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國際私法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協(xié)調(diào)

傳統(tǒng)國際私法普遍被認為是強調(diào)法律關(guān)系與其“本座”之間的固定聯(lián)結(jié)，20世紀與21世紀之交，隨著國際經(jīng)濟交往和國際民事關(guān)系的發(fā)展，標志著人類社會將從內(nèi)部的連綿不斷的戰(zhàn)爭、對抗與殘殺轉(zhuǎn)入到真正作為一個整體，通過各種協(xié)商、協(xié)調(diào)與合作的機制，謀求全人類共同、全面、持續(xù)的發(fā)展。傳統(tǒng)國際私法已不能完全適應(yīng)新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學(xué)者的批判與非難。當今的國際私法在，保持傳統(tǒng)基本框架的基礎(chǔ)上，進行了重大改革，必然導(dǎo)致國際私法的地位與作用的變化與演進。

21世紀國際私法在整個國際法律體系中的地位將不斷提升

國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是與國際經(jīng)濟文化交流日益發(fā)展，而各國法律規(guī)定又不盡相同的歷史事實相聯(lián)系的。早在十三世紀，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經(jīng)濟貿(mào)易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關(guān)系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發(fā)生的爭議問題。于是，在對羅馬法進行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學(xué)說-法則區(qū)別說。繼之而起的歐美大陸的資產(chǎn)階級革命等等眾多因素為國際私法的發(fā)展，創(chuàng)新，完善創(chuàng)造了條件。歷史事實表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。由此看來，國際私法的產(chǎn)生和存在是有其歷史價值的，是一個國家不可缺少的法律部門。

當今，國際經(jīng)濟一體化的趨勢與國際大市場的不斷發(fā)展，必然要求建立與之相適應(yīng)的國際法律環(huán)境。這種國際法律環(huán)境，一部分由國際公法所構(gòu)成-它保障國際政治新秩序的確立和運作；一部分由國際經(jīng)濟法所構(gòu)成-它保障國際經(jīng)濟新秩序的確立和運作；一部分毫無疑問，當由國際私法所構(gòu)成-它保障國際民商新秩序的確立和運作。國際私法的存在正是國際社會在新時期人類整體意識得到發(fā)展的必然產(chǎn)物。

而在當代國際私法的演進過程中，社會主義國家的國際私法的出現(xiàn)，打破了西方國家的國際私法一統(tǒng)天下的局面。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著發(fā)展中國家的崛起，許多發(fā)展中國家建立和健全了自己的國際私法；同時，經(jīng)濟的聯(lián)系，科技的進步，交通的發(fā)達以及政治的協(xié)調(diào)使得人類的聯(lián)系更密切，國際民商事交往更加頻繁。在這種情況下，各國國際私法日益趨同，國際私法的統(tǒng)一運動風(fēng)起云涌。而且，國際私法學(xué)說百家爭鳴，不斷推動著國際私法立法和司法實踐的改革和創(chuàng)新。

隨著全球經(jīng)濟的迅速發(fā)展和科技技術(shù)的突飛猛進，在經(jīng)濟全球化的趨勢中，國際私法的發(fā)展勢態(tài)越來越強，全球性規(guī)范沖突進一步加劇，而實體統(tǒng)一法又遠為達到可以在所有問題上協(xié)調(diào)各國于沖突的程度同時新的問題又將不斷出現(xiàn)，更何況還有一些國家尚未加入世界貿(mào)易組織。[1]而此時，國際私法作為國際民商事法律關(guān)系的調(diào)整器和劑，在國際社會生活中的作用和地位正在加強，并且日益受到人們的重視。

和平與發(fā)展仍是當今世界的主題。盡管國際社會仍然充滿著尖銳的矛盾和對立，但是，國際社會各國之間的聯(lián)系和交往更加密切，相互依賴和需要大大加強，共同關(guān)心的問題越來越多，和平于發(fā)展一成為時代的最強音。國際社會內(nèi)部的矛盾和對立已不在是主要方面，而國際社會的統(tǒng)一性，整體性則起決定性作用。國際社會的這種發(fā)展趨勢表明，全球化趨勢是人類社會謀求共同發(fā)展何共同利益的一種必然結(jié)果。所以，在下一個世紀，各國經(jīng)濟的互補性和依賴性日益增強，國際民商事關(guān)系在國際關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位也正日益增強。由此看來，當代國際私法適應(yīng)和平與發(fā)展的時代要求，在推動和促進國際民商事活動中扮演著重要的角色，越來越受到重視，已成為國際法律體系中的一個重要分支。

21世紀國際私法在整個國際法律體系的作用將有所演變

眾所周知，國際私法是隨著解決各國之間法律沖突的需要而發(fā)展起來的，其作用在于消除調(diào)整涉外民事關(guān)系的國際民商法律的沖突。按照傳統(tǒng)的國際私法選擇法律的方法總是選擇其中一個國家的法律來處理，它是法律適用法，即一國法院受理涉外民、商事案件涉及到數(shù)國法律的效力時，由其確定應(yīng)當適用哪國法律的法律。在當今世界，國際私法的任務(wù)不僅在于保障內(nèi)國在涉外民商事關(guān)系中法律適用的權(quán)利，而且在促進國家對外友好交往和開展平等互利的經(jīng)貿(mào)合作方面也發(fā)揮著不可替代的作用。

隨著高新科技的發(fā)展，人類社會的普遍聯(lián)系和相互依存關(guān)系不斷加強，便法律在保護國內(nèi)與國際社會秩序方面有了新的特點。也就是說國際私法的作用將從主要著眼于解決個案法律的選擇適用轉(zhuǎn)入到構(gòu)筑適合國際大市場運作的民商法新秩序，從而在人類全球或整體意識不斷加強的要求下賦予自己的重大使命。突出表現(xiàn)在國際社會中法律之間的平位協(xié)調(diào)。所謂平位協(xié)調(diào)，乃指：各者對國際民商法律沖突的解決，立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸或減少、避免法律沖突來實現(xiàn)國際社會民商法律的協(xié)調(diào)。

觀“法則區(qū)別說”以后的國際私法，始終未擺脫單純著眼于從相互抵觸的不同國家的國內(nèi)法中選擇其一且往往優(yōu)先選擇國內(nèi)法加以適用的傳統(tǒng)，毫無疑問，向優(yōu)位傾斜的法律選擇作為解決民商法律沖突的基本方法有著顯然的局限性。首先，向優(yōu)位傾斜的法律選擇不僅肯定了國際民商法抵觸的現(xiàn)實合理性，且以非善意（或稱對抗）的態(tài)度對待外國法，制約了者間民商法律的合作。其次，者堅持優(yōu)位，極易導(dǎo)致沖突規(guī)范向國內(nèi)傾斜并造成沖突規(guī)范的沖突，使國際民商法律沖突復(fù)雜化。再次，立足優(yōu)位的法律選擇，往往把者的利益目標置于最顯要的地位，并不惜動用識別、反致或轉(zhuǎn)致、公共秩序保留等手段擴大內(nèi)國法的適用，而使當事人的利益目標受到冷落（尤其是相關(guān)者及其屬民的利益目標受到忽視），這勢必挫傷當事人參與國際民商因素交流的積極性，從而妨礙國際民商資源的流動與優(yōu)化配置。[2]

時至21世紀，國家的經(jīng)濟發(fā)展與國際的經(jīng)濟發(fā)展越來越密不可分，國際民商事關(guān)系得到了空前蓬勃的發(fā)展，現(xiàn)代國際民商事關(guān)系已從早期的人的身份關(guān)系、物權(quán)關(guān)系和混合關(guān)系發(fā)展至物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻、家庭繼承、票據(jù)、信托、破產(chǎn)、保險及知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。而國際民商事關(guān)系的發(fā)展必然要求各國通過各種形式的協(xié)調(diào)以創(chuàng)造一個有利于新的國際民商事秩序的法律秩序。再說國際與國內(nèi)經(jīng)濟因素的交流效益的實現(xiàn)以交流規(guī)則為中介，即依賴于各國民商法規(guī)則和調(diào)整民商法律沖突的國際私法。這樣，如果國際私法不發(fā)展，不完善其應(yīng)有的功能與作用而僅限于法律選擇以顯示其功用，那么它將無法適應(yīng)現(xiàn)實的需要。所以，當國際社會民商事交流日益繁盛，科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達，相互依賴、相互制約大大加強時，者的國際社會觀念也發(fā)生了變化時，國際私法也就由立足優(yōu)位向追求平位協(xié)調(diào)發(fā)展。[3]

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現(xiàn)代國際私法應(yīng)該以追求建構(gòu)國際民商新秩序為終極目標，國際私法的功能應(yīng)實現(xiàn)由解決法律沖突到構(gòu)筑國際民商新秩序的徹底轉(zhuǎn)換，趨同化時國際私法所蘊涵的一個本質(zhì)特征。而這種趨同化的不斷加強，統(tǒng)一實體法將成為國際私法的主要規(guī)范并成為國際民商法律秩序的主要方面。統(tǒng)一實體法是由各者共同協(xié)商一致的結(jié)果，其采納和接受意味著各者在該領(lǐng)域民商法律差異性的減少或消除，也意味著各者在該領(lǐng)域優(yōu)位思想的放棄。因而，統(tǒng)一實體法的進一步發(fā)展，必然推動國際私法由優(yōu)位向強調(diào)平位協(xié)調(diào)的方向發(fā)展。[4]

國際私法統(tǒng)一化的理論及實踐的進一步發(fā)展，尤其是海牙國際私法會議1951年確立了它作為常設(shè)國際組織的地位以及“私法統(tǒng)一協(xié)會”等全球性的國際私法統(tǒng)一化組織推動了國際私法在解決民商法沖突中強調(diào)平位協(xié)調(diào)。

國際私法論文范文第2篇

關(guān)鍵詞:國際私法法律規(guī)避沖突規(guī)范法律規(guī)避效力

一、法律規(guī)避歷史淵源

法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準據(jù)法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當事人為了規(guī)避一國不準離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費用，到一個手續(xù)簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當事人把一國法律規(guī)定不準買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監(jiān)管，專門到那些費用很低，而且監(jiān)管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準據(jù)法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點來實現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。

四、法律規(guī)避性質(zhì)

對法律規(guī)避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規(guī)避是當事人故意改變連結(jié)點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規(guī)避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。

然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。

筆者認為，法律規(guī)避是指當事人故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當?shù)?。所以法律?guī)避應(yīng)是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。

五、法律規(guī)避行為的對象與效力

關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當事人企圖適用的法律?！边@里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實踐中，認定當事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認定極困難，很難判定當事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權(quán)威，保護善意且無過失的相對人的利益。

參考文獻：

王天瑞《芻議國際私法中的法律規(guī)避》發(fā)表于濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報2006年3月第1期

時琴《對國際私法中法律規(guī)避問題的思考》發(fā)表于云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版2004年第17卷第1期

孫建《對國際私法中法律規(guī)避問題的探討》發(fā)表于河北法學(xué)2003年3月第21卷第2期

國際私法論文范文第3篇

就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應(yīng)客觀需要，進而在促進社會經(jīng)濟等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。

一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變

國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機制的出現(xiàn)，充實、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。

隨著國際私法調(diào)整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實體法規(guī)范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內(nèi)涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行?！盵8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強，統(tǒng)一實體法所占領(lǐng)域進一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟以及保護國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。

隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因為全球化過程的實質(zhì)就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質(zhì)將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。

二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行作出規(guī)定。

國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經(jīng)濟和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟一體化進程的全面發(fā)展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當性增強以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強調(diào)法律適用的靈活性和適當性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點來選擇法律，強調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點的數(shù)量、設(shè)立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調(diào)男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當性增強相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經(jīng)濟要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。

而當代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：

1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應(yīng)考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強調(diào)保護弱者，以增強法律適用的適當性。

國際私法論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢姡瑧椃ㄖ械幕緳?quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法

(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念?！薄⑺杏欣谀蟹降倪B結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準?！敝灰舾蓚€法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用

(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結(jié)婚能力，維護了基本權(quán)利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當法院以“基本權(quán)利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯(lián)系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標準的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。

(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權(quán)，德國法院認為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。:

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。

國際私法論文范文第5篇

經(jīng)濟全球化是近年來國際經(jīng)濟發(fā)展領(lǐng)域最常見的詞，而經(jīng)濟全球化發(fā)展的原因也為國際社會予以絕對的關(guān)注。關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定集中調(diào)整的是貨物貿(mào)易，然而在關(guān)貿(mào)總協(xié)定發(fā)展后期，服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在國際貿(mào)易領(lǐng)域所占有的比例已經(jīng)不容忽視，關(guān)貿(mào)總協(xié)定具有局限性的管轄范圍不能適應(yīng)國際貿(mào)易的這種新發(fā)展。其次，非關(guān)稅貿(mào)易措施日益增多，關(guān)稅減讓帶來的優(yōu)勢作用遭到削弱。最后，在爭端解決方面，關(guān)貿(mào)總協(xié)定遠遠不能適應(yīng)實際需要，致使貿(mào)易爭端多懸而未決。為了彌補這些不足，世貿(mào)組織（WTO）組建成立，世貿(mào)組織完善了貨物貿(mào)易的法律制度，擴大了管轄的產(chǎn)品范圍和部門領(lǐng)域，將調(diào)整范圍擴大至服務(wù)領(lǐng)域、與貿(mào)易有關(guān)的投資和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，建立了貿(mào)易政策審查機制（TPRM），健全了爭端解決機制。而無論是GATT，還是WTO，其宗旨都被描繪為促進國際貿(mào)易的自由進行，追求各方的“雙贏”，促進了跨國公司的發(fā)展與擴張。

二、跨國公司的國籍標準

當人們討論某個跨國公司的國籍或者母國的時候，其標準可能是不相同的。這些標準可概括為以下幾類：一、成立地說。這種主張認為，法人是法律為特定目的而創(chuàng)設(shè)的擬制人格，它只有經(jīng)過成立地國家的批準才能成為法律上的主體。二、主要營業(yè)地說。此說認為，法人的住所是法人的經(jīng)營管理或營業(yè)中心所在地，因此法人的國籍應(yīng)依其主要營業(yè)地而定，即主要營業(yè)地在內(nèi)國的為內(nèi)國法人，主要營業(yè)地在外國的為外國法人。三、設(shè)立人國籍說，或稱資本控制說。此說主張法人的國籍應(yīng)按組成法人的成員的國籍來確定。四、復(fù)合標準說。第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著法人在國際經(jīng)濟交往中的作用日益加強，出現(xiàn)了一種把法人的住所和法人的登記注冊地結(jié)合起來確定法人國籍的主張。

三、跨國公司無國籍化的出現(xiàn)

1．跨國公司無國籍化的含義。跨國公司的無國籍化并不是說跨國公司沒有國籍，而是指跨國公司的母國意識正在不斷減弱，其同母國的經(jīng)濟聯(lián)系不斷減弱，在制訂公司戰(zhàn)略時更加傾向于著眼全球?？鐕镜臒o國籍化淡化了國籍，淡化了跨國公司母國的地位，而突出了本土化，突出了成本與效率優(yōu)先的規(guī)則。母國的公司總部作為整張網(wǎng)的最中心，更多的起到支撐作用，其決策作用則被弱化了?？鐕緦⑷澜绲膰易鳛橐粋€整體，從全世界的角度出發(fā)，在全球范圍內(nèi)進行投資、交流、生產(chǎn)、銷售，建立全球性的營業(yè)網(wǎng)絡(luò)，將分布在地球上不同地區(qū)的不同原材料、資金、技術(shù)、勞動力等予以優(yōu)化配置，將最便宜的原料以最優(yōu)化的運輸方式運送到生產(chǎn)效率最高、勞動力價格最低廉的地方組織生產(chǎn)，然后再將其生產(chǎn)的產(chǎn)品運送到需求量最大的國家，獲取最高額的利潤。2.跨國公司無國籍化的原因?？鐕緹o國籍化趨勢的出現(xiàn)是多種原因所導(dǎo)致的結(jié)果。首先，國際貿(mào)易競爭環(huán)境在近年發(fā)生了巨大的變化。其次，以信息技術(shù)為標志的新科技革命成為全球關(guān)注的焦點。再次，金融資金開始在全球范圍內(nèi)自由流動，這開啟了經(jīng)濟全球化發(fā)展的新篇章。為了適應(yīng)競爭環(huán)境的變化，跨國公司在股權(quán)以及管理架構(gòu)等方面做出了相應(yīng)的調(diào)整，跨國公司吸納資金的范圍從一國發(fā)展到向全球吸納，這同時也意味著，跨國公司的股東構(gòu)成也在向全球范圍發(fā)展，而隨著這種發(fā)展，跨國公司的管理架構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)甚至是企業(yè)文化也要發(fā)生相應(yīng)的變化，但是無一例外的是，這些變化都使得跨國公司朝著無國籍化的方向發(fā)展。

四、無國籍化跨國公司的法律關(guān)系

跨國公司的無國籍化趨勢雖然日漸顯著，但是其與母國之間的法律關(guān)系卻是不可消除的。這是因為，淡化母國意識并非使母國不復(fù)存在?？鐕镜哪竾匀粫鶕?jù)自身的情況，對跨國公司進行必要的管理，以使跨國公司對母國的積極作用更加明顯，同時削減其消極作用。以中國為例，中國政府會對跨國公司的投資進行投資前審批、投資中促進以及投資后監(jiān)管。政府代表母國多通過法律規(guī)定對跨國公司的各項活動進行管理和監(jiān)督，所以筆者認為，跨國公司與母國的關(guān)系應(yīng)該為管理與被管理的經(jīng)濟行政管理法律關(guān)系，二者也在這個過程中相互利用，發(fā)展自身。

而跨國公司與東道國之間的法律關(guān)系，當然也存在著經(jīng)濟行政管理法律關(guān)系，同時，二者之間也存在著特許協(xié)議法律關(guān)系。所謂特許協(xié)議法律關(guān)系，是指跨國公司為了能夠在東道國從事某種活動，與政府簽訂某些協(xié)議，而這種法律關(guān)系的性質(zhì)以及這類合同到底是屬于國際合同關(guān)系還是國內(nèi)合同關(guān)系，仍然存在爭議。母公司與子公司的關(guān)系為股東與公司的關(guān)系，母公司對子公司的決策通常具有決定性的作用，母公司也常為子公司的唯一股東或者享有股權(quán)最多的股東。在責(zé)任承擔(dān)方面，子公司通常具有獨立的法律人格，能夠獨立地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。但根據(jù)英美法的規(guī)定，在某些特殊情況下，可以適用公司人格否定的制度，直接追究跨國公司的母公司的責(zé)任，子公司不用承擔(dān)責(zé)任。

跨國公司各實體在法律上的獨立和其在經(jīng)濟上的關(guān)聯(lián)性是國內(nèi)公司不具備的特點，這種特點使得跨國公司面臨一系列的法律問題，容易導(dǎo)致法律沖突。一方面，跨國公司的母公司可以通過各種途徑對海外的子公司造成許多影響，使這些子公司的經(jīng)營活動與母公司以及母國發(fā)生密切的聯(lián)系；另一方面，這些關(guān)聯(lián)性使得母國對跨國公司的立法管轄和司法管轄有了依據(jù)。雖然無國籍化跨國公司淡化了母國意識，增強了跨國公司在全球各地之間的聯(lián)系，但是一些法律沖突卻是至今無法避免的，這些沖突使得跨國公司在合同法、公司法、外國投資法、稅法等方面面臨著諸多不同，這些沖突可以主要概括為管轄權(quán)的沖突和法律適用的沖突。跨國公司雖然依據(jù)東道國法律設(shè)立，具有東道國國籍，在形式上來說，東道國似乎擁有絕對的管轄權(quán)，但是由于母公司對海外子公司的控制權(quán)，這可能會導(dǎo)致東道國對于母國的母公司的經(jīng)營行為行使管轄權(quán)，這就造成了東道國和母國之間的管轄權(quán)沖突。另一方面，東道國或者母國可能利用不同類型的法人國籍標準，采取某種方式，如股權(quán)控制來擴大本國的管轄權(quán)。