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民法典未成年保護(hù)法范文第1篇

關(guān)鍵詞：居住權(quán)；民法典；物權(quán)

中圖分類號：D913　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)08－0174－05

一、居住權(quán)制度源流考

(一)居住權(quán)的淵源

居住權(quán)起源于羅馬法，是非所有人對他人所有的房屋進(jìn)行居住的權(quán)利。在《法學(xué)階梯》對居住權(quán)設(shè)立做了以下規(guī)定：“居住權(quán)是受遺贈(zèng)人終身享有的權(quán)利：不能將居住權(quán)贈(zèng)與或者轉(zhuǎn)讓給他人，居住權(quán)不因未行使或者人格減等而消滅對享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，根據(jù)馬爾切勒的意見聯(lián)的決定，聯(lián)允許他們不僅自己可以于其中過活，而且還可以將之租于他人?！痹诹_馬法上，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)一起構(gòu)成了人役權(quán)的制度框架體系。

受羅馬法的影響，后世諸多大陸法系國家和地區(qū)民法都規(guī)定了非所有人居住他人房屋的物權(quán)性居住權(quán)?，F(xiàn)代大陸法系國家，如法國、德國、瑞士、意大利、埃塞俄比亞、俄羅斯等國的民法典中都有居住權(quán)的規(guī)定。我國澳門地區(qū)民法典中也有居住權(quán)的規(guī)定。《法國民法典》第632－634條、《德國民法典》及德國的司法實(shí)踐都明確認(rèn)可居住權(quán)。在德國，居住權(quán)主要用來解決男女雙方離婚時(shí)房屋所有權(quán)歸屬于男方，但女方應(yīng)對其中的一些房屋享有終身居住權(quán)的問題。而且德國農(nóng)民生前把自己的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓給繼承人。但為了終身在該土地上居住，而設(shè)定限制的人役權(quán)(居住權(quán))的情況也不少。《瑞士民法典》第776條規(guī)定：“稱居住權(quán)者，指可以居住于房屋或住宅的一部的權(quán)利。居住權(quán)不得讓與、繼承。除法律另有規(guī)定外，居住權(quán)適用關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定”。《意大利民法典》第1022條規(guī)定：對房屋享有居住權(quán)的人，可以在自己和家庭需要的限度內(nèi)享用房屋。表明意大利民法仍然是承認(rèn)居住權(quán)的。在承繼居住權(quán)的過程中，各國都根據(jù)具體國情對其加以修正和改進(jìn)。以適應(yīng)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。至今，大陸法系國家的居住權(quán)制度已發(fā)展成為一項(xiàng)成熟的法律制度。此外，在與大陸法系國家有著不同法律傳統(tǒng)和習(xí)慣的英美法系國家的婚姻家庭法以及判例中也有居住權(quán)的規(guī)定。可見，居住權(quán)是一個(gè)古老而又富有生命力的制度。

(二)居住權(quán)在我國的爭論

我國雖深受羅馬法等大陸法的影響，卻并未承襲居住權(quán)制度。2002年1月28日《中華人民共和國物權(quán)法(征求意見稿)》第18章以8個(gè)條文首次規(guī)定了居住權(quán)，并被完整的納入到《中華人民共和國民法(草案)》之中。其后的《物權(quán)法(草案)》二審稿和三審稿都在用益物權(quán)中設(shè)置了居住權(quán)。2005年10月20日《物權(quán)法(草案)》四審稿第15章又以12個(gè)條文進(jìn)一步完善了居住權(quán)的規(guī)定。而《物權(quán)法(草案)》五審稿又將居住權(quán)刪除，至最后物權(quán)法通過，最終沒有規(guī)定居住權(quán)。在上述制定物權(quán)法的過程中，對于是否應(yīng)當(dāng)采納居住權(quán)制度，肯定論者與否定論者展開了激烈爭論。

1.肯定論者的觀點(diǎn)。江平認(rèn)為，在物權(quán)法中有確立居住權(quán)。既是保護(hù)弱勢群體、實(shí)現(xiàn)社會(huì)扶助功能的需要，也是完善我國關(guān)于房屋用益物權(quán)立法的必要。錢明星進(jìn)一步指出，居住權(quán)是房屋這一財(cái)產(chǎn)在財(cái)產(chǎn)體系中的地位提高的必然反映，其作為有效利用房屋的重要法律手段將有利于房屋效用的發(fā)揮，并且居住權(quán)能夠最大實(shí)現(xiàn)房屋所有人、居住權(quán)人以及第三人的利益，平衡各方利益?？赸陳華彬在《在我國物權(quán)法上確立居住權(quán)的幾個(gè)問題》一文中更是指出：物權(quán)法承認(rèn)并規(guī)定居住權(quán)有重要意義，既有利于解決我國家庭成員中對房屋的需要，又體現(xiàn)人民之間互相幫助，互通有無，互相接濟(jì)的道德風(fēng)尚，且充分尊重了財(cái)產(chǎn)所有人的意志和心愿。另外有部分學(xué)者從離婚判決中女性的居住權(quán)問題出發(fā)，考察外國的立法例，建議物權(quán)法規(guī)定居住權(quán)的一般規(guī)則，婚姻法規(guī)定特別規(guī)則。從而保障離婚婦女的居住權(quán)。

從上述內(nèi)容可以看出，規(guī)定居住權(quán)可以滿足家庭內(nèi)成員的需求、保護(hù)弱勢群體的利益、促進(jìn)房屋的有效利用、完善用益物權(quán)體系是居住權(quán)肯定論者的主要理由。與此同時(shí)，否定論者對肯定論者的觀點(diǎn)提出了強(qiáng)烈的批評和質(zhì)疑。

2.否定論者觀點(diǎn)。梁慧星認(rèn)為創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的目的，主要是要解決父母、離婚后暫未找到居所的一方(通常是女方)及保姆的居住問題。父母的居住及喪夫的寡母的居住，在我國的法律上有充分的保障，不發(fā)生任何問題。而法院裁判離婚女方對男方的住房的暫住使用，不同于居住權(quán)，而且這一做法的歷史條件已經(jīng)不存在。國家推行住宅商品化政策，可通過租賃方式解決，離婚中女方的居住問題，已經(jīng)不再是困擾法院的難題。就保姆的居住問題，農(nóng)村居民不大可能雇傭保姆，城市使用家庭保姆的也只占少數(shù)，準(zhǔn)備給保姆永久居住權(quán)的更占少數(shù)，而為極少數(shù)人創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)、新的法律制度，既不合邏輯，也不合情理。房紹坤認(rèn)為，從居住權(quán)的功能來看，其主要在于生活保障，具有封閉性和不可流轉(zhuǎn)性，但物權(quán)法不是社會(huì)保障法。此外，從社會(huì)基礎(chǔ)來看，居住權(quán)設(shè)計(jì)的初衷大多與家庭無法解決養(yǎng)老問題有關(guān)，而我國養(yǎng)老問題大多屬家庭職能，能夠由家庭解決。再從制度創(chuàng)立的社會(huì)成本來看，居住權(quán)的立法成本過高，傳統(tǒng)居住權(quán)制度喪失了效率效益，居住權(quán)人與虛所有權(quán)人之間不是一種互惠互利的制度安排。

二、我國居住權(quán)立法的必要性與可行性分析

民法典未成年保護(hù)法范文第2篇

關(guān)鍵詞：離婚直接撫養(yǎng)、兒童最大利益、未成年人監(jiān)護(hù)

1976年美國進(jìn)行過一次全國性的兒童調(diào)查(NSC),結(jié)果表明14%的離婚家庭的兒童在過去一年內(nèi)曾有過心理困擾,13%的兒童曾為此找過專業(yè)的咨詢?nèi)藛T,因此美國兒童心理學(xué)家李·索爾克認(rèn)為:對兒童而言,父母離婚對其造成的身心創(chuàng)傷僅次于父母死亡①。離婚已成為威脅兒童的最嚴(yán)重和最復(fù)雜的精神健康危機(jī)之一。根據(jù)民政部2009年公布的數(shù)據(jù)顯示,全年辦理離婚手續(xù)的夫妻有171.3萬對,比上年同期增長10.3%②。僅2009中國的離婚數(shù)量就超過200萬,而根據(jù)歷年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),離婚占當(dāng)年結(jié)婚總數(shù)的比例達(dá)30%以上。隨著中國離婚率的逐年攀升,越來越多的兒童受到父母離婚的影響。如何讓這些兒童成長在有利于其身心發(fā)展的環(huán)境里,使離婚對其的傷害降到最低是法律及制度應(yīng)該關(guān)注的問題?！胺傻氖滓康氖侵刃颉⒐?、個(gè)人自由這三個(gè)基本的價(jià)值,在價(jià)值的另一端,是那些法律所無能為力的內(nèi)容,例如:仁慈、愛?！雹邸τ趦和?社會(huì)除了應(yīng)當(dāng)給予關(guān)懷和愛外更需要從法律角度給予最大限度的保護(hù)。2001年婚姻法及其后的司法解釋體現(xiàn)了“優(yōu)先考慮兒童利益”,但仍帶有“父母本位”思想,在處理有關(guān)兒童利益的法律問題上并未明確規(guī)定適用“兒童最大利益”原則論文。

一、“兒童最大利益”原則已成為國際上處理兒童事務(wù)的最高指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)

“兒童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利公約》,并在此后的多個(gè)國際文件中得到重申。1959年《兒童權(quán)利宣言》中提出:為保護(hù)兒童的利益制定法律時(shí)應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮——兒童的最大利益應(yīng)成為對兒童的教育和指導(dǎo)負(fù)有責(zé)任的人的指導(dǎo)原則,兒童的父母首先負(fù)有責(zé)任。1989年11月20日第44屆聯(lián)合國大會(huì)通過了《兒童權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》),其第三條規(guī)定:“關(guān)于兒童的一切行動(dòng),不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行,均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”,這被認(rèn)為是對“兒童最大利益”原則的確認(rèn)。關(guān)愛兒童是人類普遍的價(jià)值取向。《公約》特別強(qiáng)調(diào)把兒童作為個(gè)體權(quán)利主體而不是作為一個(gè)家庭或群體的成員來加以保護(hù)。正是在此意義上,兒童權(quán)利基金會(huì)執(zhí)行主任詹姆斯·格蘭特把公約稱作“兒童權(quán)利大”。“兒童最大利益”原則成為了一個(gè)國際性法律概念。

雖然“兒童最大利益”原則被規(guī)定為處理兒童事務(wù)的最高指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn),被廣泛運(yùn)用于各種國際性文件中,但“兒童最大利益”的涵義至今依然沒有一個(gè)明確的解釋。為避免國家權(quán)力過度干預(yù)私人自治,避免兒童最大利益原則適用上的困難,必須明確法官用以衡量兒童利益的標(biāo)準(zhǔn)。美國對“最大利益原則”的解釋是:通常被用于,當(dāng)法院經(jīng)過深思熟慮后,決定哪種處判決和哪種方式最適合于兒童,哪一方更適合于照顧孩子?！白畲罄妗钡臎Q定往往考慮一系列與兒童環(huán)境有關(guān)的因素以及讓兒童的潛能得到完全發(fā)揮。中國有學(xué)者將“兒童最大利益”歸納為:不僅考慮到兒童的近期利益,也考慮到其遠(yuǎn)期利益。不僅是物質(zhì)上的利益,還包括精神利益,它是一種綜合的利益。

“兒童最大利益”原則所體現(xiàn)的價(jià)值是將兒童從與成人對立的身份中解放出來,將其自然地看做人類的一份子,與成人一樣具有與生俱來的社會(huì)價(jià)值?！皟和畲罄妗痹瓌t強(qiáng)調(diào)將兒童作為獨(dú)立的權(quán)利主體來對待,承認(rèn)并尊重其獨(dú)立的權(quán)利,而并非將其視為父母的附屬品和權(quán)利的客體。當(dāng)然,考慮“兒童最大利益”時(shí)也應(yīng)兼顧其他群體的利益,如“英國1973年《婚姻訴訟法》有清晰的說明:子女并不是超越一切的,并不能凌駕于其他考慮之上,但是,它是首要的和最重要的考慮因素?！?/p>

二、離婚時(shí)直接撫養(yǎng)子女方確定的現(xiàn)實(shí)問題——以“兒童最大利益”原則考察

(一)立法上“兒童最大利益”的缺失

中國早在1990年就簽署了《兒童權(quán)利公約》,成為該公約較早的締約國之一。近年來隨著兒童權(quán)利意識的增強(qiáng),中國在涉及兒童利益的立法、司法中確立了“兒童優(yōu)先”。但“兒童優(yōu)先”并非等同于“兒童最大利益”?！皟和瘍?yōu)先”的參照物是成人,當(dāng)和成人的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí),優(yōu)先考慮兒童利益。而“兒童最大利益”不僅將兒童從與成人對立的二元關(guān)系中解放出來,還擴(kuò)大了其權(quán)利范圍,強(qiáng)調(diào)父母責(zé)任。在中國,不但“兒童最大利益”原則并沒有在《婚姻法》及其司法解釋、兒童權(quán)益保護(hù)法中確立,訴訟離婚中只輕描淡寫地規(guī)定“考慮子女意見”,協(xié)議離婚中完全不考慮子女意見,立法上存在“子女最大利益”缺失。

1.訴訟離婚。1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》(以下簡稱《子女撫養(yǎng)意見》)中第五條規(guī)定,父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的應(yīng)該考慮子女的意見。2006年修訂的《未成年人保護(hù)法》第52條第2款規(guī)定“人民法院審理離婚案件涉及未成年人子女撫養(yǎng)問題的,應(yīng)當(dāng)聽取有表達(dá)能力的未成年子女的意見,根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理”?？梢钥闯?2006年《未成年人保護(hù)法》與1993年《子女撫養(yǎng)意見》相比下的改變有兩點(diǎn):一是注意到并非只有父母雙方對未成年子女撫養(yǎng)權(quán)有爭議時(shí)才需要聽取兒童的意見;二是10周歲的硬性年齡設(shè)計(jì)不一定符合兒童意思表達(dá)的實(shí)際,不利于兒童真實(shí)意愿的表示,轉(zhuǎn)而規(guī)定:應(yīng)當(dāng)聽取有表達(dá)能力的未成年子女的意見?？梢?法律制度和程序設(shè)計(jì)上有一定進(jìn)步,但這就給司法實(shí)踐操作帶來麻煩:一是適用上的混亂;二是兒童面臨法官的詢問可能受傷更深;三是中國目前并沒有專門的機(jī)構(gòu)或人員從事調(diào)查獲取子女意愿的工作,因而實(shí)際上是由法官直接聽取子女的意愿,而法官只是法律問題的專家,卻不一定是兒童問題的專家,其對兒童最大利益的考慮很難做到調(diào)查清楚,考慮全面。

2.協(xié)議離婚。我國《婚姻法》第31條規(guī)定,婚姻登記機(jī)關(guān)在查明雙方確實(shí)是自愿并對子女財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時(shí),發(fā)給離婚證?？梢钥闯?父母只要協(xié)商一致,就可以離婚。而離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)的解決方案不一定最有利于兒童成長發(fā)展,并且兒童的意愿也得不到尊重與保護(hù);兒童的財(cái)產(chǎn)往往也歸為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配,兒童財(cái)產(chǎn)權(quán)通常得不到保護(hù)。一般情況下離婚父母對自己利益的關(guān)心往往超過對子女利益的關(guān)心,存在父母一方可能以子女利益換取自己利益的危險(xiǎn)。特別是雙方都爭養(yǎng)子女的情形,一方為了得到子女撫養(yǎng)權(quán),很有可能答應(yīng)對方有損子女利益的要求,比如不支付生活費(fèi),從而致使直接撫養(yǎng)方生活負(fù)擔(dān)加重,不利于離婚后子女生活穩(wěn)定和健康成長。如果將涉及子女利益的問題竟然完全交給父母決定而沒有任何監(jiān)督機(jī)制,子女利益完全沒有保障與救濟(jì),子女作為獨(dú)立權(quán)利主體的法律地位完全被抹殺,此時(shí)不存在“子女最大利益”。

(二)離婚時(shí)直接撫養(yǎng)子女一方確定上存在“父母本位”思想

我國《婚姻法》第36條第3款規(guī)定,離婚后,哺乳期內(nèi)的子女,以隨哺乳的母親撫養(yǎng)未原則。哺乳期后的子女,如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。因?yàn)椴溉槠趮雰旱奶厥庑枰?原則上由母親作直接監(jiān)護(hù)人?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》第1、2條規(guī)定:2周歲以下子女直接監(jiān)護(hù)不隨母親的特殊情況,其中包含母親有不適合撫養(yǎng)的疾病或不良習(xí)慣、自動(dòng)放棄監(jiān)護(hù)權(quán)、父母雙方協(xié)商三種情況?？梢?只要母親愿意可以不直接撫養(yǎng)2周歲以下的幼兒,法律不作任何干涉。按《子女撫養(yǎng)意見》規(guī)定,2周歲以后子女的撫養(yǎng)問題雙方不能達(dá)成協(xié)議時(shí)由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決,如果雙方撫養(yǎng)條件相同時(shí)考慮祖輩的撫養(yǎng)意愿和家族香火延續(xù)?，F(xiàn)實(shí)中城市夫妻離婚時(shí)大部分由母親直接撫養(yǎng)未成年子女,導(dǎo)致女性貧困化和貧困女性化問題。法律制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)忽視了兒童成長過程中父親和母親同樣的重要,重視父母利益、家族利益而輕視子女利益,是“父母本位”思想的反映。

(三)確定直接撫養(yǎng)方時(shí)重視物質(zhì)條件而忽視兒童的多種需要

實(shí)踐中如果離婚雙方對未成年子女監(jiān)護(hù)問題協(xié)議不成的,法官在判斷誰更具備監(jiān)護(hù)人條件的時(shí)候往往考慮的只是物質(zhì)條件,而忽視了兒童在成長過程中多種需要。子女在成長過程中存在著物質(zhì)、精神、教育等方面的基本需要,直接撫養(yǎng)方的自身各種條件應(yīng)能夠支持其較好地照顧子女和促進(jìn)子女的健康發(fā)展,才有利于子女最大利益保護(hù)。

三、對策與建議

(一)立法中明確規(guī)定“兒童最大利益”原則

《兒童權(quán)利公約》是國際公約,締約國具有法律上的約束力。我國既然是締約國,根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則,就應(yīng)積極履行條約義務(wù),并在司法實(shí)踐中貫徹。我國立法中應(yīng)當(dāng)明確:離婚時(shí)確定直接撫養(yǎng)權(quán)時(shí),在符合“子女最大利益”原則下依父母協(xié)商決定;未為協(xié)議或協(xié)議不成時(shí),由人民法院依未成年“子女最大利益”原則判決;父母雙方可以協(xié)商共同行使監(jiān)護(hù)權(quán);父或母一方對子女直接撫養(yǎng)的,另一方應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)不能免除。如果判決或協(xié)議不利于子女最大利益的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)及監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的請求或依職權(quán)為子女的利益改定。

(二)確定直接撫養(yǎng)方時(shí)“子女表達(dá)意愿”權(quán)利的設(shè)計(jì)

根據(jù)1989年《兒童權(quán)利公約》規(guī)定,兒童有權(quán)參與影響到他們自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英國學(xué)者道格拉斯(Douglas)指出:英國之所以在過去的三十年中,實(shí)施(由福利官員對家庭情況進(jìn)行報(bào)告)這一措施,是因?yàn)楦改覆灰欢偰艽矶鴥和淖罴牙?、雙方之間可以產(chǎn)生利益沖突這一立場越來越得到了承認(rèn)。英國1989年《兒童法》在利益清單中法院應(yīng)考慮的因素之一規(guī)定“有關(guān)子女的可確定的愿望和情感是根據(jù)子女的年齡和理解力來考慮的——把每個(gè)子女當(dāng)做人來看,通常,子女年齡越大,法院對其觀點(diǎn)越為重視⑤。實(shí)際操作中法院在處理此類案件時(shí)通常會(huì)受到社會(huì)專業(yè)組織的建議,比如:2001年4月1日成立的cafcass,專門為非協(xié)議離婚案件中兒童權(quán)益進(jìn)行評估,向法院提供建議。英國《兒童法》第41條、4第42條還規(guī)定了訴訟監(jiān)護(hù)人制度。訴訟監(jiān)護(hù)人代替子女出庭,并向法院提供意見。法官會(huì)權(quán)衡子女的最大福利,并作出判決。

筆者認(rèn)為,“子女表達(dá)意愿”權(quán)利的立法和司法規(guī)則應(yīng)當(dāng)如此設(shè)計(jì):

1.有表達(dá)能力不一定要求達(dá)到10歲,“7周歲”的未成年人也有一定的認(rèn)知和理解能力、表達(dá)能力。如果子女未滿7周歲,法院應(yīng)當(dāng)為其建立“最大利益”評估方案。2009年重慶出臺全國首個(gè)《未成年人民事審判規(guī)則(暫行規(guī)定)》根據(jù)規(guī)程,法院還將對不滿7周歲的未成年人無法表達(dá)意愿和感受的案件,或者法院根據(jù)在案證據(jù)及材料難以對涉案未成年人健康成長利弊做出判斷的案件,委托有關(guān)未成年人維權(quán)機(jī)構(gòu)完成訪視報(bào)告,并將其作為法官裁決參考資料。這是一個(gè)很好的開端。

2.建立訴訟人或訴訟監(jiān)護(hù)人制度。人應(yīng)當(dāng)收集兒童最大利益的信息,法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人或訴訟人(或稱訴訟監(jiān)護(hù)人)的選擇。

3.有表達(dá)能力的未成年人應(yīng)當(dāng)參與或人參與到與自己利益有關(guān)的一切司法、行政、執(zhí)法的程序中,包括剝奪不適格父母的監(jiān)護(hù)權(quán)、選任新的監(jiān)護(hù)人的法律程序。

4.協(xié)議離婚中父母協(xié)商時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮有表達(dá)能力的子女的意見。法官有權(quán)也有職責(zé)撤銷有損子女最大利益的離婚協(xié)議的效力。為確保子女最大利益的真正實(shí)現(xiàn),一些國家采取了積極措施,如規(guī)定行政機(jī)關(guān)法院對父母的協(xié)議有權(quán)進(jìn)行審查處理,例如《羅馬尼亞家庭法》規(guī)定,父母雙方就照管子女及承擔(dān)對子女撫養(yǎng)、教育等費(fèi)用問題達(dá)成的協(xié)議須經(jīng)法院批準(zhǔn)方能生效;《法國民法典》規(guī)定,法官如確認(rèn)協(xié)議對子女的利益保護(hù)不夠,得拒絕認(rèn)可。甚至還有一些國家對協(xié)議離婚的適用規(guī)定了一些限制條件,例如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》、《墨西哥民法典》均規(guī)定:要求辦理協(xié)議離婚的當(dāng)事人必須沒有子女。

5.10周歲以上的未成年人作為限制民事行為能力人,具有相應(yīng)的判斷能力。因此,除特殊原因外,法官不應(yīng)對10周歲以上未成年人做任何心理干預(yù),更不能輕易改變他們的選擇。

(三)直接撫養(yǎng)方確定堅(jiān)持“子女本位”

“近世的親子立法中注重子女利益之保護(hù),有轉(zhuǎn)為子女本位的趨勢”。⑥我國夫妻離婚時(shí)直接撫養(yǎng)子女一方的確定堅(jiān)持“子女本位”原則,有利于對作為婚姻家庭中弱者的子女最大利益的保護(hù)。

第一,2周歲以內(nèi)的子女,以隨母親直接撫養(yǎng)為原則,父親直接撫養(yǎng)為例外。2周歲子女隨母親生活從生理學(xué)上來說是有利于嬰兒的健康成長,加強(qiáng)嬰兒與母親的親情聯(lián)系更符合子女最大利益,但我國婚姻法中規(guī)定的哺乳期,相對來說不夠具體,不利于法院判決,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為“2周歲內(nèi)屬于哺乳期”。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定哺乳期父親監(jiān)護(hù)的例外情形:患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病,子女不宜與其共同生活的;有吸毒、賭博等惡習(xí),不利于子女身心健康的;有家庭暴力或虐待、遺棄行為,父方要求子女隨其生活的(現(xiàn)代親子法中更強(qiáng)調(diào)父母義務(wù)而不是父母權(quán)利,因此前述情形下母親可能會(huì)構(gòu)成違法犯罪);有其他不利于子女身心健康情形等。

第二,2周歲以上的子女的監(jiān)護(hù)以協(xié)商確定為原則,判決確定為例外。立法上取消考慮香火承繼的因素來確定直接撫養(yǎng)一方的規(guī)定,在雙方未能達(dá)成協(xié)議或協(xié)議不成時(shí),由人民法院根據(jù)未成年子女最佳利益及雙方的具體情況判決。

第三,立法應(yīng)重視兒童成長中父母同等重要,明確未直接撫養(yǎng)一方父或母的探望權(quán)既是權(quán)利,也是義務(wù),改變基于父母意愿的單向探望,實(shí)現(xiàn)“子女本位”下的兒童最大利益。

民法典未成年保護(hù)法范文第3篇

關(guān)鍵詞： 居住權(quán) 物權(quán)法 制度研究

一、居住權(quán)的概念、特征

居住權(quán)的內(nèi)涵十分豐富，在國際公約及憲法中，通常的表述是居住的權(quán)利或稱住房權(quán)、住宅權(quán)。在私法領(lǐng)域，居住他人房屋的權(quán)利可由兩種法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)，一種是通過物權(quán)法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)，即產(chǎn)生作為他物權(quán)的居住權(quán)；另一種是通過債權(quán)法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)，即產(chǎn)生承租權(quán)、借用權(quán)等。

考察近現(xiàn)代各國立法，可以發(fā)現(xiàn)居住權(quán)有如下共性：居住權(quán)是建立在他人房屋基礎(chǔ)上的他物權(quán)、用益物權(quán)；是為特定人設(shè)立的，不得轉(zhuǎn)讓與繼承。居住權(quán)人只能由特定自然人享有，法人、其他組織等不能享有居住權(quán)；其設(shè)立目的只是居住，是為滿足特定自然人的生活用房的需要而設(shè)定的權(quán)利；居住權(quán)具有無償性。

二、在我國物權(quán)法中創(chuàng)設(shè)居住權(quán)沒有必要

（一）從立法背景來看，我國沒有設(shè)立居住權(quán)的土壤。

居住權(quán)作為人役權(quán)的一種，最早起源于羅馬法。其設(shè)立的初衷是為了在家長亡故時(shí)，通過遺囑將某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的收益、使用權(quán)遺贈(zèng)給需要照顧的人，使某些沒有繼承權(quán)的家庭成員，特別是繼承權(quán)被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得基本的生活場所的保障。

我國《繼承法》第9條規(guī)定：“繼承權(quán)男女平等?！钡?0條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母?！庇缮鲜鲆?guī)定可知，夫妻相互有繼承權(quán)。配偶、父母和子女，同為第一順序法定繼承人。此外，《婚姻法》還規(guī)定了子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)。子女履行贍養(yǎng)義務(wù)，當(dāng)然要解決父母的居住問題?？梢姡谏鐣?huì)中，父母的居住及喪夫的寡母的居住，在法律上都有充分的保障，因此，居住權(quán)制度的設(shè)立就沒有必要了。

（二）從邏輯上看，單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)難以融入我國的物權(quán)法體系。

《法學(xué)階梯》對居住權(quán)設(shè)立作了以下規(guī)定：“居住權(quán)是受遺贈(zèng)人終身享有的權(quán)利：不能將居住權(quán)贈(zèng)與或者轉(zhuǎn)讓給他人，居住權(quán)不因未行使或者人格減等而消滅，對享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，不僅自己可以于其過活，而且可以將之租于他人?！?/p>

我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的框架之下，將居住權(quán)歸于用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。我認(rèn)為，這種說法甚為不妥。其一，羅馬法對用益權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定，而居住權(quán)總是存在于用益權(quán)―使用權(quán)―居住權(quán)這樣一個(gè)權(quán)利梯隊(duì)之中，使居住權(quán)難以逃脫這一范疇而獨(dú)立存在。其二，用益物權(quán)包括地役權(quán)、基地使用權(quán)、典權(quán)等，這些權(quán)利都是為經(jīng)濟(jì)目的而設(shè)立的，如果將居住權(quán)置于用益物權(quán)之中，則會(huì)顯得不協(xié)調(diào)。我國新頒布的物權(quán)法最終刪除了有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定，我認(rèn)為也可能與此有關(guān)。

（三）從現(xiàn)實(shí)來看，居住權(quán)制度在我國可為其他制度所取代。

一些學(xué)者考慮在我國設(shè)立居住權(quán)制度，其目的就是為了保障離婚時(shí)弱勢一方、父母、未成年人及保姆等人的權(quán)益，即認(rèn)為居住權(quán)制度適用的空間是很大的。實(shí)際上并非如此。現(xiàn)針對這四種類型的人分別進(jìn)行分析，以說明居住權(quán)在我國實(shí)際上已經(jīng)沒有設(shè)立的必要。

1.在離婚時(shí)夫妻中的任何一方都有可能成為弱勢的一方。針對離婚時(shí)處于弱勢一方的住房問題，我國《婚姻法》第四十二條及其解釋（一）第二十七條均明確規(guī)定了離婚時(shí)弱勢一方取得房屋居住權(quán)或者房屋所有權(quán)的權(quán)利。因此可以說，我國《婚姻法》及司法解釋的規(guī)定已經(jīng)足以解決離婚時(shí)弱勢一方所處的境地，為之設(shè)立居住權(quán)沒有必要。

2.梁慧星教授認(rèn)為德、法民法典最初規(guī)定居住權(quán)是為了解決男女不平等所帶來的養(yǎng)老問題，才創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)。而我國很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產(chǎn)。同時(shí)，還規(guī)定了子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)。所以在社會(huì)中，父母居住不發(fā)生任何的問題。而且，從國外和我國的現(xiàn)狀看，家庭的撫養(yǎng)、養(yǎng)老等問題越來越多地由社會(huì)福利、社會(huì)保險(xiǎn)來完成。另外，隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權(quán)化，上述情形發(fā)生的可能性不斷降低。

3.《民法通則》第十六條、第十八條對未成年人的監(jiān)護(hù)人及監(jiān)護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定。在《民通意見》中“關(guān)于監(jiān)護(hù)問題”對未成年人的監(jiān)護(hù)人的職責(zé)作了進(jìn)一步的規(guī)定。此外，我國的《婚姻法》、《繼承法》及《未成年人權(quán)益保護(hù)法》等均對未成年人的權(quán)利進(jìn)行了設(shè)定。這些法條的規(guī)定實(shí)際上以不同的調(diào)整方式對未成年人進(jìn)行了保護(hù)，任何導(dǎo)致未成年人流離失所的行為都是觸犯法律的行為，也必將受到法律的制裁。

4.隨著人們生活節(jié)奏的加快，上班族為擺脫煩瑣家務(wù)事帶來的困擾，請家政服務(wù)員幫忙料理已成平常事。但使用保姆的家庭在家庭總數(shù)中只占少數(shù)，我認(rèn)為現(xiàn)有的要為保姆這類群體設(shè)立居住權(quán)的情況少之又少，雇主如果對于保姆實(shí)在有深厚的情感，就可以以遺贈(zèng)的方式將房屋所有權(quán)贈(zèng)與保姆，也可以附條件的遺囑或者遺贈(zèng)的方式為保姆保留居住權(quán)。

綜上所述，我認(rèn)為居住權(quán)制度本身即使在當(dāng)今社會(huì)中也有一定的價(jià)值，但是，國家既然已經(jīng)規(guī)定了可以代替居住權(quán)的法律，從立法技術(shù)結(jié)構(gòu)上來講，從居住權(quán)制度與附條件的房屋買賣、附條件的遺囑、遺贈(zèng)及相關(guān)法條的規(guī)定來看，既然已經(jīng)采用了后者，前者就可以舍棄，以避免立法資源的浪費(fèi)。

參考文獻(xiàn)：

［1］屈茂輝.論人役權(quán)的現(xiàn)代意義.金陵法律評論，2002：55-66.

民法典未成年保護(hù)法范文第4篇

    一、歸責(zé)原則選擇的標(biāo)準(zhǔn)

    (一)歸責(zé)原則選擇的意義

    所謂“歸責(zé)”(Imputation),既確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任。歸責(zé)原則(criterion of liablity),是指以何種根據(jù)確認(rèn)和追究行為人的民事責(zé)任,它是在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下,為確定侵權(quán)行為所造成的損害是否需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)則。[1]

    王利明教授認(rèn)為:侵權(quán)法的歸責(zé)原則,實(shí)際上是歸責(zé)的規(guī)則,它是確定行為人侵權(quán)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),也是貫徹于整個(gè)侵權(quán)行為法之中,并對各個(gè)侵權(quán)法規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。一定的歸責(zé)原則直接體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的侵權(quán)立法政策,同時(shí)又集中表現(xiàn)了侵權(quán)法的規(guī)范功能。[2]

    王利明認(rèn)為我國應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任(無過錯(cuò)責(zé)任)作為兩項(xiàng)基本的歸責(zé)原則,而以公平原則為補(bǔ)充,以絕對的無過錯(cuò)原則為例外的多元?dú)w責(zé)體系。[3]不同的歸責(zé)原則在責(zé)任構(gòu)成要件及責(zé)任后果上均存在差別,因此,適用不同的歸責(zé)原則會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果,也會(huì)實(shí)現(xiàn)不同的價(jià)值,具體表現(xiàn)在:

    首先,過錯(cuò)的證明責(zé)任不同。無過錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任及絕對的無過錯(cuò)責(zé)任適用于法律規(guī)定情況,無需舉證證明加害人有錯(cuò),過錯(cuò)責(zé)任則必須證明加害人的過錯(cuò)。因此,無過錯(cuò)責(zé)任通常考慮到受害人的舉證困難,體現(xiàn)了特殊類型案件對受害人的保護(hù)。

    其次,賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)不同。在過錯(cuò)責(zé)任中,原則上適用完全賠償原則,但在無過錯(cuò)責(zé)任中,可能對最高賠償額進(jìn)行限制,例如國際貨物航空及海運(yùn)均有此限制。而絕對的無過錯(cuò)責(zé)任均有賠償限額規(guī)定,如機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)等。就賠償標(biāo)準(zhǔn)而言,絕對的無過錯(cuò)責(zé)任不考慮雙方過失,不進(jìn)行過失相抵,公平責(zé)任是酌情賠償,無過錯(cuò)責(zé)任可進(jìn)行過失相抵,但出于對受害人的保護(hù),通常相抵程度不及過錯(cuò)責(zé)任,而過錯(cuò)責(zé)任則完全以雙方過錯(cuò)確定責(zé)任大小。過錯(cuò)責(zé)任可通過證明自己無過錯(cuò)而免責(zé),而無過錯(cuò)責(zé)任,即使無過錯(cuò)也不能免責(zé),除非出現(xiàn)法定事由。[4]

    總之,不同的歸責(zé)原則,體現(xiàn)了立法者不同的理念及價(jià)值選擇,也達(dá)到了不同的法律效果與社會(huì)效果,是侵權(quán)行為法理論與實(shí)踐必須首先應(yīng)予關(guān)注的問題。

    (二)未成年人侵權(quán)歸責(zé)原則的選擇標(biāo)準(zhǔn)

    未成年人侵權(quán)歸責(zé)原則的確定是立法者基于我國國情及法制理念所作的選擇。正確的歸責(zé)原則的確定,不但應(yīng)保護(hù)未成年利益,有利于其成長,而且要切實(shí)保護(hù)被侵權(quán)人合法權(quán)益。因此,筆者認(rèn)為,未成年人歸責(zé)原則的選擇應(yīng)遵循如下原則:

    1、特殊、優(yōu)先保護(hù)原則。

    《未成年人保護(hù)法》第3條第1款規(guī)定,國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù),保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。對未成年人給予特殊、優(yōu)先保護(hù),即“未成年人優(yōu)先”原則。其基本含義是指,對未成年人的權(quán)利,對未成年人的生存、發(fā)展和保護(hù),國家和社會(huì)都要予以高度重視。無論在什么情況下,任何組織和個(gè)人都應(yīng)把未成年人放在最優(yōu)先考慮的地位。

    2、適應(yīng)未成年人身心發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn),有利于其成長。

    未成年人的身心發(fā)展包括兩個(gè)方面:身體的發(fā)展(結(jié)構(gòu)形態(tài)與生理機(jī)能)和心理的發(fā)展(認(rèn)識能力和心理特性、知識技能和思想品德)。未成年人正處于成長中,在生理、心理上與成年人有著本質(zhì)的不同。未成年人的身心發(fā)展有著自己的規(guī)律和特點(diǎn)。未成年人的身心發(fā)展要遵循這些共同的規(guī)律,這些規(guī)律制約著我們的司法工作?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》總則中規(guī)定了遵循未成年人保護(hù)工作應(yīng)遵循適應(yīng)未成年人身心發(fā)展規(guī)律和特點(diǎn)的原則,在司法保護(hù)一章中規(guī)定,“未成年人的合法權(quán)益受到侵害,依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)審理,并適應(yīng)未成年人生理、心理特點(diǎn)和健康成長的需要,保障未成年人的合法權(quán)益?！薄肮矙C(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件和涉及未成年人權(quán)益保護(hù)案件,應(yīng)當(dāng)照顧未成年人身心發(fā)展特點(diǎn),尊重他們的人格尊嚴(yán),保障他們的合法權(quán)益,并根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理?！?/p>

    3、教育與保護(hù)相結(jié)合。 [5]

    教育和保護(hù)是未成年人保護(hù)工作的兩個(gè)主旋律,相互結(jié)合,相輔相成,不能只講保護(hù),忽視教育,也不能忽視保護(hù),只講教育。未成年人身心正處于發(fā)展過程之中,容易接受新事物,是受教育的最佳階段。必須通過教育才能使其成為社會(huì)所需要的人才,并且通過對未成年人的教育,可以使未成年人的身心得到發(fā)展,促使其完善。但是教育不等于對未成年人的保護(hù),也不能取代對未成年人的保護(hù)。因此,在對未成年人進(jìn)行教育的同時(shí),還需要全社會(huì)給予未成年人保護(hù)。在選擇保護(hù)手段時(shí),要同時(shí)考慮教育的因素,在實(shí)現(xiàn)保護(hù)的同時(shí)促進(jìn)教育而不能忽視甚至對教育產(chǎn)生負(fù)面影響。也就是說要把保護(hù)措施和教育措施有機(jī)地結(jié)合起來,融保護(hù)于教育之中,在保護(hù)中加強(qiáng)教育,切實(shí)貫徹教育與保護(hù)相結(jié)合的原則。對未成年人侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)予以兼顧。

    4、兼顧被侵權(quán)人利益。

    合法權(quán)益受保護(hù)是法的題中之意,也是法治的必然要求。私權(quán)神圣,指民事權(quán)利受到法律了的充分保護(hù),任何人以及任何權(quán)利非依正當(dāng)法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。所有私權(quán)皆平等地受到民法的保護(hù),神圣而不可侵犯。當(dāng)任何私權(quán)遭受侵害時(shí),應(yīng)平等受到保護(hù),不能僅顧及到對未成年人利益的保護(hù)而對此有所忽視。

    二、國外相關(guān)理論及規(guī)定

    對于因無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害而引起的民事責(zé)任,世界上許多國家的法律都做了相關(guān)規(guī)定,學(xué)說觀點(diǎn)不一,歸納起來主要有以下幾種:

    (一)未成年人責(zé)任:

    1、過錯(cuò)責(zé)任原則

    過錯(cuò)責(zé)任原則,顧名思義,即以行為人的過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任要件的歸責(zé)原則。作為侵權(quán)法的一般歸責(zé)原則,過錯(cuò)責(zé)任原則得到了許多國家立法的肯定。在德國法里,凡有意志之人均對自己過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任,正如耶林所說“不是損害而是過錯(cuò)造成了責(zé)任”[6]。關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則,各國分歧不大,學(xué)界爭論的焦點(diǎn)主要集中在采取主觀過錯(cuò)主義還是客觀過錯(cuò)主義上。在傳統(tǒng)民法理論上,主觀過錯(cuò)主義一直占據(jù)主導(dǎo)地位。主觀過錯(cuò)主義強(qiáng)調(diào)行為人主觀上的故意或過失,過錯(cuò)是指行為人主觀意志支配的外在行為,是行為人的意志狀態(tài)和違法行為的統(tǒng)一。要追究行為人的責(zé)任,就必須以行為人具備一定的能夠預(yù)見行為結(jié)果的最低限的智能和判斷能力為前提。這種能夠預(yù)見行為結(jié)果的最低限的智能和判斷能力即為民事責(zé)任能力。隨著社會(huì)的發(fā)展,主觀過錯(cuò)主義由于過度關(guān)注行為人的內(nèi)心狀態(tài)而被認(rèn)為于保護(hù)受害人的合法權(quán)益不利,自19世紀(jì)80年代以來,主觀主義出現(xiàn)了客觀化的趨向。客觀過錯(cuò)主義認(rèn)為責(zé)任是基于客觀的不當(dāng)行為,而與過錯(cuò)無關(guān)。法國民事法律規(guī)定,未成年人的民事責(zé)任不再依據(jù)其辨別能力,而是依據(jù)法官在特定案例中所創(chuàng)造的判例法。

    由此可見,無論是主觀過錯(cuò)主義還是客觀過錯(cuò)主義,其目的都是為了探求未成年人從事侵權(quán)行為時(shí)的過錯(cuò)的心理狀態(tài),只是認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有所不同而已。

    2、公平責(zé)任原則

    公平責(zé)任原則即指:“在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯(cuò),但是按照法律規(guī)定又不能適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下,由人民法院根據(jù)公平的觀念,在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上,判令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償。”[7]在法律沒有規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則,而適用過錯(cuò)責(zé)任原則又對受害人顯失公平時(shí),依公平原則在當(dāng)事人之間分配損害的歸責(zé)原則。它與過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則被譽(yù)為世界上多數(shù)國家的侵權(quán)行為法的三大基本歸責(zé)原則,公平責(zé)任原則主要在英美法系通行,在德國和奧地利等國也被采用,通常是作為彌補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任原則適用的不足而存在的,一般也有一定的范圍。[8]當(dāng)無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時(shí),因其無民事責(zé)任能力,當(dāng)無民事責(zé)任的產(chǎn)生,此時(shí)若監(jiān)護(hù)人已盡必要之注意義務(wù),按照德國法,監(jiān)護(hù)人責(zé)任也無從發(fā)生,這時(shí)受害人便得不到賠償。故此,《德國民法典》第829條規(guī)定:“受害人如不能由有監(jiān)督義務(wù)的第三人取得其損害賠償,依據(jù)情況特別是當(dāng)事人間關(guān)系,依公平原則要求作某種賠償時(shí),在賠償不妨礙加害人保持與自己地位相當(dāng)?shù)纳?jì)并履行法律上的撫養(yǎng)義務(wù)所需資金限度內(nèi),加害人仍應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)”,以衡平事由當(dāng)事人間利益。我國臺灣“民法”第187條第3項(xiàng)也有類似規(guī)定:“如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí),法院因被害人之聲請,得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況,令行為人為全部或一部之損害賠償”。有學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定是無過錯(cuò)責(zé)任,但王澤鑒認(rèn)為是公平責(zé)任。[9]

    然而,隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展,公平責(zé)任原則的適用卻越發(fā)為人們所詬病。首先,“公平”作為一種價(jià)值判斷,本身就具有很多不確定的因素,受法律文化、社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度等多方面因素的影響。因此,在司法實(shí)踐中,該公平責(zé)任原則的適用范圍和條件更多地依賴于法官的自由裁量。由于對公平責(zé)任原則的理解本身就存在著偏差與分歧,致使公平責(zé)任原則的理解與適用在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一定程度的隨意性。而這種隨意性進(jìn)一步導(dǎo)致了公平責(zé)任原則在司法實(shí)踐中的濫用,使這一原則越發(fā)背離了它維護(hù)公平正義的初衷。其次,就個(gè)人不當(dāng)行為的責(zé)任而言,公平責(zé)任原則所考慮的不再是當(dāng)事人的行為,也不是特定的事故原因,而是當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況,如加害人特別富有,而受害人又特別貧困,公平責(zé)任原則則可能例外的要求對損失予以賠償,如此一來,極有可能導(dǎo)致過錯(cuò)責(zé)任原則功能之喪失,也不利于引導(dǎo)、規(guī)范人們的行為。因此,公平責(zé)任適用范圍應(yīng)嚴(yán)格限制。

民法典未成年保護(hù)法范文第5篇

[關(guān)鍵詞]胎兒；民事權(quán)利能力；胎兒利益保護(hù)

一、胎兒概述

我國法律目前沒有對胎兒進(jìn)行明確的定義。醫(yī)學(xué)界對胎兒定義為“受孕12周起，四肢都能清晰可見，手足已經(jīng)分化出來的胎體”，并將胎兒的發(fā)育分成三個(gè)階段，分別為：受精卵期、胚胎期、胎兒期。目前法學(xué)界學(xué)者對何為法律上的“胎兒”持不同的觀點(diǎn)，但主流觀點(diǎn)為提出的，將法律上的胎兒界定為以與卵子結(jié)合開始，直到出生前為止的整個(gè)時(shí)間段，包含胎兒發(fā)育的三個(gè)階段。胎兒的正常發(fā)育對每個(gè)家庭都具有重要意義，理應(yīng)受到法律保護(hù)。除試管嬰兒培育期間，胎兒都依附于母親體內(nèi)，與母體保持著極其親密的關(guān)系，是一種存活于母體中的非獨(dú)立生命體。將胎兒作為一個(gè)法律主體保護(hù)，賦予其民事權(quán)利能力，還是將胎兒和母親看做一個(gè)整體，將胎兒的權(quán)利由其母代為行使，有待商榷。胎兒并不是嚴(yán)格意義上的人，因此不能賦予胎兒以絕對的主體資格，對胎兒的利益該如何保護(hù)，筆者認(rèn)為可以借鑒外國對胎兒利益保護(hù)的立法經(jīng)驗(yàn)來對我國此方面進(jìn)行完善。

二、胎兒權(quán)利能力立法模式概述

國外規(guī)定胎兒權(quán)利能力的立法模式總體來說可分為總括保護(hù)主義、個(gè)別保護(hù)主義、絕對不保護(hù)主義三種。

（一）總括保護(hù)主義

此類立法的特點(diǎn)為，但凡涉及胎兒利益保護(hù)時(shí)，在通常情況下將胎兒視為已經(jīng)出生并賦予其民事權(quán)利能力；若胎兒出生為死胎，溯及到受孕時(shí)喪失權(quán)利能力。此模式以瑞士、意大利民法為代表?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定：“胎兒，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《意大利民法典》規(guī)定：“人的權(quán)利能力始于出生。法律承認(rèn)的胎兒權(quán)利的取得，以出生為條件……”。

（二）個(gè)別保護(hù)主義

此類立法的特點(diǎn)為基本不認(rèn)可胎兒具有權(quán)利能力，但在個(gè)別情況下對胎兒給予一定的保護(hù)。德國、日本、法國都采取此種立法模式。例如《德國民法典》規(guī)定：“在繼承開始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始已出?！薄度毡久穹ǖ洹芬?guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！薄疤壕屠^承視為已出生。前款規(guī)定，不適用于胎兒以死體出生情形?！薄斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“尚未受胎者，不得為繼承人?！薄皟H需在生前贈(zèng)與之時(shí)已經(jīng)受孕的胎兒，即有能力接受生前贈(zèng)與?！蔽覈骂C布的《民法總則》也借鑒了此種立法模式對胎兒的民事權(quán)利能力進(jìn)行了總的規(guī)定，對胎兒的保護(hù)力度較之以前有較大增強(qiáng)。

（三）絕對不保護(hù)主義

此類立法的特點(diǎn)為完全否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。前蘇聯(lián)和我國《民法通則》采取了此種立法體例。我國《民法通則》規(guī)定：“公民的權(quán)利能力始于出生，終于死亡”。雖然胎兒不具有權(quán)利能力，但在我國《繼承法》第二十八條中允許胎兒繼承相應(yīng)的遺產(chǎn)份額，為胎兒設(shè)置了“特留份”，體現(xiàn)了我國對胎兒利益的保護(hù)。

三、完善我國胎兒民事權(quán)益保護(hù)制度的建議

我國新頒布的《民法總則》總體上不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，但規(guī)定在保護(hù)胎兒權(quán)益的情況下使其具有權(quán)利能力，這種立法符合上文所列舉的“個(gè)別保護(hù)主義”模式?！睹穹倓t》雖然對胎兒的權(quán)利能力進(jìn)行了總的規(guī)定，填補(bǔ)了之前法律的不足，大大地強(qiáng)化了對胎兒的保護(hù)力度，但是在具體環(huán)節(jié)上仍存在大量空白以及不完善之處，需要進(jìn)行規(guī)定和補(bǔ)充。

（一）生命權(quán)

胎兒是否具有生命權(quán)是目前我國學(xué)界爭議較大的問題。當(dāng)前我國胎兒的生命權(quán)益遭受侵害的案件日益增多，但是對胎兒生命權(quán)益保護(hù)的法律制度卻存在缺位，我國應(yīng)該及時(shí)制定相應(yīng)的法律對胎兒的生命權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有限度地承認(rèn)胎兒的生命權(quán)。我國已經(jīng)開始實(shí)行全面放開二孩的政策，且近年來故意或過失傷害導(dǎo)致胎兒死亡的案例頻發(fā)，因此國家立法機(jī)關(guān)需盡快完善相關(guān)的法律法規(guī)。比如，可對胎體發(fā)育的時(shí)間段進(jìn)行一定的劃分，有限度地允許墮胎行為。例如，如果胎體在發(fā)育12周內(nèi)孕婦因身體、生活等合法、合理原因需要墮胎，受到法律的允許及保護(hù)；若胎體已在孕婦體內(nèi)發(fā)育超過12周，因其已經(jīng)基本分化成人的形態(tài)，已由一般的生命體向人類轉(zhuǎn)化，若此時(shí)再進(jìn)行墮胎，有違人道主義精神，此種情況下只有在胎兒的存在嚴(yán)重影響孕婦生命權(quán)、健康權(quán)時(shí)，才能被法律允許終止胎兒的生命，否則禁止對發(fā)育超過12周的胎體進(jìn)行墮胎。

（二）健康權(quán)及其損害賠償請求權(quán)

胎兒在母體內(nèi)受到不法侵害致使其出生后身體機(jī)能受到損害，即胎兒的健康權(quán)受到侵害時(shí)，其本人是否有權(quán)利向法院提訟請求損害賠償是胎兒是否享有健康權(quán)的關(guān)鍵和核心。我國一直以來并不承認(rèn)胎兒的健康權(quán)，對胎兒在母體期間身體遭受的損害以其母親自身的健康權(quán)受損為由向法院提訟，獲得相應(yīng)賠償。但如此規(guī)定并不足以全面保護(hù)胎兒的健康權(quán)益，筆者認(rèn)為我國應(yīng)在承認(rèn)胎兒的健康權(quán)的同時(shí)應(yīng)分以下幾種具體情況對胎兒的人身損害賠償請求權(quán)進(jìn)行規(guī)定：第一，若胎兒活體出生并在胎兒期間其健康權(quán)遭受損害的情況下，出生后侵害行為所帶來損害后果能立即確定的，嬰兒可以以自己的名義獨(dú)立向損害人提起損害賠償請求，由法定人代為行使權(quán)利，而不僅僅是由其母代為行使。因?yàn)樵趯?shí)踐中，這種情況下其母親的健康權(quán)有可能遭受損害甚至死亡的，如此規(guī)定可以全面保護(hù)胎兒的權(quán)益。第二，若胎兒活體出生并在胎兒期間其健康權(quán)受損，出生后因侵害行為所帶來的損害后果并不能馬上確定的，損害賠償請求權(quán)可以分以下兩種情況進(jìn)行主張：1.若損害后果在其未成年時(shí)期確定或者其成年后因侵害行為導(dǎo)致其成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，被侵權(quán)人可以以自己的名義主張損害賠償請求權(quán)，其法定人代為行使訴訟權(quán)利；若損害后果在其成年時(shí)期確定且被侵害人為完全民事行為能力人，由其自己向侵害人主張損害賠償請求權(quán)。2.胎兒因遭受損害出生為死體的，由胎兒的法定人代為行使請求權(quán)。另外，鑒于胎兒健康權(quán)的認(rèn)定需在其出生后進(jìn)行全面的體檢和觀察，時(shí)間相對較長，或發(fā)現(xiàn)健康權(quán)受損已在若干年后，因此應(yīng)延長其追償權(quán)的訴訟時(shí)效并保留發(fā)現(xiàn)健康權(quán)受損后進(jìn)行訴訟的權(quán)利。

（三）財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)

我國《繼承法》第二十八條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按法定繼承辦理。”此處規(guī)定為胎兒的“特留份”制度，體現(xiàn)了對胎兒利益保護(hù)的立法目的。根據(jù)我國《民法總則》的最新規(guī)定，筆者認(rèn)為可以對《繼承法》第二十八條進(jìn)行修改，使其更能體現(xiàn)立法目的，同時(shí)讓人民群眾對立法宗旨加深理解。例如，在本條文中直接規(guī)定胎兒的民事權(quán)利能力以及若胎兒出生為死體的按照法定繼承辦理等。

（四）受撫養(yǎng)權(quán)

受撫養(yǎng)權(quán)是親屬權(quán)中最重要的派生身份權(quán)，關(guān)系到親屬一方的生存、健康問題。我國親屬法律關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)，主要包括：第一，父母對尚無獨(dú)立生活能力的成年子女，仍需盡撫養(yǎng)義務(wù)，至其有獨(dú)立生活能力時(shí)止。第二，因離婚等原因而喪失親權(quán)的父母一方或雙方,對于其無親權(quán)的未成年子女，應(yīng)繼續(xù)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。關(guān)于胎兒的受撫養(yǎng)權(quán)問題，通常來說爭議最大的莫過于對胎兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人，在遭受他人的侵權(quán)行為后導(dǎo)致其失去了撫養(yǎng)能力或因侵權(quán)行為致死的，胎兒是否有權(quán)利向侵害人提出撫養(yǎng)費(fèi)賠償?shù)膯栴}。筆者認(rèn)為，既然我國為保護(hù)胎兒權(quán)益承認(rèn)了胎兒的民事權(quán)利能力，而因侵害人的侵害行為致使胎兒本應(yīng)得到的受撫養(yǎng)權(quán)喪失，損害胎兒的合法權(quán)益，因此對于胎兒的撫養(yǎng)人因侵害人的侵害行為導(dǎo)致胎兒的受撫養(yǎng)權(quán)喪失應(yīng)以胎兒的名義由其法定人提起撫養(yǎng)費(fèi)損害賠償請求。因此我國應(yīng)盡快出臺相應(yīng)法律法規(guī)，規(guī)定胎兒的撫養(yǎng)義務(wù)人的范圍、撫養(yǎng)義務(wù)的構(gòu)成要件、撫養(yǎng)義務(wù)人的順序以及胎兒的撫養(yǎng)費(fèi)損害賠償?shù)认嚓P(guān)法律制度。

（五）純獲利益權(quán)

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》規(guī)定了無民事權(quán)利能力人、限制民事權(quán)利能力人的純獲利益權(quán)，對于保護(hù)無民事權(quán)利能力人、限制民事行為能力人權(quán)益取得了積極的社會(huì)影響。關(guān)于胎兒權(quán)益的保護(hù)，筆者認(rèn)為可借鑒我國對于無民事權(quán)利能力人、限制民事行為能力人保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行立法嘗試。鑒于胎兒不可能對遺贈(zèng)產(chǎn)生任何形式的表示，無法滿足我國《繼承法》中規(guī)定的受遺贈(zèng)人須于兩個(gè)月內(nèi)作出表示的條件，因此筆者認(rèn)為若遺囑明確表示將遺產(chǎn)贈(zèng)與胎兒或行為人明確表示將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與胎兒的，其法定代表人應(yīng)按照法律規(guī)定進(jìn)行明確表示，保證胎兒的合法權(quán)益，對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行妥善保管并禁止進(jìn)行對胎兒不利的處分財(cái)產(chǎn)的行為。

四、結(jié)語