前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇現(xiàn)代法治論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

現(xiàn)代法治論文范文第1篇

（一）.概念

現(xiàn)代藝術(shù)似乎是一個(gè)司空見慣的詞匯，似乎所有藝術(shù)家都對這個(gè)詞匯熟稔之極。但是，縱觀當(dāng)下藝術(shù)家創(chuàng)作和藝術(shù)批評家的相關(guān)言論，就會發(fā)現(xiàn)“現(xiàn)代藝術(shù)”這個(gè)詞的含義其實(shí)蕪雜紛紜，含義甚廣，那么，到底是什么含義呢？

在當(dāng)下有一些言論是這樣的：“一千個(gè)中國藝術(shù)家就有一千種中國現(xiàn)代藝術(shù)”、“什么都是現(xiàn)代藝術(shù)”，“人人都是現(xiàn)代藝術(shù)家”，其實(shí)完全不是這樣?，F(xiàn)代藝術(shù)，應(yīng)該是一個(gè)有時(shí)間限制的、內(nèi)涵明確的詞匯。

首先，從時(shí)間角度來看，“當(dāng)代”是一個(gè)歷時(shí)分期概念；但是，它并不是根據(jù)通常的人類歷史劃分的；在西方，二戰(zhàn)結(jié)束后的1945年、二十世紀(jì)六十或八十年代都曾經(jīng)被人們確定為現(xiàn)代藝術(shù)的起點(diǎn)。但是，根據(jù)《現(xiàn)代藝術(shù)》這門書中所說，現(xiàn)代藝術(shù)應(yīng)該是從1989年開始的--因?yàn)樵谀侵螅霈F(xiàn)了經(jīng)濟(jì)全球化的開端。所以，現(xiàn)代藝術(shù)其實(shí)是全球化時(shí)代的藝術(shù)--而中國的現(xiàn)代藝術(shù)，就是全球化時(shí)代下的藝術(shù)。而在中國，由于我國的歷史從未與西方同步，因此無論是歷史還是藝術(shù)，我們都不愿意也不可能采用西方的分期標(biāo)準(zhǔn)。我們并不采用西方人的劃分標(biāo)準(zhǔn)。最近幾年，中國的藝術(shù)評論家對中國現(xiàn)代藝術(shù)的產(chǎn)生時(shí)間基本達(dá)成了共識，那就是20世紀(jì)70年代末期。在改革開放的偉大舉措做出之后，我國進(jìn)入了現(xiàn)代化建設(shè)的新時(shí)期，這一時(shí)期，中國的藝術(shù)和以往有了很大的不同。也就是在這一時(shí)期，中國的現(xiàn)代藝術(shù)正式誕生了。

（二）特點(diǎn)

在當(dāng)代，由于藝術(shù)家們的文化背景和復(fù)雜的身份，所以很難簡單地用一種單一地域劃分來界定他們。當(dāng)代社會由于交流和交通的日益頻繁，藝術(shù)家在世界范圍內(nèi)游蕩，在不同國家居住和從事藝術(shù)創(chuàng)作，因此他們的藝術(shù)創(chuàng)作具有許多復(fù)雜的成分。中國現(xiàn)代藝術(shù)一般包括大陸的藝術(shù)家和旅居海外的藝術(shù)家兩方面的作品。長期以來，一部分海外藝術(shù)家融入西方主流藝術(shù)的大軍，在藝術(shù)語言和表達(dá)主題上都采用西方主流的話語思想，唯一保留的是作為身份背景的中國的身份。這樣的科學(xué)家有蔡國強(qiáng)、和谷文達(dá)等人。他們的藝術(shù)更多地關(guān)注文化沖突和權(quán)利的思考，特別是有關(guān)文化權(quán)利斗爭的問題。第二，中國大陸藝術(shù)家也分為傳統(tǒng)中國畫型、學(xué)院派油畫型和新媒體材料型。現(xiàn)代藝術(shù)對觀念的認(rèn)識和理解越來越多元化。總之，隨著藝術(shù)生態(tài)和社會關(guān)系的變化，使得中國的現(xiàn)代藝術(shù)呈現(xiàn)出更加關(guān)注社會政治、種族、經(jīng)濟(jì)、歷史文化的斗爭問題，也使得他們的創(chuàng)作更有國際性。

二．中國現(xiàn)代藝術(shù)之今昔

（一）歷史

中國藝術(shù)發(fā)展到當(dāng)代，經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。在這個(gè)過程當(dāng)中，存在驚人的連續(xù)性，這是最突出的一個(gè)特點(diǎn)。在中國藝術(shù)漫長的演化過程當(dāng)中，一脈相承、取其精華、去其糟粕，是一貫的風(fēng)格。中國現(xiàn)代藝術(shù)最早發(fā)源于河姆渡人時(shí)期。在仰韶文化當(dāng)中，出土的大量精美器具印證了中國藝術(shù)的發(fā)源之早。經(jīng)歷朝代的變更，中國的藝術(shù)不斷發(fā)展。在吸收了少數(shù)民族地區(qū)的文化精髓、后期又通過絲綢之路和外國相溝通，吸收了外國的先進(jìn)文化之后，中國的藝術(shù)發(fā)展更為蓬勃。

中國的藝術(shù)在發(fā)展的過程中，經(jīng)歷了幾個(gè)，例如宋代詩詞的繁茂，明清世紀(jì)文化的成熟等等。同時(shí)存在的還有許多不同風(fēng)格、不同門類的藝術(shù)創(chuàng)作，例如繪畫、音樂、石窟藝術(shù)、瓷器和雕塑等等。這些，都體現(xiàn)了中國藝術(shù)歷史的悠久和連續(xù)性的特征。其中，我主要想提到一點(diǎn)。那就是，中國傳統(tǒng)繪畫中往往寫意，這種思維自宋代起就開始初具規(guī)模，甚至響到日后中國幾百年的藝術(shù)界，也成為中國藝術(shù)的靈魂。

它的具體內(nèi)容主要表現(xiàn)在繪畫上。那就是：在山水花鳥和人物畫中都有了比較突出的表現(xiàn)樣式和代表畫家。宋代繪畫在較為寬松的儒家文化的政治氛圍中所展現(xiàn)出來的藝術(shù)形式大多較為寫實(shí)，為工筆畫。然而，這種畫風(fēng)的盛行同時(shí)也催生出一批具有反叛精神的藝術(shù)家。不同于宮廷畫師那種嚴(yán)謹(jǐn)，貴氣，和完備周全的技法方程式，而更多的是為了抒發(fā)內(nèi)心的情感，把心中的沖動和不同的情懷用最為簡潔的方式來展現(xiàn)。由此寫意畫風(fēng)便有了由來。

（二）現(xiàn)狀

中國現(xiàn)代藝術(shù)領(lǐng)域分為三個(gè)大的方面：一為傳統(tǒng)水墨畫；一為五四以后引進(jìn)的西方現(xiàn)實(shí)主義即現(xiàn)在的寫實(shí)主義油畫；最后一種是20世紀(jì)30年代起引進(jìn)的西方現(xiàn)代主義現(xiàn)代藝術(shù)。由于它們各自所持有的技藝和藝術(shù)模式都不相同，致使各自在中國都形成了一種社會勢力。

舉個(gè)例子來說，水墨畫是以各地畫院為基礎(chǔ)的，除了藝術(shù)觀念之外，它還包含了很多其他的內(nèi)涵。而寫實(shí)油畫家的圈子，基本上集中在大學(xué)里的油畫系?，F(xiàn)代藝術(shù)社群基本上是由自由藝術(shù)家所組成，也是一個(gè)社群。但是在當(dāng)代，有許多的非藝術(shù)原因，導(dǎo)致各個(gè)社群的藝術(shù)不能超越他們所固守的味道，反而去比拼誰更前衛(wèi)。

而當(dāng)代中國的藝術(shù)，應(yīng)該存在一種地域文化價(jià)值。傳統(tǒng)藝術(shù)的地域價(jià)值，往往形成于傳統(tǒng)地域文化相互不交流的基礎(chǔ)之上，而中國現(xiàn)代藝術(shù)則是處在信息發(fā)達(dá)的全球化時(shí)代，雖然全球化的趨勢勢不可逆轉(zhuǎn)，但是文化一定是有地域性的。只不過這種地域性在當(dāng)今并不是表現(xiàn)為自上而下的全體的國家藝術(shù)形態(tài)，而是由一個(gè)個(gè)獨(dú)立的藝術(shù)家所創(chuàng)造所構(gòu)成的，同時(shí)在增加了和公眾交流后、逐漸成長并在一定時(shí)間段為公眾共享的充滿時(shí)代感的作品，是每一個(gè)表達(dá)藝術(shù)的心靈如同小溪一樣匯成大海而顯示出來的藝術(shù)評價(jià)系統(tǒng)。我藝術(shù)的當(dāng)代性，應(yīng)該是個(gè)人所體會到的生存感覺的一種真實(shí)性，一種源自心靈的自由和獨(dú)立，在超越了各種外在的意識形態(tài)和文化觀念的束縛后，給個(gè)人感覺的一種鮮活的狀態(tài)。無論是中國傳統(tǒng)水墨，近實(shí)油畫還是西方現(xiàn)代和當(dāng)代的藝術(shù)模式，都面臨著一個(gè)藝術(shù)系統(tǒng)的再創(chuàng)造過程。

三．國內(nèi)外現(xiàn)代藝術(shù)發(fā)展的簡要對比

在當(dāng)代，東西方藝術(shù)文化的差別不僅存在與音樂和文學(xué)中，更主要突出體現(xiàn)于美術(shù)文化中。在這種差別里，重點(diǎn)的差別是思維藝術(shù)的差別。關(guān)于東西方在美術(shù)構(gòu)思和藝術(shù)手法的差異上，中國藝術(shù)向來有“散點(diǎn)視”的特點(diǎn)，西洋畫則是“焦點(diǎn)視”；中國畫寫意，西洋畫寫實(shí)?？梢哉f，夕陽幾何學(xué)在美術(shù)領(lǐng)域的應(yīng)用，和西方的理性主義主張細(xì)微觀察的觀點(diǎn)是一致的。而中國的神韻說，則強(qiáng)調(diào)印象，強(qiáng)調(diào)境由心生，這與中國悟道主意的說法是一致的。美術(shù)與音樂的焦點(diǎn)和散點(diǎn)存在相同的地方。西洋畫的寫實(shí)，與西方語言的精密結(jié)構(gòu)和邏輯語法相一致，和其派生的理性科學(xué)模式相同。而中國話則是務(wù)虛為主，與詞類的簡約和語義的多樣化相一致。而西方的油畫和雕塑，多以形似為主，將“鏡像藝術(shù)”推行到極致，而中國則是將“心象藝術(shù)”發(fā)揮到機(jī)制，代表就是水墨畫和草書。西方的繪畫從十九世紀(jì)開始的印象主義，發(fā)展到二十世紀(jì)的超現(xiàn)實(shí)主義，都是一直在否定傳統(tǒng)，不追求客體逼真，采用各種手法來表現(xiàn)個(gè)人感受，努力實(shí)現(xiàn)著從“鏡像”到“心象”的轉(zhuǎn)變。通過對東西方音樂的對比，可以得出：中國傳統(tǒng)藝術(shù)的思維特征為單式連鎖性的思維與心象藝術(shù)相結(jié)合，而西方藝術(shù)的傳統(tǒng)特征則是復(fù)式綜合性的餓死為和鏡像的藝術(shù)風(fēng)格。

從風(fēng)景油畫角度來說，中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫無論在制作技術(shù)、手段方面，還是在精神內(nèi)容方面，比起西方都還有距離，因此，要發(fā)展中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫就必須也只有把握中國山水畫豐富內(nèi)涵的情況下，揚(yáng)長避短，努力借鑒西方油畫的表現(xiàn)手段和觀察方法，才能進(jìn)行新的發(fā)展。前輩畫家林風(fēng)眠、徐悲鴻、吳作人、劉海粟、吳冠中等大師的探索和研究，充分顯示出中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫的巨大潛力，近幾年中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫的發(fā)展的不良現(xiàn)象和模糊觀念也證明了在現(xiàn)階段探索東西方繪畫特點(diǎn)的結(jié)合的必要性。

盡管中西方在以自然景色為主題的繪畫作品中，幾乎都抒發(fā)了對自然的熱愛之情，但中國傳統(tǒng)的哲學(xué)內(nèi)涵卻驅(qū)使中國藝術(shù)家們向著渾樸自然的境界追求，他們往往追求既豐富又平淡的效果。而西方風(fēng)景畫從作宗教畫的陪襯發(fā)源，經(jīng)歷了在普通的生活場景中發(fā)現(xiàn)美的階段，具體表現(xiàn)為用自然景色表現(xiàn)不平凡的自然美的荷蘭畫派。例如十七世紀(jì)荷蘭注明畫家霍貝瑪?shù)摹读珠g小道》，這一作品如同一首優(yōu)美寧靜的鄉(xiāng)村牧歌，令人陶醉，散發(fā)出泥土芬芳的氣息，洋溢出一種熱愛生命，熱愛自然的歡快情調(diào)。表現(xiàn)一種田園詩一般恬靜優(yōu)雅的境界，給欣賞者以難以忘懷的深刻印象。另外，十九世紀(jì)的巴比松畫派時(shí)期一樣以鏡像為主要追求。如十九世紀(jì)法國大畫家柯羅的《蒙特楓丹的回憶》，把大自然優(yōu)美清幽的景色意境表現(xiàn)了出來，具有夢幻般的美感。之后是表現(xiàn)主義畫家表達(dá)主觀感覺的印象派時(shí)期。如莫奈的《印象，日出》，凡高的《星月夜》，都充分發(fā)揮出藝術(shù)家主體在創(chuàng)作過程中的作用，強(qiáng)調(diào)自由地抒發(fā)內(nèi)心感情，并把握住藝術(shù)獨(dú)創(chuàng)形式的價(jià)值，這一時(shí)期開始從東方藝術(shù)中吸取營養(yǎng)。

縱觀本世紀(jì)的中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫創(chuàng)作，有識之士早已在發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)風(fēng)景油畫的弊端之后，身體力行地走上了中西融合的道路，涌現(xiàn)出大量采用中西藝術(shù)結(jié)合的作品已。如劉海粟的《黃山云?！?，用濃重的色彩表氣勢磅礴，博大雄渾大自然風(fēng)光，具有一種與西方油畫藝術(shù)不同的韻味和意境：再如吳冠中的《山居》，追求中國寫意山水的畫風(fēng)，大筆揮寫，大片色彩渲染，線條有如中國書法用筆，不去精細(xì)描摹，而是創(chuàng)造出一種充滿中國山水畫意境的效果。

中國的風(fēng)景油畫創(chuàng)作如果一味跟在西方大師之后東施效顰，那么，中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫創(chuàng)作將永遠(yuǎn)沒有新路可言。中國當(dāng)代的風(fēng)景油畫的發(fā)展，需要一個(gè)長期過程，需要中國傳統(tǒng)藝術(shù)家與西方藝術(shù)家經(jīng)歷長期的交流、接觸和融合，由表及里，由淺入深，只有注重技法而不遵循中國傳統(tǒng)審美趣味和審美觀念的不良情緒，或死守傳統(tǒng)規(guī)矩的陳腔濫調(diào)都不能產(chǎn)生劃時(shí)代的作品。

四．中國現(xiàn)代藝術(shù)發(fā)展存在的問題及解決辦法

中國現(xiàn)代藝術(shù)的發(fā)展正處在一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期。許多中國的傳統(tǒng)藝術(shù)已經(jīng)不適合在當(dāng)展，漸漸被束之高閣，成為了所謂的博物館藝術(shù)，這其中就包括我們的國粹--京劇。同時(shí)，中國的現(xiàn)代藝術(shù)，因?yàn)樽⒅貙懸夂鸵饩常呀?jīng)漸漸不能被人們所理解，不再符合這個(gè)速食時(shí)代的要求。

在當(dāng)代，人們大多追求視覺享受和刺激，往往需要艷麗的色彩，豐富的元素，時(shí)尚前衛(wèi)的音樂和大量形象的圖畫。在當(dāng)代，人們已經(jīng)不再愿意花費(fèi)力氣去思考，在這一點(diǎn)上，中國傳統(tǒng)藝術(shù)當(dāng)中需要欣賞者調(diào)動自己的知識儲備和情感感覺共同去思考，去感悟的欣賞方式已經(jīng)不再受到人們的青睞。這是一個(gè)非常嚴(yán)肅的問題，再繼續(xù)這樣下去，中國的現(xiàn)代藝術(shù)就要徹底退出民眾舞臺，為歷史所遺忘。

在這樣的現(xiàn)狀下，中國的傳統(tǒng)藝術(shù)需要尋找新的發(fā)展之路。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景之下，中國傳統(tǒng)藝術(shù)的發(fā)展需要去粗取精，發(fā)現(xiàn)自我真正的內(nèi)核，結(jié)合當(dāng)代流行中國風(fēng)的元素，努力發(fā)展富有時(shí)代元素的東西。在這個(gè)過程當(dāng)中，最主要的就是向西方符合時(shí)展的文化形式去學(xué)習(xí)。雖然西方的東西并不一定是最好或者最先進(jìn)的，但是它符合當(dāng)代人的口味，這是我們中國現(xiàn)代藝術(shù)必須學(xué)習(xí)的。只有結(jié)合了時(shí)代元素，努力發(fā)展新的流行符號，努力填充中國的現(xiàn)代藝術(shù)，中國的現(xiàn)代藝術(shù)才能后繼有人。

中國的傳統(tǒng)文化發(fā)展到今天，具有一個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)，那就是強(qiáng)大的連貫性。而這種連貫性，在今天受到了前所未有的沖擊。但是同樣的，中國文化具有兼容并包的偉懷，相信只要中外的藝術(shù)家共同攜手，中國現(xiàn)代藝術(shù)一定能夠有更良好的發(fā)展，更燦爛的明天。

五．中國現(xiàn)代藝術(shù)發(fā)展的展望

現(xiàn)代法治論文范文第2篇

1996年，國際經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）提出“以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)”（TheKnowledgeBasedEconomy）的概念。有學(xué)者認(rèn)為，知識經(jīng)濟(jì)就是以知識和信息的生產(chǎn)、分配和使用為基礎(chǔ)，以創(chuàng)造性的人力資源為依托，以高科技產(chǎn)業(yè)為支柱的經(jīng)濟(jì)。知識經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)可歸納為：

（1）知識和信息成為重要的資源和財(cái)富。

（2）具有創(chuàng)新能力的人力資源在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有特殊的價(jià)值。

（3）高科技產(chǎn)業(yè)成為經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)或支柱產(chǎn)業(yè)。

（4）地域、部門之間的差異，主要表現(xiàn)為對信息和知識的產(chǎn)生、傳播、使用能力上的差異。

知識經(jīng)濟(jì)對教育領(lǐng)域也發(fā)起了全球性的沖擊，新的教育革命是世界各國，包括發(fā)展中的國家，都要面臨的挑戰(zhàn)。要在這次沖擊中要想立于不敗之地，關(guān)鍵是要著眼未來，立足現(xiàn)實(shí)，找住機(jī)遇，創(chuàng)造自己的優(yōu)勢，我國教育領(lǐng)域要高度重視這場革命，及時(shí)把握住剛剛開始的歷史機(jī)遇，及早研究對策，做好思想、人才和技術(shù)上的準(zhǔn)備，以贏得未來教育的主動權(quán)。強(qiáng)調(diào)：“知識經(jīng)濟(jì)、創(chuàng)新意識，對于我們21世紀(jì)的發(fā)展至關(guān)重要?！?/p>

人是知識的創(chuàng)造主體，也是知識創(chuàng)造的目的。在知識經(jīng)濟(jì)社會中，教育是以培養(yǎng)創(chuàng)新人才為目的，其社會投資主要是人才的投資。人才的質(zhì)量將成為一個(gè)企業(yè)、部門乃至一個(gè)國家成功的關(guān)鍵。從美國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長、微軟公司的崛起、比爾·蓋茨成為世界首富，都說明了知識與擁有知識的人才的力量。

“創(chuàng)新是一個(gè)民族進(jìn)步的靈魂，是國家興旺發(fā)達(dá)的不竭的動力”。從這個(gè)意義上講，創(chuàng)新是知識經(jīng)濟(jì)的靈魂。知識經(jīng)濟(jì)的來臨，呼喚著教育必須進(jìn)行深刻的變革。學(xué)校必須培養(yǎng)更多具有創(chuàng)造思想和創(chuàng)造能力的人才，這些人才必須具有較強(qiáng)的信息能力、思考能力、創(chuàng)新的意識和創(chuàng)造的能力。這就是要求學(xué)校必須探索和構(gòu)建）創(chuàng)造教育”的新模式。

二、深刻理解教育技術(shù)內(nèi)涵，搶占當(dāng)代教育的制高點(diǎn)

“現(xiàn)代教育技術(shù)是當(dāng)代教育的制高點(diǎn)。誰搶占了這個(gè)山頭，誰就在新世紀(jì)中處于有利的位置?！保ㄒ?998年5月16日《中國高教育報(bào)》“制高點(diǎn)專題新聞”發(fā)刊詞《勇立潮頭》）因此，學(xué)校必須在教育和教學(xué)過程中，充分應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，挖掘?qū)W生的創(chuàng)造潛力，提高學(xué)生的創(chuàng)造意識，訓(xùn)練和強(qiáng)化學(xué)生的創(chuàng)造能力。

現(xiàn)代教育技術(shù)是當(dāng)代教育的制高點(diǎn)。何謂“制高點(diǎn)”？站立其中，可以縱觀全貌，總攬全局，控制大局。教育技術(shù)之所以成為教育改革的制高點(diǎn)，是因?yàn)樗墙逃母锏耐黄瓶?。搶占了這個(gè)制高點(diǎn)，可以帶動教育領(lǐng)域各個(gè)方面的發(fā)展，包括教育思想、教育觀念的更新，對教育制度、教學(xué)內(nèi)容、教材形式、教學(xué)手段和方法以及教學(xué)模式、教學(xué)理論都將產(chǎn)生深刻的變化。

“制高點(diǎn)”者，兵家必爭之地也。教育技術(shù)是現(xiàn)代教育的制高點(diǎn)，這就意味著，現(xiàn)代教育技術(shù)是教育改革必爭之地。在戰(zhàn)爭中，沒有勇氣搶占制高點(diǎn)的將軍是個(gè)懦弱的將軍，在教育戰(zhàn)線，沒有勇氣搶占制高點(diǎn)的領(lǐng)導(dǎo)和教師是不稱職的。

搶占制高點(diǎn)是一場攻堅(jiān)戰(zhàn)。在戰(zhàn)爭中搶占制高點(diǎn)要有一支英勇的尖刀班、先鋒隊(duì)。在搶占教育改革制高點(diǎn)中，這個(gè)尖刀班、先鋒隊(duì)就是全國1000多所中小學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)實(shí)驗(yàn)學(xué)校、開展語文“四結(jié)合”教學(xué)改革試驗(yàn)的學(xué)校以及開展各項(xiàng)教育技術(shù)應(yīng)用實(shí)驗(yàn)的學(xué)校，還有各級教育技術(shù)專業(yè)隊(duì)伍和廣大積極應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)的學(xué)科教師。因此，每一位教育部門的領(lǐng)導(dǎo)、學(xué)科教師、教育技術(shù)專業(yè)工作者，都應(yīng)具有勇立潮頭，敢當(dāng)尖兵的氣概，都要意識到自己作為搶占現(xiàn)代教育制高點(diǎn)的尖兵、先鋒隊(duì)所擔(dān)負(fù)的時(shí)代責(zé)任感。

在戰(zhàn)爭中，要搶占制高點(diǎn)是要流血犧牲、付出代價(jià)的。在教育改革中攻占制高點(diǎn)，不會丟掉性命，犧牲的僅是舊的觀念、舊的方法，但輸入的是新鮮的血液。

搶占制高點(diǎn)是要有策略、要講戰(zhàn)術(shù)的。所以攻占教育改革的制高點(diǎn)也要注意運(yùn)用策略和方法，要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，要學(xué)習(xí)先進(jìn)的教育思想、教育理論和先進(jìn)的技術(shù)。每個(gè)教師除了要掌握專業(yè)知識，還要認(rèn)真學(xué)習(xí)先進(jìn)的教育思想、教育理論和信息技術(shù)，尤其是要真正理解素質(zhì)教育的思想，真正理解現(xiàn)代教育技術(shù)的內(nèi)涵。以一種積極的態(tài)度應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，充分發(fā)

揮現(xiàn)代教育技術(shù)的優(yōu)勢，探索并構(gòu)建“創(chuàng)造教育”的新模式。

美國教育傳播與技術(shù)協(xié)會（AECT）1994年曾對教育技術(shù)作出新的定義。這一定義對推動我國教育技術(shù)工作的發(fā)展提供了很好的理論指導(dǎo)和促進(jìn)作用。但根據(jù)我國的具體情況，為了更好地結(jié)合我國的國情，深刻理解教育技術(shù)的內(nèi)涵，正確應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，我們認(rèn)為必須強(qiáng)調(diào)：教育技術(shù)是在先進(jìn)的教育思想和教育理論的指導(dǎo)下，充分利用現(xiàn)代信息技術(shù)，通過對教與學(xué)過程和教與學(xué)資源的設(shè)計(jì)、開發(fā)、利用、評價(jià)和管理，以實(shí)現(xiàn)教學(xué)優(yōu)化的理論和實(shí)踐。在這里，我們強(qiáng)調(diào)：

1．教育技術(shù)必須以先進(jìn)的教育思想和教育理論為指導(dǎo)；

2．教育技術(shù)是以信息技術(shù)為手段，要真正發(fā)揮信息技術(shù)的優(yōu)勢；

3．教育技術(shù)是以教與學(xué)的過程和資源為研究與工作的對象，并以優(yōu)化教與學(xué)過程和教與學(xué)資源為目標(biāo)，因此，教育技術(shù)既要重視“教”，更要重視“學(xué)的“過程”和“資源”的研究開發(fā)。

4．教育技術(shù)是以系統(tǒng)科學(xué)方法作為方法論基礎(chǔ)。教育技術(shù)的工作內(nèi)容包括對教與學(xué)過程和資源的設(shè)計(jì)、開發(fā)、應(yīng)用、評價(jià)和管理。

要搶占現(xiàn)代教育的“制高點(diǎn)”，要使教育技術(shù)真正在推進(jìn)素質(zhì)教育的實(shí)施，培養(yǎng)適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代要求的創(chuàng)造性人才中發(fā)揮作用，作出貢獻(xiàn)，其關(guān)鍵是應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，探索和構(gòu)建“創(chuàng)造教育”的新模式。

三、應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，構(gòu)建創(chuàng)遭教育新模式

創(chuàng)造教育是指以培養(yǎng)具有創(chuàng)造性思維和創(chuàng)造能力的人才為目標(biāo)所進(jìn)行的教育活動，創(chuàng)造教育是素質(zhì)教育的歸宿。

創(chuàng)造思維是指以解決問題為前提，用獨(dú)特的思維方法，創(chuàng)造出具有社會價(jià)值的新觀點(diǎn)、新理論、新知識、新方法的心理活動過程。創(chuàng)造思維有兩個(gè)層次，一是科學(xué)創(chuàng)造層次，如科學(xué)家、發(fā)明家提出新的學(xué)說、發(fā)明新的產(chǎn)品等。二是個(gè)體自身潛能的開發(fā)和發(fā)展層次，對于中小學(xué)生，其創(chuàng)造性并不是要像科學(xué)家、發(fā)明家那樣要完成一項(xiàng)具確“特殊意義的產(chǎn)品（一

種理論。思想或一種成品），而是指對學(xué)習(xí)者個(gè)體自我潛在智能有意義的開發(fā)和發(fā)展。這種層次的創(chuàng)造思維能力是第一層次的基礎(chǔ)。

創(chuàng)造能力是指實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造思維所提出的新思想并形成社會或物質(zhì)產(chǎn)品的能力。創(chuàng)造能力的形成，必須具備良好的思想素質(zhì)，具備良好的文化、知識基礎(chǔ)。在信息社會中，還必須具備良好的信息能力。

應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性思維和創(chuàng)造能力的目標(biāo)，就是通過現(xiàn)代教育技術(shù)的應(yīng)用，使學(xué)生形成積極的求異、敏銳的觀察、豐富的想象、個(gè)性的知識結(jié)構(gòu)的品質(zhì)。培養(yǎng)學(xué)生掌握信息獲取、分析、處理、交流應(yīng)用的能力。

應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)的任務(wù)就是要為學(xué)生提供一個(gè)有利于學(xué)習(xí)者觀察、思考、比較的信息化教學(xué)環(huán)境，開發(fā)有助于創(chuàng)造教學(xué)的軟件資源，培養(yǎng)具有創(chuàng)新意識的現(xiàn)代化的教師隊(duì)伍，開展教學(xué)試驗(yàn)，探索并構(gòu)建創(chuàng)造教育的新模式，開展專題研究，探討創(chuàng)造教育的規(guī)律。其中應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，構(gòu)建“創(chuàng)造教育”的新模式是核心。

教學(xué)模式是指在一定的教育思想、教學(xué)理論和學(xué)習(xí)理論指導(dǎo)下，在某種教學(xué)環(huán)境和資源的支持下，教與學(xué)活動中各要素之間穩(wěn)定的關(guān)系和活動進(jìn)程結(jié)構(gòu)形式。要建構(gòu)新型教學(xué)模式，必須遵循以下基本原則：

（1）以先進(jìn)的教育思想和學(xué)習(xí)理論作指導(dǎo)

（2）要真正發(fā)揮教育技術(shù)優(yōu)勢

（3）要轉(zhuǎn)變教學(xué)過程要素的關(guān)系

(4）要改變教學(xué)進(jìn)程結(jié)構(gòu)

（5）要認(rèn)真進(jìn)行教學(xué)設(shè)計(jì)

（一）構(gòu)建新型教學(xué)模式的理論墓礎(chǔ)

任何一種教學(xué)模式，總是受到一定的教育思想和教與學(xué)理論的支配。眾所周知，長期以來，在教育領(lǐng)域中受應(yīng)試教育的影響，在教學(xué)過程中，形成以教師為中心，以滿堂灌輸?shù)姆绞絺魇跁局R，忽視學(xué)生的主體作用，忽視對學(xué)生能力和情操的培養(yǎng)。在學(xué)習(xí)理論上，受行為主義理論的支配，只把學(xué)習(xí)者看作是對外部環(huán)境刺激作出被動反應(yīng)者，忽視學(xué)生的主

觀能動性的發(fā)揮。把學(xué)生作為知識的灌輸對象。要應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，構(gòu)建新型教學(xué)模式首先是要以推進(jìn)素質(zhì)教育，培養(yǎng)創(chuàng)造型人才為目標(biāo)。新型教學(xué)模式首先必須能體現(xiàn)素質(zhì)教育的總目標(biāo)。

怎樣才能體現(xiàn)素質(zhì)教育的目標(biāo)，這就必須要深刻認(rèn)識和克服“應(yīng)試教育”的弊端，在教育中注重“三個(gè)發(fā)展”，提高學(xué)生的整體素質(zhì)。三個(gè)發(fā)展就是指全面發(fā)展、全體發(fā)展和個(gè)性發(fā)展。全體發(fā)展是強(qiáng)調(diào)素質(zhì)教育必須“著眼于受教育者群體”，“面向全體學(xué)生”，全面發(fā)展是強(qiáng)調(diào)素質(zhì)教育是為了提高整體素質(zhì)，防止片面發(fā)展，以“全面提高學(xué)生的基本素質(zhì)為根本目的”。個(gè)性發(fā)展是要“注重開發(fā)受教育者的潛能”，挖掘和開發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造能力。

國際21世紀(jì)教育委員會向聯(lián)合國科教文組織（UNIESCO）提交的報(bào)告《教育——財(cái)富蘊(yùn)藏其中》中指出：面向21世紀(jì)教育的四大支柱，就是要培養(yǎng)學(xué)生學(xué)會四種本領(lǐng)，通?？捎盟膫€(gè)L來表達(dá)：

（1）學(xué)會認(rèn)知（1earningtoknow），運(yùn)用現(xiàn)代教育技術(shù)的方法來培育學(xué)生學(xué)會運(yùn)用認(rèn)知工具求知，學(xué)會發(fā)現(xiàn)問題，學(xué)會探究知識，學(xué)會建構(gòu)知識，也就是要學(xué)會繼續(xù)學(xué)習(xí)的本領(lǐng)；注重培養(yǎng)學(xué)生認(rèn)知方法，應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，引導(dǎo)學(xué)生通過發(fā)現(xiàn)、探究和意義建構(gòu)的途徑獲取知識。培養(yǎng)學(xué)生的繼續(xù)學(xué)習(xí)能力。

（2）學(xué)會做事（1earningtodo），既要學(xué)會實(shí)踐，更要學(xué)會創(chuàng)造。應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，就要重視建造可供學(xué)生參與的環(huán)境，激發(fā)學(xué)生興趣，使學(xué)習(xí)者通過與環(huán)境的交互作用，通過實(shí)踐，通過做來獲得知識和能力。

（3）學(xué)會合作（learningtolivetogether），要培養(yǎng)學(xué)生學(xué)會與他人共同生活，就是學(xué)會合作生活，合作學(xué)習(xí)，從過去的集中教學(xué)方式到個(gè)別學(xué)習(xí)方式，到現(xiàn)在提倡的協(xié)商學(xué)習(xí)（也稱合作學(xué)習(xí)）。

（4）學(xué)會生存（1earningtobe），學(xué)會生活、學(xué)會自身的發(fā)展。應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，要重視發(fā)展性教學(xué)，建立“知識。能力一情操”三維課堂教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，不僅用于傳授知識，還注重能力和高尚情操的培養(yǎng)。

四大支柱正是素質(zhì)教育的目標(biāo)，“使學(xué)生學(xué)會做人、學(xué)會求知、學(xué)會勞動、學(xué)會創(chuàng)造、學(xué)會生活、學(xué)會健體、學(xué)會審美?！?/p>

素質(zhì)教育思想是構(gòu)建新型教學(xué)模式的出發(fā)點(diǎn)，但同時(shí)我們還必須遵循學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)的心理規(guī)律。隨著心理學(xué)家對人類學(xué)習(xí)過程認(rèn)知規(guī)律研究的不斷深入，許多教育工作者在教學(xué)過程中，強(qiáng)調(diào)要注意學(xué)習(xí)主體的內(nèi)部心理過程，把學(xué)習(xí)者看作是信息加工的主體，積極把認(rèn)知學(xué)習(xí)理論引人現(xiàn)代教育技術(shù)應(yīng)用實(shí)踐中。近年來，由于多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于教學(xué)過程中，打破了傳統(tǒng)教學(xué)模式的束縛，為學(xué)生的參與提供了有利的條件，為學(xué)習(xí)者提供了豐富的、生動的學(xué)習(xí)資源，為學(xué)習(xí)者提供了許多發(fā)現(xiàn)知識、探究知識和表達(dá)觀點(diǎn)的有力工具。因此，認(rèn)知學(xué)習(xí)理論的一個(gè)重要分支——建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論引起許多國家教育工作者的關(guān)注，其原因是多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的許多特性，特別適合于實(shí)現(xiàn)建構(gòu)主義學(xué)習(xí)環(huán)境，因此，應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，建構(gòu)基于建構(gòu)主義理論的教學(xué)模式，日益顯示其強(qiáng)大的生命力。

建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論來源于關(guān)于兒童認(rèn)知發(fā)展的研究，由于個(gè)體的認(rèn)知發(fā)展與學(xué)習(xí)過程密切相關(guān)，因此，利用建構(gòu)主義可以比較好他說明人類的學(xué)習(xí)過程的認(rèn)知規(guī)律。心理學(xué)家讓·皮亞杰（JeanPiaget，1896一1980）認(rèn)為，知識既不是客觀的東西（經(jīng)驗(yàn)論），也不是主觀的東西（活力論），而是個(gè)體在與環(huán)境交互作用的過程中逐漸建構(gòu)的結(jié)果。他還認(rèn)為，認(rèn)識的生長不僅僅是經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，而強(qiáng)調(diào)是個(gè)體在認(rèn)知生長過程中的積極作用所產(chǎn)生的結(jié)果。建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論的基本觀點(diǎn)可歸納為：

（1）認(rèn)識是在認(rèn)知主體（學(xué)習(xí)者）與客觀環(huán)境（社會文化情境和自然環(huán)境）的相互作用中形成。

（2）認(rèn)識的發(fā)展是通過對認(rèn)知結(jié)構(gòu)的不斷進(jìn)行意義建構(gòu)中獲得的。

（3）建構(gòu)過程的發(fā)展是螺旋形上升的。

因此，建構(gòu)主義認(rèn)為，學(xué)習(xí)者要真正獲得知識，主要不是通過教師傳授得到的，而是學(xué)習(xí)者在一定的社會文化背景和情境下，利用必要的學(xué)習(xí)資源，通過與其他人（教師和學(xué)習(xí)伙伴）的協(xié)商、交流、合作和本人進(jìn)行意義建構(gòu)方式獲得?；诮?gòu)主義的教學(xué)模式具有如下特征）：

（1）強(qiáng)調(diào)創(chuàng)設(shè)情境并使學(xué)習(xí)者進(jìn)人情境

（2）強(qiáng)調(diào)為學(xué)習(xí)者提供多種資源，讓學(xué)生自主學(xué)習(xí)和進(jìn)行問題的探究

（3）強(qiáng)調(diào)組織學(xué)習(xí)者之間進(jìn)行協(xié)商學(xué)習(xí)活動

（4）強(qiáng)調(diào)組織學(xué)生運(yùn)用語言和文字進(jìn)行表述

（教育工作者的關(guān)注，其原因是多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的許多特性，特別適合于實(shí)現(xiàn)建構(gòu)主義學(xué)習(xí)

環(huán)境，因此，應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，建構(gòu)基于建構(gòu)主義理論的教學(xué)模式，日益顯示其強(qiáng)大的生命力。

建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論來源于關(guān)于兒童認(rèn)知發(fā)展的研究，由于個(gè)體的認(rèn)知發(fā)展與學(xué)習(xí)過程密切相關(guān)，因

此，利用建構(gòu)主義可以比較好他說明人類的學(xué)習(xí)過程的認(rèn)知規(guī)律。心理學(xué)家讓·皮亞杰（JeanPiaget，

1896一1980）認(rèn)為，知識既不是客觀的東西（經(jīng)驗(yàn)論），也不是主觀的東西（活力論），而是個(gè)體在與環(huán)

境交互作用的過程中逐漸建構(gòu)的結(jié)果。他還認(rèn)為，認(rèn)識的生長不僅僅是經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，而強(qiáng)調(diào)是個(gè)體在認(rèn)

知生長過程中的積極作用所產(chǎn)生的結(jié)果。建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論的基本觀點(diǎn)可歸納為：

（1）認(rèn)識是在認(rèn)知主體（學(xué)習(xí)者）與客觀環(huán)境（社會文化情境和自然環(huán)境）的相互作用中形成。

（2）認(rèn)識的發(fā)展是通過對認(rèn)知結(jié)構(gòu)的不斷進(jìn)行意義建構(gòu)中獲得的。

（3）建構(gòu)過程的發(fā)展是螺旋形上升的。

因此，建構(gòu)主義認(rèn)為，學(xué)習(xí)者要真正獲得知識，主要不是通過教師傳授得到的，而是學(xué)習(xí)者在一定

的社會文化背景和情境下，利用必要的學(xué)習(xí)資源，通過與其他人（教師和學(xué)習(xí)伙伴）的協(xié)商、交流、合作和本人進(jìn)行意義建構(gòu)方式獲得?；诮?gòu)主義的教學(xué)模式具有如下特征）

（1）強(qiáng)調(diào)創(chuàng)設(shè)情境并使學(xué)習(xí)者進(jìn)人情境

（2）強(qiáng)調(diào)為學(xué)習(xí)者提供多種資源，讓學(xué)生自主學(xué)

習(xí)和進(jìn)行問題的探究

（3）強(qiáng)調(diào)組織學(xué)習(xí)者之間進(jìn)行協(xié)商學(xué)習(xí)活動

（4）強(qiáng)調(diào)組織學(xué)生運(yùn)用語言和文字進(jìn)行表述

（5）強(qiáng)調(diào)學(xué)生進(jìn)行意義建構(gòu)

這里的“協(xié)作”是指學(xué)習(xí)者合作搜集與選取學(xué)習(xí)資源提出問題、提出設(shè)想和進(jìn)行驗(yàn)證，對資料進(jìn)行分析探究，發(fā)現(xiàn)規(guī)律對某些學(xué)習(xí)成果的評價(jià)。“意義建構(gòu)”是指學(xué)習(xí)者對事物的性質(zhì)、特征、現(xiàn)象的概括，對事物之間的內(nèi)在聯(lián)系和規(guī)律的歸納。

（二）發(fā)揮現(xiàn)代教育技術(shù)優(yōu)勢，把信息技術(shù)作為認(rèn)知工具，為學(xué)習(xí)主體建造發(fā)揮創(chuàng)遣潛力的教與學(xué)的環(huán)境

要應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)構(gòu)建創(chuàng)造教育的新模式，我們首先要擺脫把信息技術(shù)設(shè)備僅僅作為一種播放工具，用來傳授知識的觀念，而要把它作為學(xué)生的認(rèn)知工具，通過學(xué)生的參與，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造思維，提高學(xué)生的創(chuàng)造能力?，F(xiàn)代教育技術(shù)在構(gòu)建新型教學(xué)調(diào)學(xué)生進(jìn)行意義建構(gòu)

這里的“協(xié)作”是指學(xué)習(xí)者合作搜集與選取學(xué)習(xí)資源提出問題、提出設(shè)想和進(jìn)行驗(yàn)證，對資料進(jìn)行分析探究，發(fā)現(xiàn)規(guī)律對某些學(xué)習(xí)成果的評價(jià)?！耙饬x建構(gòu)”是指學(xué)習(xí)者對事物的性質(zhì)、特征、現(xiàn)象的概括，對事物之間的內(nèi)在聯(lián)系和規(guī)律的歸納。

（二）發(fā)揮現(xiàn)代教育技術(shù)優(yōu)勢，把信息技術(shù)作為認(rèn)知工具，為學(xué)習(xí)主體建造發(fā)揮創(chuàng)遣潛力的教與學(xué)的環(huán)境

要應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)構(gòu)建創(chuàng)造教育的新模式，我們首先要擺脫把信息技術(shù)設(shè)備僅僅作為一種播放工具，用來傳授知識的觀念，而要把它作為學(xué)生的認(rèn)知工具，通過學(xué)生的參與，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造思維，提高學(xué)生的創(chuàng)造能力?，F(xiàn)代教育技術(shù)在構(gòu)建新型教學(xué)模式中扮演著重要的角色：

（1）利用多媒體信息集成技術(shù)，創(chuàng)設(shè)和展示有意義的情境，提高學(xué)生的求異和洞察能力。要使學(xué)生全身心投入學(xué)習(xí)活動，就必須讓學(xué)生面臨對他們個(gè)人有意義的或有關(guān)的問題。傳統(tǒng)的學(xué)校教育，往往把學(xué)生與生活中的現(xiàn)實(shí)問題隔絕開來，這種隔絕對意義學(xué)習(xí)構(gòu)成了一種障礙。利用教育技術(shù)的優(yōu)勢，創(chuàng)設(shè)一些對學(xué)生來說是現(xiàn)實(shí)的，同時(shí)又與所教的課程相干的問題，這些問題與情境包含有多種形式，包括事實(shí)性、意境性、示范性、原理性和探究性的情境。尤其要充分利用多媒體技術(shù)、教師局域網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，創(chuàng)設(shè)生動的社會文化、自然情境。創(chuàng)設(shè)情境的目的不僅是告知學(xué)生…這是什么，”而是要讓學(xué)生通過觀察、思考、比較、分辨，理解它有什么特點(diǎn)，幫助學(xué)生思考“為什么？”，比較事物的相似性和特異性，發(fā)現(xiàn)事物之間的聯(lián)系。

（2）利用大容量存儲技術(shù)，提供多樣化的學(xué)習(xí)資源，利用圖形化交互界面技術(shù)，建造良好的自主學(xué)習(xí)環(huán)境。新型教學(xué)模式的一個(gè)重要方面是教師應(yīng)關(guān)注促進(jìn)學(xué)習(xí)者的自主學(xué)習(xí)，在組織安排教學(xué)過程時(shí)，不是把大量的時(shí)間用于組織和講解教案上，而是應(yīng)放在為學(xué)生提供學(xué)習(xí)所需要的各種資源上，把精力放在簡化利用資源所經(jīng)歷的實(shí)際步驟上。我們可以利

用CD一ROM光盤提供形式生動活潑、內(nèi)容豐富、信息量大、具有交互功能的學(xué)習(xí)資源?？梢岳镁W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，共享資源，讓學(xué)生學(xué)習(xí)如何從多媒體教學(xué)軟件中，從局域網(wǎng)絡(luò)或互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中獲取信息、得到多種學(xué)習(xí)材料，培養(yǎng)學(xué)生自主進(jìn)行學(xué)習(xí)的能力。讓學(xué)生通過查詢、檢索、探究并解決問題。把學(xué)習(xí)資源作為學(xué)生進(jìn)行分析、思考、探究、發(fā)現(xiàn)的對象，以幫助學(xué)習(xí)者理解原理，并掌握分析和解決問題的步驟。培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力，學(xué)習(xí)如何從資源中獲取信息、分析信息的能力，培養(yǎng)學(xué)生善于發(fā)現(xiàn)和提出問題，學(xué)會如何進(jìn)行問題探究，并利用資源材料解決問題。

（3）利用信息組織結(jié)構(gòu)的超鏈接技術(shù)，建造符合人類聯(lián)想方式的超文本信息組織結(jié)構(gòu)。培養(yǎng)學(xué)生學(xué)會利用多樣化的學(xué)習(xí)路徑，從多方向、多角度、多起點(diǎn)、多層次、多結(jié)果等多方面地思考問題，并在多思路的比較中，形成創(chuàng)造性的思路。

（4）建立模擬實(shí)驗(yàn)環(huán)境，計(jì)算機(jī)技術(shù)可以設(shè)計(jì)許多仿真實(shí)驗(yàn)，通過輸入必要的參數(shù)，或者通過學(xué)生交互操作，進(jìn)行模擬實(shí)驗(yàn)，通過輸入不同的參數(shù)，觀察不同的實(shí)驗(yàn)結(jié)果，進(jìn)行分析比較，學(xué)習(xí)科學(xué)探究的能力。

（5）利用網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)，實(shí)現(xiàn)資源共享，實(shí)現(xiàn)協(xié)商學(xué)習(xí)。利用多媒體教室網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)這類系統(tǒng)，通過資源共享方式，使全體學(xué)生共同觀察一個(gè)典型事物，通過教師的調(diào)控，教師可以監(jiān)看到學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，師生之間可以互相通話、教師及時(shí)對學(xué)生給予指導(dǎo)。學(xué)生之間也可以進(jìn)行分組討論，彼此之間進(jìn)行交流，表述觀點(diǎn)。對同學(xué)的學(xué)習(xí)結(jié)果進(jìn)行分析、評價(jià)。引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程資源的查詢、分析和利用，利用網(wǎng)絡(luò)、進(jìn)行通信、交流，培養(yǎng)信息應(yīng)用能力。

（6）利用各種工具、平臺，讓學(xué)生利用平臺創(chuàng)造作品。例如學(xué)生可以通過漢字輸入、表格處理、圖形變換等方式讓學(xué)生把所觀察和思考的結(jié)果輸入計(jì)算機(jī)中，用文字、表格、圖形等方式，把對觀察和思考、協(xié)商、討論的意見作出歸納、概括，進(jìn)行意義建構(gòu)，逐步形成自己的知識結(jié)構(gòu)。利用幾何畫板進(jìn)行數(shù)學(xué)、物理問題的探討。利用作圖、作曲工具，培養(yǎng)學(xué)生的藝術(shù)創(chuàng)作能力（用集成工具，培養(yǎng)學(xué)生的信息組織能力）。

應(yīng)用現(xiàn)代教育技術(shù)，可以把課堂以教師為中心的傳授式的教學(xué)過程，變?yōu)橐詫W(xué)生為主體，在教師的指導(dǎo)下進(jìn)行探索性的學(xué)習(xí)過程，通過“訪問”和“表達(dá)”，本身就是一個(gè)發(fā)現(xiàn)問題、思考問題、積極探求解決問題的學(xué)習(xí)過程，這一過程需要學(xué)生具有創(chuàng)造意識、平等意識、積極參與和探索的精神。

（三）努力實(shí)現(xiàn)教學(xué)過程要素關(guān)系的轉(zhuǎn)變

教學(xué)過程的要素包括教師、學(xué)生、教材（內(nèi)容）和媒體四個(gè)基本要素。建構(gòu)有利于創(chuàng)造教育的新型教學(xué)模式，必須要實(shí)現(xiàn)教學(xué)過程要素關(guān)系的轉(zhuǎn)變。

（1）教師角色的轉(zhuǎn)變，由以教師為中心的講解者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)生學(xué)習(xí)的指導(dǎo)者和活動組織者；

（2）學(xué)生地位的轉(zhuǎn)變，從被動接受的地位轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃訁⑴c、發(fā)現(xiàn)、探究和知識建構(gòu)的主體地位。

（3）教學(xué)內(nèi)容的轉(zhuǎn)變，教學(xué)過程不僅僅傳授課本知識，還要重視能力的訓(xùn)練和情操的培養(yǎng)，尤其要重視學(xué)習(xí)能力和學(xué)習(xí)方法的培養(yǎng)。

現(xiàn)代法治論文范文第3篇

關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)?！币馑甲灾卧瓌t強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對應(yīng)的一個(gè)概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也?！笨梢姺尚袨橐援?dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為?？匆豁?xiàng)法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項(xiàng)，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個(gè)要素不僅無法成立一項(xiàng)法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實(shí)施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢?，只有三項(xiàng)要素齊備時(shí)，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財(cái)產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財(cái)產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對標(biāo)的作出意思表示之時(shí)。

特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項(xiàng)要素，因?yàn)檫@是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項(xiàng)要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應(yīng)地，特殊法律行為成立的時(shí)間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時(shí)（當(dāng)然此前必須先滿足三項(xiàng)要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)，僅有各方當(dāng)事人針對合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（即標(biāo)的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達(dá)到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當(dāng)事人在要約、承諾階段真實(shí)地表達(dá)內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強(qiáng)加給另一方，直至各方最終達(dá)成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當(dāng)事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意，還包括標(biāo)的物的實(shí)際交付，在標(biāo)的物實(shí)際交付時(shí)合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時(shí)成立。此時(shí)標(biāo)的物的交付應(yīng)理解為當(dāng)事人個(gè)人意志支配下的實(shí)踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過程中，當(dāng)事人意思自治原則無處不在，它指導(dǎo)著民事主體的具體行為，同時(shí)也保護(hù)著民事主體在從事民事活動時(shí)的基本利益，在排除他人不正當(dāng)干涉、維護(hù)私法自治方面起到了積極作用，從這個(gè)意義上說，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。

二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制

當(dāng)事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護(hù)主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個(gè)體組成的，而個(gè)體間利益經(jīng)常是對立的，個(gè)體對利益的無限追求決定了絕對強(qiáng)調(diào)個(gè)體意志自由必然會造成一部分個(gè)體利益的缺失，更重要的是會嚴(yán)重?fù)p害到社會公共利益，因此，出于維護(hù)社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當(dāng)事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當(dāng)事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個(gè)體之間的利益，更好地維護(hù)社會公共利益。從時(shí)間上看，判斷一項(xiàng)法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進(jìn)行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價(jià)值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應(yīng)的，一項(xiàng)法律行為在具備主體、標(biāo)的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護(hù)而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標(biāo)的是否合法確定、意思表示是否真實(shí)。一項(xiàng)有效的法律行為應(yīng)當(dāng)是主體適格、當(dāng)事人意思表示真實(shí)、標(biāo)的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項(xiàng)合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當(dāng)事人意思自治原則指導(dǎo)下的成立過程與國家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過程兩個(gè)階段，因此一項(xiàng)有效的法律行為可以理解成是當(dāng)事人意志與國家意志的有機(jī)結(jié)合。前述后一個(gè)過程即對法律行為效力進(jìn)行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導(dǎo)致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實(shí)施的行為、限制行為能力人實(shí)施了不能獨(dú)立實(shí)施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實(shí)施的相關(guān)行為（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權(quán)力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標(biāo)的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實(shí)施的需經(jīng)法定人同意的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認(rèn)與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為無效法律行為。此時(shí)已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應(yīng)理解為權(quán)利人對原行為人的意思自治構(gòu)成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實(shí)而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權(quán)力因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而對當(dāng)事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時(shí)度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標(biāo)的違法、不確定或不可能實(shí)現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強(qiáng)行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標(biāo)的不確定或不可能實(shí)現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因?yàn)闃?biāo)的不確定，就沒有了明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提；而標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)時(shí)，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

4、對特殊法律行為生效時(shí)間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時(shí)即發(fā)生法律效力。而對于特殊性質(zhì)的法律行為，其生效時(shí)間則滯后于成立時(shí)間，此時(shí)需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔(dān)保法》第41條規(guī)定當(dāng)事人以其合法財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當(dāng)事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達(dá)成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關(guān)部門的登記。

通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨(dú)立的兩個(gè)階段，其中法律行為的成立系當(dāng)事人依其意思表示針對一定標(biāo)的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當(dāng)事人意思自治原則居于絕對主導(dǎo)地位；而法律行為的生效則屬于國家公權(quán)力對已成立法律行為的合法性所作的價(jià)值評判，意味著對在成立過程中處于權(quán)威的當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制，經(jīng)公權(quán)力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當(dāng)事人的意志發(fā)生預(yù)期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當(dāng)事人的意志不能發(fā)生預(yù)期效果?？陀^地講，片面、絕對地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預(yù)都是不足取的，如何在保護(hù)私主體意思自治和維護(hù)社會公共利益之間尋求最佳契合點(diǎn)才正是國家通過立法對當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制的本意。

參考文獻(xiàn)：

①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。

現(xiàn)代法治論文范文第4篇

關(guān)鍵詞:現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)金字塔網(wǎng)絡(luò)化層級組織

現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)產(chǎn)生于19世紀(jì)80年代的美國,到第二次世界大戰(zhàn)時(shí),現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)在發(fā)達(dá)國家的許多領(lǐng)域成為最強(qiáng)大的企業(yè)機(jī)構(gòu)。伴隨著現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的發(fā)展,產(chǎn)生了“金字塔”式的層級組織結(jié)構(gòu)。在此后近一個(gè)世紀(jì)的時(shí)期里,這種組織結(jié)構(gòu)成為世界各國現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)普遍適用的組織慣例。20世紀(jì)90年代以來,隨著企業(yè)經(jīng)營環(huán)境的巨大改變,“金字塔”式的組織結(jié)構(gòu)顯現(xiàn)出了諸多的不適應(yīng)性,現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)已經(jīng)越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展,并正在經(jīng)歷著新的發(fā)展演變。

一、“金字塔”式組織結(jié)構(gòu)的歷史功績及局限

19世紀(jì)50年代以后,鐵路、電報(bào)、電話的發(fā)展,為人類社會提供了迅速、高效、安全和有保障的運(yùn)輸通訊服務(wù),開辟了前所未有的國內(nèi)、國際市場,機(jī)敏的企業(yè)家意識到市場擴(kuò)大帶來的商機(jī),結(jié)合了大量生產(chǎn)與大量分配的現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)由此而生。新的運(yùn)輸通訊工具保證了進(jìn)出企業(yè)的原材料和成品的穩(wěn)定性,新的能源提供了不受自然條件限制的動力來源,連續(xù)作業(yè)的機(jī)器設(shè)備代替了生產(chǎn)過程中的手工操作,企業(yè)成為大批量生產(chǎn)的企業(yè)。大批量生產(chǎn)的企業(yè)面臨著新的銷售問題,如高效的、遍布國內(nèi)甚至國際的銷售網(wǎng)絡(luò),獨(dú)特的銷售技術(shù),特殊的銷售服務(wù)——安裝、消費(fèi)信貸、操作示范、維修等。傳統(tǒng)的批發(fā)商、自營商、人和零售商無法勝任這樣的銷售任務(wù)。大量生產(chǎn)的企業(yè)便向前結(jié)合進(jìn)入銷售領(lǐng)域,建立起自己的、遍布國內(nèi)和國際市場的銷售分支機(jī)構(gòu)。為了保證生產(chǎn)的穩(wěn)定性,原材料的供應(yīng)是關(guān)鍵,大量生產(chǎn)的企業(yè)向后結(jié)合進(jìn)入采購領(lǐng)域,建立了自己的采購分支機(jī)構(gòu)。大量生產(chǎn)的企業(yè)在19世紀(jì)80年代通過縱向結(jié)合的戰(zhàn)略發(fā)展成為多功能、多單位的工業(yè)企業(yè)。一些由個(gè)人或家族控制的規(guī)模較小的企業(yè),19世紀(jì)90年代在橫向合并的基礎(chǔ)上,實(shí)現(xiàn)了生產(chǎn)、財(cái)務(wù)、管理上的集中,并進(jìn)一步通過縱向結(jié)合的戰(zhàn)略,發(fā)展成為現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)。

現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)通過一體化的戰(zhàn)略把生產(chǎn)一件產(chǎn)品所需要的采購、運(yùn)輸、生產(chǎn)、銷售等活動集中于一個(gè)企業(yè)內(nèi),企業(yè)所包含的不同單位完成著空前繁雜的大量工作。欲使現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)高效運(yùn)轉(zhuǎn),需要有設(shè)計(jì)良好的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和管理程序,需要有高素質(zhì)的管理人才對不同單位進(jìn)行協(xié)調(diào)和控制。在現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)里,管理的任務(wù)落在了職業(yè)經(jīng)理肩上,企業(yè)的高層管理人員,他們制定企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略,為企業(yè)未來的發(fā)展配置資源,對中層管理人員進(jìn)行監(jiān)督、評估;中層管理人員在現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的發(fā)展過程中,他們設(shè)計(jì)了協(xié)調(diào)流經(jīng)企業(yè)不同單位之間高額物質(zhì)流量的方法,改進(jìn)了連續(xù)作業(yè)的機(jī)器設(shè)備。中層管理人員主要負(fù)責(zé)本單位的經(jīng)營活動,對高層管理人員負(fù)責(zé),現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)形成了一體化多層次等級制的“金字塔”式的組織結(jié)構(gòu)。

二、現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢

“金字塔”式的組織結(jié)構(gòu)雖然被證明與管理實(shí)踐的發(fā)展越來越不相適應(yīng),但是不可否認(rèn),事物的發(fā)展總是有其慣性,企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的發(fā)展同樣如此。盡管進(jìn)入新世紀(jì)以來,有關(guān)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)變革的呼聲和行為越來越強(qiáng)烈,但是傳統(tǒng)組織結(jié)構(gòu)的影響無所不在?，F(xiàn)代工業(yè)企業(yè)尋求對于傳統(tǒng)的“金字塔”式的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的突破,總是要在后者的基礎(chǔ)上,或者是在打破后者的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,是一種具有傳承關(guān)系的繼續(xù),而不是徹頭徹尾的革命?？傮w說來,現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢主要體現(xiàn)在以下五個(gè)方面:

(一)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)扁平化

企業(yè)結(jié)構(gòu)的扁平化就是管理層次的減少和管理幅度的擴(kuò)大,企業(yè)結(jié)構(gòu)形態(tài)由標(biāo)準(zhǔn)的金字塔型向圓筒型轉(zhuǎn)化。經(jīng)過長期的演變過程,傳統(tǒng)的“金字塔”式的層級組織之所以僵化失靈,一個(gè)重要的原因在于它的中層過于龐大。中層的膨脹部分是取決于在傳統(tǒng)技術(shù)條件下企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大的相應(yīng)舉措,部分是由于企業(yè)各層次對增加下屬、擴(kuò)大管理控制權(quán)的自身需要。層次繁多、部門林立、機(jī)構(gòu)臃腫、人浮于事,這已成為傳統(tǒng)官僚組織普遍的弊病。20世紀(jì)90年代初期,出現(xiàn)了業(yè)務(wù)流程再造的潮流,其核心思想之一就是要把原來的“金字塔型”式的組織結(jié)構(gòu)扁平化,使企業(yè)的高層能夠更接近生產(chǎn)和銷售的現(xiàn)場,減少信息的失真,增加組織的靈活性。

(二)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)化

現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)由緊密型轉(zhuǎn)向松散化,企業(yè)間網(wǎng)絡(luò)成為新的企業(yè)組織形式。企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)化主要體現(xiàn)在四個(gè)方面:一是以技術(shù)和資本為紐帶形成的企業(yè)集團(tuán)化,通過組成一種新的利益共同體,使眾多企業(yè)之間的聯(lián)系日益緊密;二是以契約和資本為紐帶形成的經(jīng)營連鎖化。通過發(fā)展連鎖經(jīng)營和商務(wù)等業(yè)務(wù),形成了一個(gè)龐大的銷售網(wǎng)絡(luò)體系,使得企業(yè)的營銷組織網(wǎng)絡(luò)化;三是以契約和共同利益為紐帶形成的企業(yè)內(nèi)部組織網(wǎng)狀化,內(nèi)部網(wǎng)狀化是實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織徹底扁平化的根本途徑;四是以因特網(wǎng)為紐帶形成的信息傳遞網(wǎng)絡(luò)化。全球網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展和計(jì)算機(jī)的廣泛應(yīng)用極大地降低了企業(yè)間網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作費(fèi)用,推動了企業(yè)間網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。

(三)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)無邊界化

企業(yè)組織的無邊界化是指在組織結(jié)構(gòu)上不設(shè)固定和正式的組織機(jī)構(gòu),代之以一些臨時(shí)性的任務(wù)為導(dǎo)向的柔性組織,如矩陣制、團(tuán)隊(duì)組織等。組織更多的不是表現(xiàn)為一種有形的障礙,其界限越來越趨向于無形。企業(yè)再也不會用許多界限將人員、任務(wù)、工藝及地點(diǎn)分開,而是將精力集中于如何影響這些界限,以盡快地將信息、人才、獎勵及行動落實(shí)到最需要的地方?！盁o邊界化”并不是說企業(yè)就不需要邊界了,而是不需要僵硬的邊界,為使企業(yè)具有可滲透性和靈活性的邊界,以柔性組織結(jié)構(gòu)模式替代剛性模式,以可持續(xù)變化的結(jié)構(gòu)代替原先那種相對固定的組織結(jié)構(gòu)。隨著經(jīng)濟(jì)信息化網(wǎng)絡(luò)化全球化的日益發(fā)展,企業(yè)內(nèi)外部信息共享、人才共用已成為主要特征。其優(yōu)點(diǎn)是靈活機(jī)動、博采眾長、集合優(yōu)勢,不僅可以大大降低成本,而且能夠促進(jìn)企業(yè)人力資源的開發(fā),并推動著企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的扁平化發(fā)展。

通用電氣公司的韋爾奇較早地提出了“無邊界企業(yè)”的概念,他認(rèn)為一個(gè)無邊界組織“可以使人們專注于發(fā)現(xiàn)更好的方法、更好的思想,而無論其源頭是某個(gè)同事、通用電氣的另一個(gè)部門、街道那邊的另一家公司抑或地球另一端的某個(gè)公司,他們都會與我們分享其最好的思想和實(shí)踐?！表f爾奇在通用電氣進(jìn)行了企業(yè)無邊界化的改革。

(四)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)精煉化

企業(yè)組織規(guī)模精煉化又被稱為企業(yè)減肥。通過減肥,企業(yè)可以增強(qiáng)活力,降低成本,提升自身的核心競爭力。著名的惠普公司原先為促進(jìn)各工作小組之間的溝通和更好地評估各項(xiàng)決策而設(shè)立的38個(gè)內(nèi)部委員會,不僅增加了成本,還限制了創(chuàng)新和延緩了決策。僅僅為公司開發(fā)的第一代計(jì)算機(jī)軟件起個(gè)名字,他們就用了9個(gè)委員會、近100個(gè)人討論了近7個(gè)月之久。按照交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理,傳統(tǒng)的金字塔式組織結(jié)構(gòu)運(yùn)行需要的巨額費(fèi)用和它為企業(yè)帶來的效益之間的對比,迫切要求打破這種體制。日本企業(yè)紛紛對巨型的集團(tuán)公司進(jìn)行改造,以分散的利潤中心制代替集中利潤制。世界上資產(chǎn)幾十億、上百億美元的大公司也不再直接組織生產(chǎn),而開始走委托生產(chǎn)之路。例如,歐洲電子工程巨頭ABB公司,將其數(shù)千種產(chǎn)品與服務(wù)部署在全世界50個(gè)作業(yè)區(qū),每區(qū)設(shè)一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)小組獨(dú)立運(yùn)作,其生產(chǎn)決策與總部之間沒有直接隸屬關(guān)系。這些小公司規(guī)模雖小卻利潤驚人,是名副其實(shí)的“小巨人公司”。

現(xiàn)代法治論文范文第5篇

內(nèi)容提要: 現(xiàn)代買賣法對出賣人買賣標(biāo)的無瑕疵擔(dān)保義務(wù)的認(rèn)定采“履行說”，即課加出賣人以無瑕疵給付的義務(wù)，也就是出賣人必須使所交付的標(biāo)的物不存在任何物的瑕疵和權(quán)利瑕疵，以此實(shí)現(xiàn)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度綜合于合同法總則一般給付障礙法的轉(zhuǎn)變。貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)以及貨物減價(jià)雖然表現(xiàn)為外在的獨(dú)立化，但這并不妨礙統(tǒng)合的實(shí)質(zhì)，因?yàn)檫@些制度的適用都以標(biāo)的物存在瑕疵為前提條件。我國合同法在瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)合，其法律技術(shù)連接點(diǎn)為按照合同要求給付(與合同相符)以及在違約責(zé)任的承擔(dān)上采取法律效果進(jìn)路。 

 

在買賣合同的框架下，出賣人應(yīng)當(dāng)履行自己的給付義務(wù)，即將買賣標(biāo)的交付于買受人，并使買受人取得標(biāo)的的所有權(quán)而且不存在任何負(fù)擔(dān)。也就是說，出賣人不僅應(yīng)當(dāng)使買受人取得標(biāo)的的“經(jīng)濟(jì)”所有權(quán)，而且還要使買受人取得標(biāo)的的“法律”所有權(quán)。從另外角度觀之，這構(gòu)成買受人的正當(dāng)期待：自己之所以要支付一定的價(jià)款為代價(jià)來獲得買賣標(biāo)的就是因?yàn)橘I賣標(biāo)的具有自己所看重的價(jià)值或者適合于自己之特定用途和目的。在買賣標(biāo)的不符合雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，買受人的正當(dāng)期待將會落空，至少將會受到妨礙。于此種情形，買受人應(yīng)當(dāng)能夠解除買賣合同，減少支付價(jià)款，或者請求相應(yīng)的損害賠償。在買賣標(biāo)的不符合合同要求時(shí)，也就是在買賣標(biāo)的具有瑕疵的情形下，無論其所涉及的是何種瑕疵，期待落空的買受人都將因此擁有一定的權(quán)利。從對方當(dāng)事人的角度講，出賣人都將因此承擔(dān)一定的責(zé)任，這就是買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。[1]這種規(guī)制模式在理論上以“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”為依據(jù)。而對于上述情形，出賣人在交付的買賣標(biāo)的有瑕疵時(shí)，同時(shí)也是一種對給付義務(wù)的不適當(dāng)履行，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這種規(guī)制模式的理論依據(jù)為“履行說”。而如何在理論和實(shí)踐中處理這兩種競合的規(guī)制模式，頗值得思考。

一、問題的提出：瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度與一般給付障礙法的關(guān)系

      瑕疵權(quán)利[2]與給付障礙法中一般性規(guī)定的關(guān)系特別是與雙務(wù)合同規(guī)則的關(guān)系，是整個(gè)買賣法中最具有爭議的問題之一。對這個(gè)問題的回答涉及瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的性質(zhì)和定位，更為具體地講，涉及出賣人交付瑕疵標(biāo)的物是否構(gòu)成出賣人給付義務(wù)的部分不履行從而決定雙務(wù)合同規(guī)則是否適用的問題。如果不構(gòu)成出賣人給付義務(wù)的不履行，那么就涉及在此義務(wù)之外的出賣人責(zé)任與義務(wù)問題。

      在這個(gè)問題上，學(xué)說見解雖然存在歧異，但大體上可以區(qū)分為下述兩種學(xué)說：一是“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”。持該種見解的學(xué)者認(rèn)為，出賣人的給付義務(wù)不及于物之瑕疵，即出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任義務(wù)不是作為不履行給付義務(wù)的制裁，而是構(gòu)成出賣人的一種附加義務(wù)。該項(xiàng)見解為德國民法學(xué)家拉倫茨(larenz)教授所極力倡導(dǎo)。[3]二是“不履行說”，亦被稱為“履行說”，為德國民法學(xué)者布羅克斯(brox)教授所極力主張。[4]持該種見解的學(xué)者認(rèn)為，買賣標(biāo)的物無瑕疵構(gòu)成出賣人的給付義務(wù)，由此決定買受人因標(biāo)的物瑕疵———被視作出賣人部分不履行———而享有的請求權(quán)內(nèi)容。

      這種學(xué)說爭執(zhí)并非僅具有理論意義，而是亦具有實(shí)際意義。[5]因?yàn)槿绻麑⒈ＷC買賣標(biāo)的無物之瑕疵認(rèn)定為出賣人的履行義務(wù)，那么在出賣人交付瑕疵標(biāo)的物時(shí)，買受人即享有拒絕受領(lǐng)和拒絕支付合同價(jià)款的權(quán)利，理由是作為雙務(wù)合同不履行的后果，買受人享有合同不履行的抗辯權(quán)。而按照“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”，出賣人交付瑕疵標(biāo)的物非構(gòu)成不履行，而僅系適用相應(yīng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。進(jìn)而言之，對出賣人所交付的瑕疵物，買受人不能夠拒絕接受；對出賣人的付款請求權(quán)，買受人不能夠主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。

二、傳統(tǒng)規(guī)制模式：瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的獨(dú)立性

      (一)特定買賣中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度

      在傳統(tǒng)買賣法的規(guī)制模式之下，在特定買賣中，如果出賣人交付的標(biāo)的物存在瑕疵，那么買受人原則上可以在兩種權(quán)利之間作出選擇：可以因瑕疵而主張解除合同，即溯及地消滅合同；或者主張減價(jià)，即相應(yīng)的減少合同價(jià)款；在一些特殊情況之下，亦可以請求損害賠償。[6]在此種規(guī)制框架下，買受人無權(quán)請求除去瑕疵，也無權(quán)將所出賣的瑕疵之物調(diào)換成為另外一個(gè)同一種類的無瑕疵之物，因?yàn)槌鲑u人所應(yīng)交付之標(biāo)的物系“此”物而非“彼”物?？v然在訴訟中，買受人也只能要求出賣人向自己交付此物，并且向自己轉(zhuǎn)移此物的所有權(quán)；假如此物并不具有其所應(yīng)具有的性質(zhì)(應(yīng)然性質(zhì))，買受人也不能夠要求出賣人交付具有應(yīng)然性質(zhì)之標(biāo)的物，而是應(yīng)當(dāng)行使此種規(guī)制模式之下所享有的諸項(xiàng)特殊性質(zhì)的權(quán)利。按照拉倫茨教授的想法，如此可以得出下述結(jié)論：在特定買賣的情形下，使買受人取得具有應(yīng)然性質(zhì)之物并不構(gòu)成出賣人原給付義務(wù)的內(nèi)容，出賣人所應(yīng)完成者僅為依物之實(shí)際狀態(tài)而向買受人給付。[7]這進(jìn)一步意味著，在特定買賣中，出賣人交付瑕疵物并非構(gòu)成給付義務(wù)的部分不履行，而是構(gòu)成瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違反，由此應(yīng)當(dāng)適用“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”。

      適用此種學(xué)說的正當(dāng)理由在于，買受人因合同所懷有的正當(dāng)期待落空。買賣合同之所以作為典型的雙務(wù)合同乃系基于主觀等價(jià)關(guān)系，而在主觀等價(jià)關(guān)系的框架下，買賣合同的當(dāng)事人認(rèn)為雙方所完成的給付具有同等價(jià)值性。如此，在標(biāo)的物之性質(zhì)不符合買受人的期待時(shí)，當(dāng)事人所認(rèn)定的、存在于標(biāo)的物與所約定價(jià)款之間的同等價(jià)值關(guān)系將不復(fù)存在。在此種情況下，本著合同正義原則的要求，買受人要么可以依據(jù)現(xiàn)存的價(jià)值關(guān)系來調(diào)整價(jià)款，即進(jìn)行減價(jià)；要么可以解除買賣合同，因?yàn)榇藭r(shí)的買賣合同因存在物之瑕疵而不再能夠符合當(dāng)事人所認(rèn)定的價(jià)值關(guān)系。也就是說，出賣人承擔(dān)責(zé)任的理由并非在于其違反了給付義務(wù)，而系在于買受人于合同訂立之時(shí)所形成之買賣標(biāo)的物性質(zhì)方面期待的落空。對于這一點(diǎn)，拉倫茨教授表述得至為形象而又清楚：“給付義務(wù)的不履行與物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任是兩個(gè)事情。”[8]前者的制裁表現(xiàn)為再行完成給付，而后者的制裁則表現(xiàn)為減少價(jià)款或者溯及地消滅買賣合同。這顯然是兩種不同的制裁措施和手段。

      (二)種類買賣中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度

      在種類買賣中，出賣人不給付特定之物，而系依種類給付一定數(shù)量之物。當(dāng)事人通過約定標(biāo)的物的特定性質(zhì)，或者通過約定標(biāo)的物適合于特定的用途，即可以決定所應(yīng)給付的種類，并由此決定出賣人給付義務(wù)的內(nèi)容。假如出賣人所交付的標(biāo)的物不具有所約定的性質(zhì)，或者不適合于所約定的用途，那么標(biāo)的物不僅存在瑕疵，而且不適合于清償。[9]在此種情形下，出賣人尚未完成自己為給付所應(yīng)當(dāng)完成的必要行為，因此尚未使種類債務(wù)發(fā)生特定化，也就是還沒有完成種類債務(wù)向特定債務(wù)的轉(zhuǎn)變。如此，若出賣人向買受人交付不適合于清償?shù)蔫Υ脴?biāo)的物，則買受人可以拒絕接受，而使債務(wù)關(guān)系繼續(xù)停留在履行階段。

      在出賣人交付的標(biāo)的物存在瑕疵時(shí)，買受人也可以將所交付的瑕疵物視作為買賣標(biāo)的物而予以接受，[10]從而使雙方當(dāng)事人之間的債務(wù)關(guān)系由原本的履行階段走向下一個(gè)的瑕疵擔(dān)保階段。[11]這具體意味著， 買受人不僅可以像在特定買賣中那樣因瑕疵而主張解除合同或者減價(jià)，而且還可以請求出賣人交付一個(gè)不存在瑕疵的標(biāo)的物，以此作為履行合同的修正性繼續(xù)。當(dāng)然，在買受人請求交付一個(gè)無瑕疵之物的情形下，買受人有義務(wù)將自己所受領(lǐng)的瑕疵標(biāo)的物返還于出賣人。[12]

      (三)權(quán)利瑕疵情形的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度

      在傳統(tǒng)買賣法架構(gòu)之下，如果出賣人所交付的標(biāo)的物具有權(quán)利瑕疵，并且出賣人的權(quán)利瑕疵責(zé)任并沒有被排除，那么買受人首先享有履行的請求權(quán)：其可以請求移交所有權(quán)，并且是無負(fù)擔(dān)地移交所有權(quán)。但是，如果出賣人不履行自己的義務(wù)，如不能夠除去權(quán)利瑕疵，或者在除去權(quán)利瑕疵方面陷于遲延，則買受人的權(quán)利原則上又由債法總則中關(guān)于雙務(wù)合同不履行的一般性規(guī)則決定：[13]在出賣人不能夠履行其權(quán)利取得義務(wù)的情形，原則上適用給付不能規(guī)則；在出賣人遲延履行其權(quán)利取得義務(wù)的情形，原則上適用債務(wù)人遲延規(guī)則。也就是說，標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵意味著出賣人不履行給付義務(wù)，也就是存在權(quán)利瑕疵的給付被認(rèn)定為債務(wù)之不履行。換言之，在傳統(tǒng)買賣法框架下，在發(fā)生權(quán)利瑕疵時(shí)，瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度不具有獨(dú)立性；從現(xiàn)代債法的角度看，瑕疵擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)被統(tǒng)合到債法總則的一般給付障礙法之中了。

三、現(xiàn)代規(guī)制模式：瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的統(tǒng)合

      在傳統(tǒng)買賣法框架下，為正確適用買賣法規(guī)則，一方面需要區(qū)分物之瑕疵與權(quán)利瑕疵兩個(gè)范疇，另一方面還需要區(qū)分特定買賣與種類買賣兩個(gè)范疇。債法總則一般法律救濟(jì)體系中的解除制度與買賣法規(guī)則中的瑕疵解除制度在適用要件上也存在著不同：前者要求存在歸責(zé)事由；后者則可以徑行解除，而不要求義務(wù)違反能夠歸責(zé)于出賣人。由此決定了將買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法———也就是徹底消除買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度在傳統(tǒng)買賣法中所具有的特殊地位———是一個(gè)國家債法現(xiàn)代化以及買賣法現(xiàn)代化的首要要求。

      (一)統(tǒng)合的法律技術(shù)連接點(diǎn)

      在現(xiàn)代買賣法架構(gòu)中，為實(shí)現(xiàn)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于合同法總則中的一般給付障礙法，必須引入一種無瑕疵給付的義務(wù)，或者稱給付無瑕疵之物的義務(wù)，并且必須將其提升為出賣人的給付義務(wù)，也就是出賣人應(yīng)當(dāng)使買受人取得一個(gè)不存在物之瑕疵和權(quán)利瑕疵的標(biāo)的物。[14]如果出賣人交付的標(biāo)的物具有瑕疵，那么就會構(gòu)成對無瑕疵給付義務(wù)的違反，其原則上將引起與一般給付障礙法同樣的法律后果：即買受人可以解除合同，并且在義務(wù)的違反可以歸責(zé)于出賣人時(shí)還可以向出賣人要求損害賠償。為滿足買賣法中的特殊情況和需要，有必要對債法總則中的一般性法律救濟(jì)體系作出相應(yīng)的調(diào)整和修正，這特別表現(xiàn)在對合同解除權(quán)和損害賠償請求權(quán)所作出的修正方面。[15]例如，除債法總則關(guān)于合同解除權(quán)和替代性損害賠償請求權(quán)可以不再指定寬限期間外，在買賣法領(lǐng)域，如果出賣人拒絕執(zhí)行這兩種再履行方式或者以失敗而告終，又或者再履行已經(jīng)對出賣人構(gòu)成一種苛求，那么亦不需要指定寬限期間；又依照標(biāo)的物或者瑕疵的性質(zhì)或者依照其他情況不能夠得出其他結(jié)論的，則在再履行方式嘗試未果后，這種修復(fù)形態(tài)的再履行即視為失敗。作為統(tǒng)合的必然結(jié)果，傳統(tǒng)買賣法上關(guān)于不履行之損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定，具體講就是關(guān)于惡意不告知瑕疵情形之損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定以及關(guān)于欠缺保證品質(zhì)情形之損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定，不復(fù)存在。[16]這意味著，在傳統(tǒng)買賣法框架下存在的理論爭執(zhí)，即“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”與“履行說”之間的爭執(zhí)，以“履行說”得以最終實(shí)現(xiàn)而告終結(jié)。

      另外，在傳統(tǒng)債法框架下，一般性的解除權(quán)要求具備出賣人應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的要件，而買賣法中因標(biāo)的瑕疵而產(chǎn)生的解除權(quán)(瑕疵解除)則不要求滿足應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的這一要件，這使得瑕疵解除成為傳統(tǒng)買賣法架構(gòu)下的一種特殊制度?，F(xiàn)代買賣法的發(fā)展要求通過取消一般性合同解除制度中的應(yīng)當(dāng)歸責(zé)要件，實(shí)現(xiàn)瑕疵解除統(tǒng)合于一般性合同解除制度。這意味著，傳統(tǒng)買賣法中關(guān)于瑕疵解除的特殊規(guī)定已經(jīng)不再存在。在合同解除問題上放棄應(yīng)當(dāng)歸責(zé)之要件，是由合同解除制度的功能決定的：[17]如果債權(quán)人的請求權(quán)沒有得到履行，那么債權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦婢筒荒軐?shí)現(xiàn)。而通過解除合同，債權(quán)人不僅可以免除對待給付之義務(wù)，而且還可以不再受領(lǐng)給付。由此可見，解除合同制度的功能在于使債權(quán)人重新獲得處分的自由，也就是說， 并非單純在于對債務(wù)人實(shí)施制裁。雖然合同解除有悖于契約神圣原則，但解除合同的誘因非在于債權(quán)人，而系因債務(wù)人不履行或者不良履行合同義務(wù)所致，即完全是由功能性牽連關(guān)系所決定的。至于說在義務(wù)違反不可以歸責(zé)于債務(wù)人時(shí)，緣何準(zhǔn)許債權(quán)人解除合同?其是否構(gòu)成苛求?回答是否定的。其具體理由如下：第一，可以通過指定期間的做法再為債務(wù)人提供一個(gè)挽救合同的最后一次機(jī)會；第二，可以設(shè)置利益喪失的界限，以此使債務(wù)人與債權(quán)人的利益得到調(diào)和。

      (二)統(tǒng)合的法律技術(shù)表現(xiàn)

      在法律技術(shù)上，應(yīng)當(dāng)在買賣法總則中設(shè)置一個(gè)“便條性質(zhì)”的法律原因引用條文，以此彰示買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法。在這一方面，德國新債法和歐洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等買賣法特殊制度之外，該法律原因引用條文主要引用債法總則中的有關(guān)規(guī)定，如引用解除方面的規(guī)定、損害賠償方面的規(guī)定以及無謂費(fèi)用償還方面的規(guī)定。這同時(shí)意味著，相較于傳統(tǒng)買賣法框架下的損害賠償責(zé)任方面的優(yōu)遇，即僅系對惡意隱瞞瑕疵負(fù)責(zé)任以及對欠缺保證品質(zhì)負(fù)責(zé)任，在現(xiàn)代買賣法框架下，出賣人應(yīng)當(dāng)依一般給付障礙法的規(guī)定負(fù)責(zé)任，亦即應(yīng)當(dāng)對任何的過失負(fù)責(zé)任。[19]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分則之內(nèi)的買賣法中不存在如此高度的法律原因引用條文。

      (三)統(tǒng)合的體系要求

      買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于一般給付障礙法，在規(guī)制體系上要求采取法律效果進(jìn)路(救濟(jì)進(jìn)路)，即需要一個(gè)諸如“義務(wù)違反”或者是“不履行”這樣具有充分涵蓋力的范疇，以此將在傳統(tǒng)體系架構(gòu)之下必不可少的給付不能、給付遲延和積極侵害債權(quán)等諸種履行障礙形態(tài)一并涵蓋進(jìn)去，然后在該體系建構(gòu)的法律效果層面再行區(qū)分諸種不同的障礙形態(tài)，以實(shí)現(xiàn)合同之作為債務(wù)關(guān)系的正當(dāng)性內(nèi)涵。[20]在這一體系建構(gòu)之下，如果將出賣人無瑕疵給付的義務(wù)提升為出賣人的履行義務(wù)，也就是提升為出賣人的給付義務(wù)，那么在出賣人向買受人交付瑕疵標(biāo)的物時(shí)，出賣人的瑕疵給付行為即構(gòu)成一般給付障礙法中所稱的義務(wù)違反或者不履行，以此實(shí)現(xiàn)買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法的轉(zhuǎn)向。[21]

      (四)統(tǒng)合的附屬效果

      買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法后會帶來諸多附屬效果。

      首先，這種附屬效果表現(xiàn)在債務(wù)關(guān)系的履行階段與瑕疵擔(dān)保責(zé)任階段的區(qū)分意義上。[22]在傳統(tǒng)買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，對債務(wù)關(guān)系的履行階段，適用一般給付障礙法的規(guī)則；而在債務(wù)關(guān)系的瑕疵擔(dān)保責(zé)任階段，則適用權(quán)利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊規(guī)則。在現(xiàn)代買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的架構(gòu)下，由于權(quán)利瑕疵和物之瑕疵方面的責(zé)任原則上已經(jīng)被統(tǒng)合到一般給付障礙法之內(nèi)，故債務(wù)關(guān)系兩個(gè)階段之間的區(qū)分已經(jīng)沒有以前那么重要，至少在程度上已經(jīng)得到緩和與減弱。然而我們必須正確認(rèn)識到，無論如何，在現(xiàn)代買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，債務(wù)關(guān)系履行階段與瑕疵擔(dān)保責(zé)任階段的區(qū)分意義并沒有完全喪失，也不可能完全喪失。因?yàn)橄噍^于一般給付障礙法而言，在買賣法中尚有一些特殊規(guī)則存在，如再履行規(guī)則的引入、短期時(shí)效期間的適用、合同解除和損害賠償規(guī)定的修正等。除此之外，買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法的意義，還特別表現(xiàn)在可以放棄原本具有體系支撐性質(zhì)之特定買賣與種類買賣的區(qū)分。因?yàn)樵谔囟ㄙI賣領(lǐng)域，同樣引入了無瑕疵給付的義務(wù)，即同樣適用“履行說”。在現(xiàn)代買賣法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才適用“不履行”理論所遭遇的理論困難，[23]如將鍍金戒指作為真金戒指出賣、將一幅贗品油畫作為真品油畫出賣、將一輛事故車輛作為無事故車輛出賣等處理上的困難已經(jīng)不復(fù)存在。因?yàn)橐越o付不能為內(nèi)容的合同仍然具有效力，出賣人的給付義務(wù)僅系被排除而已。此時(shí)，由于合同基礎(chǔ)繼續(xù)存在，故買受人之合同權(quán)解除和損害賠償請求權(quán)等法律救濟(jì)不受任何妨礙。事實(shí)上，特定買賣與種類買賣的區(qū)分已經(jīng)被轉(zhuǎn)移到法律規(guī)范的涵蓋層面：[24]特別是在認(rèn)定是否分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以及在認(rèn)定是否存在再履行的可能性和可苛求性的問題上，特定買賣與種類買賣的區(qū)分仍然具有意義。[25]假如在訂立買賣合同時(shí)買賣標(biāo)的物尚沒有以個(gè)性化方式確定，那么發(fā)生種類債務(wù)，由此適用關(guān)于種類債務(wù)的規(guī)則；出賣人應(yīng)當(dāng)由合同所確定的該種類債務(wù)向買受人交付一個(gè)“平均品質(zhì)” 之物，僅在出賣人已經(jīng)實(shí)施為完成給付自己所必須執(zhí)行的行為時(shí)，買受人的履行請求權(quán)始得以特定化于該種類的一個(gè)物。

      其次，這種附屬效果在于，在傳統(tǒng)買賣法架構(gòu)下常常為必要且常常滋生問題和困難的物之瑕疵與權(quán)利瑕疵的區(qū)分，特別是公法建筑限制和用益限制的界定問題，不再具有意義。因?yàn)樵诂F(xiàn)代買賣法架構(gòu)下，無論物之瑕疵責(zé)任還是權(quán)利瑕疵責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一地適用債法總則的一般規(guī)則。在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，權(quán)利瑕疵之所以能夠適用減價(jià)規(guī)則，說到底是由物之瑕疵與權(quán)利瑕疵的同等化處理要求所決定的。

      再次，這種附屬效果在于，減少了買賣合同與承攬合同作為不同合同類型之間的差別。因?yàn)樵诂F(xiàn)代債法乃至合同法框架下，無論買賣合同還是承攬合同均要求債務(wù)人(出賣人和承攬人)負(fù)擔(dān)無瑕疵給付義務(wù)，而在債務(wù)人給付存在瑕疵時(shí)，債權(quán)人(買受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能夠完成的情況下轉(zhuǎn)而采取債法總則一般給付障礙法中的諸種法律救濟(jì)手段。在這種情況下，至少在瑕疵給付的界定方面，困難將會顯著減少。

      最后，這種附屬效果在于，相較于傳統(tǒng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度而言，風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)作為時(shí)間關(guān)聯(lián)點(diǎn)已經(jīng)失去根本性的意義。這是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，之所以有必要將風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)規(guī)定作為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，是因?yàn)闊o瑕疵給付并不構(gòu)成出賣人給付義務(wù)的組成內(nèi)容，為避免出現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)無從確定的情況，就必須規(guī)定準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)。而現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度采“履行說”，即將無瑕疵給付規(guī)定為出賣人履行義務(wù)的內(nèi)容，故已經(jīng)沒有必要再規(guī)定準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)。[26]這一是因?yàn)樵谝霟o瑕疵給付義務(wù)的情況下，無論在危險(xiǎn)移轉(zhuǎn)之前還是在危險(xiǎn)移轉(zhuǎn)之后，買受人都將享有無瑕疵給付的請求權(quán)；[27]二是因?yàn)樵诂F(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，買受人因標(biāo)的物瑕疵所生之權(quán)利的時(shí)效規(guī)定亦不以風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，而以標(biāo)的物的交付為判斷的連接點(diǎn)。[28]

(五)現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的體系“回歸”

      將無瑕疵給付義務(wù)提升為出賣人的給付義務(wù)，是實(shí)現(xiàn)買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于一般給付障礙法的基本出發(fā)點(diǎn)。那么，我們又當(dāng)如何認(rèn)識這一被統(tǒng)合到一般給付障礙法之內(nèi)的現(xiàn)代瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度?在德國有著名學(xué)者提出，任何存在物之瑕疵或者權(quán)利瑕疵的給付在結(jié)構(gòu)上均構(gòu)成無瑕疵給付的延遲情形，或者構(gòu)成無瑕疵給付的不能情形。[29]也就是說，出賣人的瑕疵給付要么構(gòu)成給付延遲，要么構(gòu)成給付不能。

      在出賣人將一事故車輛作為無事故車輛出賣的情形時(shí)，出賣人雖然能夠向買受人轉(zhuǎn)移車輛的占用和所有權(quán)，但卻不能夠完成無瑕疵給付的義務(wù)，就此而論，構(gòu)成給付不能，更進(jìn)一步講，構(gòu)成部分給付不能?？紤]到這里的瑕疵不可以消除，故為質(zhì)的不能，或者稱質(zhì)的部分不能。無論這種給付不能系自始發(fā)生，抑或是嗣后發(fā)生，甚或是再履行階段始行發(fā)生，原則上都應(yīng)當(dāng)發(fā)生給付不能的法律效果。[30]

      在瑕疵給付的情形下，即使瑕疵可以消除，出賣人也不會從無瑕疵給付的義務(wù)中解脫出來，買受人繼續(xù)享有依約給付的履行請求權(quán)。此種瑕疵給付構(gòu)成給付延遲，或者稱給付的部分延遲，由此應(yīng)當(dāng)適用給付延遲法的規(guī)定。在買賣法上，買受人的這種履行請求權(quán)表現(xiàn)為再履行請求權(quán)，相較于解除、減價(jià)和替代給付之損害賠償?shù)确删葷?jì)具有優(yōu)先地位。就此而論，出賣人的瑕疵給付構(gòu)成質(zhì)的給付延遲。[31]

      我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，給付不能作為給付障礙的一種表現(xiàn)形態(tài)，經(jīng)歷了一個(gè)漫長而又曲折的發(fā)展歷程，大致可以劃分為三個(gè)階段：一是被高度肯定的繁榮時(shí)期，始自19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)70年代末期；二是被極力否定甚至被唾棄的衰落時(shí)期，大致始自20世紀(jì)80年代初期至90年代初期；三是受到中肯評價(jià)的時(shí)期，也就是當(dāng)前被正確認(rèn)識的時(shí)期，確切地講，應(yīng)當(dāng)是在德國2001年債法改革前后一段時(shí)期。[32]而上述思考方法似可以被認(rèn)定為旨在“復(fù)興”給付不能，又或者可以被認(rèn)為是給付不能的“回歸”，如果再加上給付延遲的范疇，這種做法似可以被認(rèn)為是傳統(tǒng)給付障礙范疇重新到來的體現(xiàn)。在現(xiàn)代給付障礙法系以法律效果進(jìn)路(救濟(jì)進(jìn)路)為體系思考的架構(gòu)之下，那些經(jīng)典的給付障礙形態(tài)已經(jīng)不具有初始的意義。因?yàn)榱x務(wù)違反或不履行的認(rèn)定純系客觀性質(zhì)的，僅在法律救濟(jì)的次級層面上，始以給付障礙的具體形態(tài)為適用的連接點(diǎn)。如此一來，再一般性地突出給付不能和給付延遲的體系地位，就不再是妥當(dāng)?shù)?。從比較法和國際統(tǒng)一法的角度看，這種一般性側(cè)重給付障礙范疇的思考方法，同樣不再具有典型性和代表性。[33]

四、《合同法》的規(guī)制模式：獨(dú)立抑或統(tǒng)合

      在我國合同法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度定位的問題上，我國民法學(xué)者的意見十分歧異：有學(xué)者持統(tǒng)合說，認(rèn)為《合同法》已經(jīng)將瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則的一般給付障礙法之內(nèi)；[34]有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為《合同法》并沒有將瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法之內(nèi)。[35]那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待這一理論爭執(zhí)?筆者試作如下分析。

      (一)統(tǒng)合的法律技術(shù)連接點(diǎn)及其表現(xiàn)

      認(rèn)定統(tǒng)合不統(tǒng)合的法律技術(shù)連接點(diǎn)或者稱法律技術(shù)杠桿只有一個(gè)，采用德國新債法的表述，就是一個(gè)物的出賣人除因買賣合同而有義務(wù)向買受人交付該物并使買受人取得該物的所有權(quán)之外，尚應(yīng)在無物之瑕疵和權(quán)利瑕疵的情況下使買受人取得該物；采用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的表述，就是出賣人交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所定的方式裝箱或者包裝；采用《歐洲聯(lián)盟消費(fèi)品買賣指令》的表述，就是銷售者必須向消費(fèi)者交付符合買賣合同約定的商品；采用《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》的表述，就是出賣人必須保證貨物與合同相符合，等等。[36]在法律技術(shù)連接點(diǎn)的問題上，我國合同立法未采傳統(tǒng)之瑕疵概念范疇，而是秉承《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的做法，采用了較為現(xiàn)代的“與合同相符”或者“合約性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155條的規(guī)定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和權(quán)利瑕疵)而系以合約性為法律技術(shù)的連接點(diǎn)。有了這個(gè)連接點(diǎn)，再配上貫穿《合同法》的法律效果之體系進(jìn)路安排，也就是再附以《合同法》所實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)性體系進(jìn)路，就在學(xué)理、法律技術(shù)、體系乃至結(jié)構(gòu)上決定了《合同法》中瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度應(yīng)統(tǒng)合于債法總則一般給付障礙法。

      為方便法律理解和適用，我國合同立法還應(yīng)當(dāng)在法律技術(shù)上將統(tǒng)合的連接點(diǎn)清楚地表現(xiàn)出來。德國新債法和《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》通過采用法律原因引用條文實(shí)現(xiàn)了這一點(diǎn)。[38]德國新債法采瑕疵擔(dān)保責(zé)任說，其主要內(nèi)容可以表達(dá)如下：物有瑕疵的，以具備法律規(guī)定的要件并且無其他規(guī)定為限，買受人可以依2002年《德國民法典》第439條請求再履行，或者依第440、323、326條第5款解除合同，或者依第441條減少價(jià)金；或者依第440、280、281、283、311a條請求損害賠償或者依第284條請求償還無謂費(fèi)用。如果去除所引用的條文，則可以簡單地表述為：物有瑕疵的，以無其他規(guī)定為限，買受人可以請求再履行、解除合同、減少價(jià)金、請求損害賠償或者償還無謂費(fèi)用。然而必須注意的是，德國法上的這一條文并非表現(xiàn)為單純的列舉，而是同時(shí)包涵買賣法上所進(jìn)行的必要修正和補(bǔ)充，如關(guān)于再履行的規(guī)定以及關(guān)于合同解除和損害賠償請求權(quán)的特別規(guī)定等。這一方面體現(xiàn)出債法分則與債法總則之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，另一方面，則表明債法分則對債法總則所具有的補(bǔ)充和修正功能?！逗贤ā返?55條雖然在形式上與之相當(dāng)，但在所蘊(yùn)涵的體系思考和學(xué)理方面以及在細(xì)致和精微方面，則遠(yuǎn)為不及。

      (二)外在獨(dú)立化不妨礙統(tǒng)合實(shí)質(zhì)

      制度的外在獨(dú)立化表現(xiàn)或者說外在獨(dú)立化存在，如買受人所負(fù)擔(dān)的瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)，[39]不應(yīng)當(dāng)妨害對瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合的認(rèn)識。買受人在出賣人交付貨物之后應(yīng)當(dāng)不遲延地對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)并且通知所發(fā)現(xiàn)的瑕疵。這雖然不構(gòu)成買受人所負(fù)擔(dān)的真正意義上的法律義務(wù)，而系一種所謂的對己義務(wù)，即買受人在不及時(shí)履行這種義務(wù)時(shí)將會喪失所享有的全部關(guān)于物的瑕疵的權(quán)利。然而不應(yīng)當(dāng)忽略的是，買受人的這種對己義務(wù)無論如何都是以買賣標(biāo)的物存在瑕疵作為關(guān)聯(lián)點(diǎn)的，[40]即以標(biāo)的物存在瑕疵作為適用的前提條件。故其同樣應(yīng)當(dāng)而且必須構(gòu)成買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的內(nèi)容，而非獨(dú)立地存在于該項(xiàng)制度之外。[41]如此，買受人的瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)雖然在體系上強(qiáng)化了買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對于一般給付障礙法的特殊地位，但隨著瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的統(tǒng)合，這種特殊地位僅具有附屬性的意義，而非具有創(chuàng)設(shè)性質(zhì)的意義。[42]這里還應(yīng)當(dāng)指出的是，貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)與買賣法上存在的特別時(shí)效期間之間尚存在著諸多方面的關(guān)聯(lián)：[43]從功能角度看，貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)構(gòu)成買賣法特別時(shí)效的輔和支撐性規(guī)定。兩者的根本性不同在于：前者以知情為要件，即適用主觀體系；后者以交付為要件，即適用客觀體系。[44]從目的論角度看，無論貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)還是買賣法的短期特別時(shí)效，均以加強(qiáng)保護(hù)出賣人為其意旨，由此決定兩者之間存在密切聯(lián)系。[45]

      外在獨(dú)立化的買賣法上的減價(jià)制度，[46]并不妨礙買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法。因?yàn)樵诂F(xiàn)代買賣法的架構(gòu)下，買受人可以對合同解除代之以主張減少合同價(jià)款，這就將減價(jià)置于與解除合同相同的條件之下。這具體意味著，為進(jìn)行減價(jià)，買受人首先必須通過指定寬限期間為出賣人提供一個(gè)最后機(jī)會，僅在該期間屆滿后始得直接主張減價(jià)。這表明，外在獨(dú)立化的買賣法上的減價(jià)制度已同樣統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法了。

      (三)統(tǒng)合應(yīng)當(dāng)依客觀性認(rèn)定

      在瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合的認(rèn)定方面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分客觀方面與主觀方面：前者指義務(wù)違反或者稱不履行，應(yīng)當(dāng)作為單純的客觀構(gòu)成加以認(rèn)定；后者則指義務(wù)違反或者稱不履行的主觀可責(zé)性，也就是指過錯問題。[47]買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任統(tǒng)合于一般給付障礙法的轉(zhuǎn)向，僅應(yīng)當(dāng)從客觀方面加以認(rèn)定，即出賣人交付瑕疵標(biāo)的物構(gòu)成義務(wù)違反或者稱不履行，由此決定債法總則一般給付障礙法規(guī)則的適用，至于主觀非難性質(zhì)的問題應(yīng)當(dāng)在下一個(gè)層面始行考慮，即在法律效果(法律救濟(jì))方面始予以考慮。非歸責(zé)性的法律效果主要表現(xiàn)為再履行(修復(fù)和再交付)、解除以及減價(jià)，歸責(zé)性的法律效果主要表現(xiàn)為損害賠償和費(fèi)用償還。一言以蔽之，瑕疵擔(dān)保責(zé)任被統(tǒng)合到一般給付障礙法的認(rèn)定系屬客觀性質(zhì)的判斷，僅在適用法律效果方面始存在主觀可責(zé)性(過錯)的考量空間。編輯

注釋:

  [1]瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度不構(gòu)成買賣法中獨(dú)立的法律制度，其同樣可以存在于其他法律制度之中，如存在于承攬合同法、租賃合同法、贈與合同法、借用合同法、遺產(chǎn)買賣法、遺贈法、代物清償法以及共同共有分割法，等等。

  [2]在傳統(tǒng)買賣法框架下，買受人因出賣物存在瑕疵而享有瑕疵“請求權(quán)”，這是因?yàn)榻獬蜏p價(jià)都表現(xiàn)為請求權(quán)；而在現(xiàn)代買賣法架構(gòu)下，解除和減價(jià)都被設(shè)計(jì)成為形成權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不再為請求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。參見杜景林：《買賣法中瑕疵權(quán)利的規(guī)制問題》，《法學(xué)》2009年第5期。

  [3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.

  [4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.

  [5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.

  [6][10]參見1896年《德國民法典》第462-463條，第480條第1款。

  [12]然而應(yīng)當(dāng)注意的是，在傳統(tǒng)買賣法的架構(gòu)下，雖然買受人被賦予了再交付的請求權(quán)，但出賣人并未因而被賦予再交付的權(quán)利和修復(fù)的權(quán)利。也就是說，若買受人因瑕疵而請求解除買賣合同或者請求減少價(jià)款，則出賣人不能夠以自己愿意再交付或者修復(fù)為由而抵御買受人的這種請求。在現(xiàn)代買賣法的規(guī)制框架下，出賣人的這種權(quán)利被稱作為二次提供服務(wù)權(quán)，并受買受人指定的再履行期間而得到保障。

  [14]參見2002年《德國民法典》第433條第1款、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第35條、《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》第iv.a.-2：101(d)條以及《中華人民共和國合同法》第153條。

  [15]這不僅體現(xiàn)出債法分則與債法總則之間的關(guān)系，而且體現(xiàn)出特別法與一般法之間的關(guān)系。

  [17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.

  [18]參見2002年《德國民法典》第437條第2款、第3款和《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》第iv.a.-4：201條。

  [19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.

  [20]參見杜景林、盧諶：《債權(quán)總則給付障礙法的體系建構(gòu)》，法律出版社2007年版，第1-32頁；盧諶、杜景林：《論債權(quán)總則給付障礙法的體系進(jìn)路》，《法律科學(xué)》2006年第1期。

  [21]參見2002年《德國民法典》第280條、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》第iii.-3：101條以及《中華人民共和國合同法》第107條。

  [25]在范疇學(xué)和類型學(xué)上，乃至在社會生活中，特定買賣與種類買賣的區(qū)分更加不會因此而失去任何意義。

  [26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.

  [27]從2002年《德國民法典》第434條第1款的規(guī)制情況看，立法者并沒有消除準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)的規(guī)定。然而必須指出的是，這一規(guī)定僅具有“清楚化”的意義，或者說僅具有“彰示”性質(zhì)的意義，而并不表明這是一種具有充分信服力的規(guī)制做法。這與歐盟指令的規(guī)制做法是完全一致的。因?yàn)楹笳咴诘?條第1款明確將消費(fèi)品交付時(shí)間作為評價(jià)與合同不相符的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，也就是將之作為評價(jià)出賣人瑕疵責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)。參見《歐盟債法條例與指令全集》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第115頁。

  [29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.

  [30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.