稱作為列表內(nèi)容。

憲法監(jiān)督論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：現(xiàn)物要約消費(fèi)者保護(hù)合同

一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題

隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費(fèi)者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達(dá)到促進(jìn)合同訂立的目的。

（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵

此種未經(jīng)消費(fèi)者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）?，F(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實(shí)上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實(shí)物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實(shí)物在法律調(diào)整上并無實(shí)質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。

一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達(dá)成意思表示一致時(shí)，合同才能成立并進(jìn)而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實(shí)物為要約，一經(jīng)消費(fèi)者承諾合同即告成立，并且消費(fèi)者原則上可即時(shí)取得該實(shí)物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為。現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費(fèi)者的指示，而自行向消費(fèi)者寄送實(shí)物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實(shí)上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。

（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別

現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時(shí)，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時(shí)出賣人也無須特別交付。因此，許多消費(fèi)者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時(shí)，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實(shí)物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實(shí)物作為一個(gè)要約，以促使買賣合同的成立?，F(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時(shí)，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標(biāo)的物，消費(fèi)者不能作為一個(gè)現(xiàn)物要約，此時(shí)經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個(gè)新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費(fèi)者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時(shí)對于錯誤接受該標(biāo)的物的消費(fèi)者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時(shí)乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識到這一點(diǎn)，因此，經(jīng)營者甲和消費(fèi)者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯誤得到該標(biāo)的物的消費(fèi)者返還該物。

（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題

現(xiàn)物要約時(shí)，經(jīng)營者一般會要求消費(fèi)者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費(fèi)者同意，此時(shí)這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費(fèi)者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因?yàn)槿魏稳瞬坏闷嬲n以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項(xiàng)基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費(fèi)者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護(hù)，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護(hù)。但問題是除了沉默外，消費(fèi)者在收到此種實(shí)物時(shí)，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時(shí)是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對待。如果消費(fèi)者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費(fèi)，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費(fèi)者只是試用該實(shí)物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時(shí)應(yīng)如何界定和區(qū)分消費(fèi)者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實(shí)是存在疑問，因而實(shí)務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個(gè)窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費(fèi)者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時(shí)，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害消費(fèi)者的權(quán)益。

現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個(gè)問題是，現(xiàn)物要約中的實(shí)物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費(fèi)者的預(yù)先指示，如果消費(fèi)者并不同意該合同，則消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的實(shí)物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費(fèi)者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進(jìn)一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費(fèi)者返還該物，而消費(fèi)者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費(fèi)用給予補(bǔ)償。如若消費(fèi)者毀損了該作為要約的實(shí)物，經(jīng)營者更可直接請求消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費(fèi)者將事實(shí)上購買該物。為避免該等不利的情況，消費(fèi)者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實(shí)物?；蛟S我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費(fèi)者主觀過錯程度，而減免消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費(fèi)者都將不得不面對一個(gè)對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費(fèi)者得到更要全面和徹底的保護(hù)。如果第一個(gè)問題傳統(tǒng)民法還可以給消費(fèi)者以一定的保護(hù)，那么在實(shí)物要約中消費(fèi)者面臨的第二個(gè)問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護(hù)消費(fèi)者，以實(shí)現(xiàn)民法實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值目標(biāo)。

分析現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費(fèi)者在事實(shí)上處于不利的地位。事實(shí)是，現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的要約實(shí)物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護(hù)，消費(fèi)者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費(fèi)者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，要求保護(hù)消費(fèi)者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，需要借助國家強(qiáng)力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費(fèi)者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強(qiáng)制締約制度以保護(hù)消費(fèi)者一樣。

二、現(xiàn)物要約中消費(fèi)者保護(hù)的方法

為探尋現(xiàn)物要約中保護(hù)消費(fèi)者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費(fèi)者對要約實(shí)物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個(gè)大體比較。

德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠(yuǎn)程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費(fèi)者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費(fèi)者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價(jià)義務(wù)（Gegenleistung），同時(shí)消費(fèi)者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時(shí)，消費(fèi)者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護(hù)消費(fèi)者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費(fèi)者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因?yàn)樵撝噶蠲鞔_免除了消費(fèi)者的任何對價(jià)義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價(jià)義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因?yàn)樵撝噶钜竺獬M(fèi)者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價(jià)義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價(jià)義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價(jià)義務(wù)在任何時(shí)候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認(rèn)為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價(jià)義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因?yàn)槿绻幻獬?jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上將可能最終不得不使用或消費(fèi)該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費(fèi)者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個(gè)民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費(fèi)者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實(shí)物時(shí)，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費(fèi)者許可而郵寄有關(guān)實(shí)物，則將喪失對該實(shí)物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營者實(shí)際將以喪失所有權(quán)為最終代價(jià)，而消費(fèi)者則將無償?shù)玫皆搶?shí)物，使得作為要約的實(shí)物成為經(jīng)營者給予消費(fèi)者的一種禮物，而構(gòu)成消費(fèi)者的一種“不當(dāng)?shù)美薄？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個(gè)民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實(shí)際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時(shí)，不得要求返還。據(jù)此，消費(fèi)者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實(shí)上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個(gè)特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。

德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費(fèi)一個(gè)未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達(dá)他時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費(fèi)者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認(rèn)可消費(fèi)者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個(gè)要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費(fèi)者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時(shí)規(guī)定消費(fèi)者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。

對現(xiàn)物要約中消費(fèi)者的保護(hù)問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費(fèi)者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費(fèi)者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個(gè)月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費(fèi)者所有。消費(fèi)者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個(gè)月后才取得該物。英國法的這個(gè)規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費(fèi)者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費(fèi)者的義務(wù)有著實(shí)質(zhì)區(qū)別。

我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費(fèi)者要約而對之郵寄或投寄商品，消費(fèi)者不負(fù)保管義務(wù)。前項(xiàng)物品之郵寄人，經(jīng)消費(fèi)者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個(gè)月未經(jīng)消費(fèi)者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費(fèi)者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費(fèi)用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時(shí)，特指出消費(fèi)者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時(shí)，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費(fèi)者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實(shí)而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時(shí)可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:

三、結(jié)論

消費(fèi)者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費(fèi)者保護(hù)問題也日益突出。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為龍頭，形成了我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費(fèi)者合同予以單獨(dú)規(guī)范，有關(guān)消費(fèi)者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠(yuǎn)程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。

就具體內(nèi)容而言，本文認(rèn)為應(yīng)以借鑒德國民法的經(jīng)驗(yàn)為佳。分析上述各國和地區(qū)關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護(hù)現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者實(shí)際體現(xiàn)了立法者對消費(fèi)者的態(tài)度，制度的設(shè)計(jì)更多表現(xiàn)為一種價(jià)值選擇。我國臺灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當(dāng)今妥善保護(hù)消費(fèi)者的立法價(jià)值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關(guān)規(guī)則來推斷消費(fèi)者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔(dān)過重的證據(jù)責(zé)任，而給予其過高的義務(wù)，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會經(jīng)濟(jì)秩序的無續(xù)競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強(qiáng)制性法律術(shù)語，規(guī)定消費(fèi)者不得因現(xiàn)物要約而承擔(dān)任何對價(jià)義務(wù)，其實(shí)質(zhì)就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務(wù)法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。

憲法監(jiān)督論文范文第3篇

論文摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利,是一項(xiàng)基本人權(quán),在我國受到憲法、法律和我國批準(zhǔn)的國際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學(xué)生受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中存在一些問題,通過對這些問題的分析,對這些問題進(jìn)行思考,從而得出解決這些問題的對策與建議。  

 

教育對一個(gè)人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。 

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出 

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！备咝?yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識不強(qiáng),對侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。 

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。 

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題?！斑`反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。 

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關(guān)注,是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳骸髮W(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對待,犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。 

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析 

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給,當(dāng)時(shí)“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學(xué)生也擁有一系列的相對人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí),大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請求的權(quán)利等。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí),其“消費(fèi)者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費(fèi)者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對等的。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會文化價(jià)值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提起訴訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對待。 

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對策與建議 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考 

憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考 

行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考 

民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時(shí)無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考 

完善刑事法律保障受教育權(quán)?！缎谭ā返?18條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn),在條件成熟時(shí),應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。 

 

參考文獻(xiàn): 

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[8]張嘉軍.違反訴訟契約之救濟(jì).國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2010(01). 

憲法監(jiān)督論文范文第4篇

關(guān)鍵詞:平等權(quán);教育平等權(quán);高考

中圖分類號:{G40-01}文獻(xiàn)標(biāo)識碼:B文章編號:1009-9166(2009)011(c)-0110-01

最近新聞媒體披露了湖南冒名頂替上大學(xué)的“羅彩霞事件”在社會上引起了人民的廣泛關(guān)注,王俊佳的冒名頂替上大學(xué)的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了羅彩霞平等接受高等教育的權(quán)利?！傲_彩霞事件”只是偶然地被發(fā)現(xiàn)的個(gè)案,其實(shí)這種類案件在我國還是很多的。那么我們該如何從正確的法律途徑和司法程序?qū)竦慕逃降葯?quán)進(jìn)行維權(quán)?

一、平等權(quán)和教育平等權(quán)的法律意義:有關(guān)平等的思想由來已久,漢語中的“平等”一詞源于佛教用語。佛教認(rèn)為宇宙本質(zhì)皆為一體,一切法與眾生本無差別,故曰平等。成書于東晉的《涅梁經(jīng)》第三卷有“如來善修,如是平等”的說法[1]。我國現(xiàn)行憲法第三十三條第二款規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。平等權(quán)是衡平性權(quán)利,是指不允許在公民之間設(shè)定不同的待遇,更加不允許任何人有凌駕于其他人的特權(quán);國家給予公民同等的地位,除了基于法律的規(guī)定,公民在國家的一切公共機(jī)關(guān)位置和職務(wù)的獲得上,以及一切公共設(shè)施的利用上,都不可以再設(shè)置其他條件;同時(shí)公民在義務(wù)的負(fù)擔(dān)上,不可以有不合理的差別存在。平等權(quán)確立了國家機(jī)關(guān)活動的界限和基本出發(fā)點(diǎn),也是公民實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的方法或手段。教育平等權(quán)即公民接受文化科學(xué)知識等方面訓(xùn)練的權(quán)利,或稱“教育方面的平等權(quán)”。早在古代,孔子“有教無類”的思想,就包涵著的教育公平的原則。平等受教育權(quán)體現(xiàn)的是一種平等權(quán),是針對國家教育資源有限情況下所確定的一項(xiàng)權(quán)利。我國現(xiàn)行憲法第四十七條第1款規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

二、分析我國目前高考的不公平現(xiàn)象:高考是我國人才教育的一項(xiàng)重要制度,它不僅是學(xué)生個(gè)人提高知識水平加強(qiáng)自身文化水平的機(jī)會,同時(shí)也是國家選拔優(yōu)秀人才的重要途徑。受教育權(quán)的重大意義在“高考”這個(gè)環(huán)節(jié)上表現(xiàn)極為明顯。對于大多數(shù)的普通老百姓來說,高考也是他們跳出農(nóng)門的最佳途徑。我國《教育法》第36條規(guī)定:“受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利”。但是在現(xiàn)實(shí)中,受教育權(quán)利與其義務(wù)存在不對等性,就像冒名頂替上大學(xué)事件中,當(dāng)權(quán)利與權(quán)力失衡時(shí)候,當(dāng)權(quán)力過度泛濫的時(shí)候,法律關(guān)系的主體的權(quán)益必然會受到侵犯,這種不對等性過度地侵犯了普通家庭子女的受教育權(quán)利。高考整個(gè)組織過程是否公平,是否真正平等,特別是錄取標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一、一視同仁,直接關(guān)系公民受教育憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否。根據(jù)國際公約《世界人權(quán)宣言》第26條第1款、第3款規(guī)定的受教育權(quán)內(nèi)容:“義務(wù)免費(fèi)的基本教育,職業(yè)技術(shù)教育,高等教育根據(jù)成績對一切人平等開放”可以知道,高考成績公開也是教育平等權(quán)的一項(xiàng)體現(xiàn)。讓一個(gè)人的高考成績真真實(shí)實(shí)地屬于他自己,這是道德正義的最低線,也是制度設(shè)計(jì)的底線。冒名頂替上大學(xué),不僅是對高考公平的挑釁,也是對他人受教育權(quán)與姓名權(quán)的侵犯。當(dāng)國家教育資源增加后,公民所享受到的權(quán)利也在不斷地增加。在一個(gè)并非人人可以獲得非基礎(chǔ)段教育機(jī)會的社會里,強(qiáng)調(diào)受教育機(jī)會的平等權(quán)尤為重要。教育公平其核心是保障公民享有平等的受教育權(quán)利,重點(diǎn)是推進(jìn)教育機(jī)會的均等。教育不公是最大的群體歧視和影響最深遠(yuǎn)的社會不公,最終會影響到社會的整體穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。要保證社會的正義公平,須從權(quán)力的約束開始。

三、高考招生的法律完善:教育執(zhí)法監(jiān)督,是我國教育法制建設(shè)恢復(fù)過程中比較薄弱的環(huán)節(jié),也是教育法制建設(shè)所面臨的一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。我國現(xiàn)行憲法對公民受教育權(quán)的保障性措施基本上未規(guī)定,而且82憲法將54憲法中“國家設(shè)立并且逐步擴(kuò)大各種學(xué)校和其他文化教育機(jī)關(guān),以保證公民享受這種權(quán)利”的規(guī)定抹去了。政府教育管理職能的轉(zhuǎn)變,將使教育的執(zhí)法監(jiān)督成為政府實(shí)現(xiàn)教育管理職能的重要手段。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,學(xué)校、教師、學(xué)生及其他法人和公民作為平等主體之間的權(quán)益糾紛,也迫切需要通過執(zhí)法監(jiān)督制度的運(yùn)行來調(diào)整。在我國的憲法權(quán)利保護(hù)機(jī)制尚未健全,而其他如教育法等普通法律未被人熟識且效力較低的情況下,公民受教育權(quán)的保護(hù)實(shí)際上就帶來了諸多問題?！督逃ā芬?guī)定的受教育權(quán)只是公民公法上的一種權(quán)利,也就是說,針對國家機(jī)關(guān)、學(xué)校這些單位侵犯公民受教育權(quán)的,人們可以提起行政訴訟;但受教育權(quán)在私法上是不是一項(xiàng)權(quán)利,在《民法通則》和諸多民法法律中并沒有相應(yīng)規(guī)定,也就是說,如果公民的受教育權(quán)受到其他公民、法人的侵犯,要提起民事訴訟,就沒有明確的法律依據(jù)。很多都會認(rèn)為憲法都規(guī)定了受教育權(quán),法院理應(yīng)維護(hù)這一權(quán)利。問題在于,我們的憲法并沒有“可司法性”,也就是說憲法并不能作為法院判案的直接依據(jù)。我們應(yīng)該借鑒國外在這方面的成功經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國的實(shí)際,建立行之有效的教育執(zhí)法與監(jiān)督機(jī)制、教育行政監(jiān)察制度、教育行政執(zhí)法檢查制度和教育行政復(fù)議制度等。最終解決公民在私法上的受教育權(quán)空白問題,還是要靠法律的進(jìn)一步細(xì)化,至少是要讓憲法上的受教育權(quán)可以司法化。學(xué)者建議制定詳細(xì)而具法律效力的《招生制度》,并且強(qiáng)調(diào)懲罰機(jī)制,加大考生的法律救濟(jì)。有了立法上的保障,就要求政府要朝這個(gè)方向努力,法律規(guī)定了一種合理的權(quán)利,政府和公民須尊重這種權(quán)利,不能做侵犯這種權(quán)利的事情,否則就是違法。這樣在高考中才能公平的對待每一位考生。

作者單位:廣東外語外貿(mào)大學(xué)

參考文獻(xiàn):

[1]許崇德主編,胡錦光副主編:《憲法學(xué)(中國部分)》,高等教育出版社2005年3月第2版

[2]王東霞著:《論公民受教育權(quán)及其保障制度》,研究生論文,2006年4月

憲法監(jiān)督論文范文第5篇

論文摘要--------------------------------------------第一頁

一、審判監(jiān)督程序的概念------------------------------第二頁

二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點(diǎn)------------------第二頁

三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之外----------------第四頁

四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向----------第六頁

五、改進(jìn)與完善審判監(jiān)督制度的重要意義----------------第八頁

參考文獻(xiàn)--------------------------------------------第十頁

論文摘要

隨著社會的不斷發(fā)展變化,審判監(jiān)督程序顯出了與社會政治、經(jīng)濟(jì)狀況不太相適應(yīng),出現(xiàn)了一些弊端。審判監(jiān)督程序并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序,是一種特殊程序。在我國,審判監(jiān)督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個(gè)特征:事后性、法定性、權(quán)力性、補(bǔ)救性。當(dāng)前,理論界與司法實(shí)務(wù)界和其他國內(nèi)外諸多社會輿論對我國的審判監(jiān)督程序提出了很多批評建議,希望我國的審判監(jiān)督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監(jiān)督程序的改革有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn):取消審判監(jiān)督程序,取消二審終審制,設(shè)立三審終審制;第二種觀點(diǎn):在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式,并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下,加大了理論的研究力度,并著手制定相關(guān)的司法解釋。再此,就我國審判監(jiān)督程序的改革與完善略陳意見。改進(jìn)完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要,是確保司法公正的需要,是提高司法效率的需要。

關(guān)鍵詞:特征 觀點(diǎn) 弊端 出路

一、審判監(jiān)督程序的概念:

審判監(jiān)督程序,又稱再審程序,是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確有錯誤,予以提出并由人民法院對該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。

審判監(jiān)督程序,是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分,但并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序,只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運(yùn)用。困此,它是一種特殊程序。

(一)審判監(jiān)督程序的特征:

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。

2、法定性。提出再審的理由是法定的,凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形,均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的,包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不能直接啟動再審程序。

3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督,也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督,這些監(jiān)督不會必然引起法律后果,而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果,即啟動再審程序。

4、補(bǔ)救性。其目的是糾正生效判決,裁定的錯誤,維護(hù)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。

二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn):取消審判監(jiān)督程序,取消二審終審制,設(shè)立三審終審制。

持此觀點(diǎn)的法學(xué)家表述的原因如下:

1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負(fù)面影響,損害了司法的公正和權(quán)威,破壞了司法公正的作用,即對法院工作產(chǎn)生了諸多負(fù)面影響。

2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性,與WTO的裁判應(yīng)當(dāng)及時(shí)終結(jié)的理念,或者說與外國人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符,故亦應(yīng)予以摒棄。

3、在國外,并無再審程序之類的法律規(guī)定,也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官,因而主張取消我國的再審程序法律制度。

第二種觀點(diǎn):在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式,并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。

目前,積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于:

在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式,比起三審終審制而言,顯然要更節(jié)省司法資源,更為減少訴訟成本,更為減少訴訟成本,更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求,同時(shí)亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實(shí)。而且就當(dāng)今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言,申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一,

司法制度中的再審程序,不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴(kuò)張表現(xiàn)而已,再審程序的價(jià)值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑,而是應(yīng)當(dāng)正確面對再審程序的改革,盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端,積極推進(jìn)再審改革的法律進(jìn)程。 事實(shí)上,兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系,皆存在再審制度,只是不同國家再審制度的繁簡,再審機(jī)構(gòu),再審名稱等各不相同,但都有針對生效裁判錯誤給予相應(yīng)救濟(jì)的程序,亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中,幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ?xiàng)條文明文規(guī)定,如法國民事訴訟法典第十六編第三分編,德國民事訴訟法第四編,日本民事訴訟法典第四編,法國刑事訴訟法典第三卷第二編,德國刑事訴訟法典第四編等等,在英美法系中,雖無完整系統(tǒng)的再審程序,同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定,如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條,美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條,1995年英國刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看,再審制度的存在與審級的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級三審,德國普遍法院實(shí)行的是三級三審,法國普遍法院實(shí)行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制,但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院,雖然只采取一審終審制,但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的,且在訴訟過程中不可獲知的新事實(shí),申請重新審理。

兩大法系的國家,多為WTO組織的成員,裁判既判力的理念亦確實(shí)是由這些國家所提倡的,為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢?看來,以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由,甚至關(guān)于既判力的機(jī)械理解,來否定再審程序的必要性,顯然是不能成立的。

樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想:

目前,以“實(shí)事求是,有錯必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計(jì)的再審程序,一方面仍表現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩,即是無論什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當(dāng),都應(yīng)當(dāng)主動予以糾正,使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身,這種非常理想化的制度,實(shí)則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念,導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性,違背了程序的及時(shí)終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定,但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯誤必糾,這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當(dāng)事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此,必須重新認(rèn)識“實(shí)事求是,有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用,建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想,即“強(qiáng)化證據(jù)意識,維護(hù)司法公正,樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報(bào)告中所指出的:“今后,在處理申訴,再審事件時(shí),一般不再有錯必糾,以免發(fā)生歧義和誤解,但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此,以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導(dǎo)思想,顯得尤為重要。

三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處:

申訴與申請?jiān)賹彶患訁^(qū)分,作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn),便是請求再審的權(quán)利。這種權(quán)利,正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣,當(dāng)需要通過司法程序獲得救濟(jì)之時(shí),定然要按照司法的特性來設(shè)計(jì)行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張,既是對憲法規(guī)定法本身的曲解,也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而,長期以來的審判實(shí)踐中,當(dāng)事人一方面可以直接向法院申請?jiān)賹?另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進(jìn)行復(fù)查以及再審,對這種申訴沒有申請時(shí)間等任何的限制,以致于各級法院門前時(shí)常為這引起申訴群眾擁堵不堪。

職權(quán)色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出,原本審判疾步程序的法律價(jià)值在于回應(yīng)當(dāng)事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是,由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下,只有人民檢察院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的自行決定權(quán)再審權(quán)可以直接啟動再審程序,致使當(dāng)事人的申訴愿望常常被無限期擱置,申訴權(quán)大有形同虛設(shè)之感,當(dāng)事人對此極不滿。

有權(quán)提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當(dāng)事人(刑事案件還包括法定人、近親屬)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請?jiān)賹?各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)確有錯誤,認(rèn)為需要再審的,可提交審判委員會討論決定再審;最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)確有錯誤的,有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審;最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應(yīng)當(dāng)提起抗訴,由人民法院再審。據(jù)此,當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?人民法院、人民檢察院有權(quán)提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑,其目的是為了最大限度的糾正錯誤,防止錯案發(fā)生,實(shí)現(xiàn)司法公正。但在司法實(shí)踐中,由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣,相應(yīng)的增加了監(jiān)督程序的啟動頻率。一個(gè)案件只要一方當(dāng)事人對裁判結(jié)果不滿意,便會窮盡法律規(guī)定的途徑,到處申訴,或自己直接向法院申請?jiān)賹?或向檢察院申訴而抗訴啟動再審,提起再審的主體和再審?fù)緩綄挿?雖然可以最大可能的糾正錯案,但也“最大可能的導(dǎo)致了再審案件的增多,再審案件增多最直接的不良后果是導(dǎo)致終審不終”,影響裁判的穩(wěn)定性,沖擊司法權(quán)威。

引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由,而什么是確有錯誤?的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由,諸如主要證據(jù)不足,違反程序可能影響案件正確判決等,司法實(shí)踐中把握起來極為寬泛,缺乏可操作性。