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國際商法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：國際商事關(guān)系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經(jīng)濟一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學研究的深入，國內(nèi)學術(shù)界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進一步適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

關(guān)于國際商法的地位問題，實質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統(tǒng)一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨立的法律部門。

國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。

國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進了歐洲各國間的經(jīng)濟貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規(guī)范與國際商法的淵源區(qū)分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，其與國際商事法律規(guī)范之間是形式和內(nèi)容的關(guān)系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門，是基于國際商事法律規(guī)范的內(nèi)容、性質(zhì)進行的分類，而非就其表現(xiàn)形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現(xiàn)了新的變化，但并不影響國際商法的獨立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機的整體。

由于中世紀有限的國內(nèi)立法基本不涉及國際商事關(guān)系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起，隨著歐洲民族國家的產(chǎn)生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現(xiàn)形態(tài)，對外貿(mào)易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿(mào)易中多賣少買就可以給國家?guī)碡敻?。各新興國家開始干預(yù)本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內(nèi)法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內(nèi)，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統(tǒng)、靈活、強調(diào)公平合理的商人習慣法納入國內(nèi)法體系，促進了各國國內(nèi)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化改造，有利于統(tǒng)一和維護國內(nèi)商業(yè)秩序，促進了各國國內(nèi)商業(yè)的發(fā)展。這一國內(nèi)化進程對國際商法自身也產(chǎn)生了重大而深遠的影響，使國際商法的淵源和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化。

具有國際性的商人法被納入國家國內(nèi)法體系后，使得各國國內(nèi)商法成為調(diào)整本國對外商事關(guān)系的重要規(guī)則。從資產(chǎn)階級奪取國家政權(quán)直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內(nèi)商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內(nèi)法本質(zhì)上屬于法的范疇，為法學理論中的“強制性規(guī)范”，即以國家強制力保障實施的規(guī)范。從這一角度說，商人法的國內(nèi)化實質(zhì)上是從原則和民族主義出發(fā)的商人法的民族化。從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正?；鹆朔e極作用，但以發(fā)展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內(nèi)商法主要是根據(jù)本國經(jīng)濟發(fā)展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發(fā)。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規(guī)定甚至與傳統(tǒng)的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發(fā)展國際貿(mào)易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規(guī)則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發(fā)展的形勢下，各國政府都積極介入了統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規(guī)則的國際統(tǒng)一化進程，使國家成為推動傳統(tǒng)國際商法變革的最重要力量。

目前，各國已在統(tǒng)一國際投資、國際貨物、服務(wù)和資本交易、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及與這些活動密切相關(guān)的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規(guī)則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內(nèi)立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內(nèi)容也不斷豐富和完善，國際商法統(tǒng)一化進程日益加快，為適應(yīng)并促進國際經(jīng)濟一體化發(fā)揮了積極作用。目前，國家之間的關(guān)系、國家與國際組織之間的關(guān)系已成為國際商事關(guān)系的主導(dǎo)因素。國際商法淵源結(jié)構(gòu)的變革推動了傳統(tǒng)法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰(zhàn)后興起了一門專門研究國際經(jīng)濟關(guān)系中“重要而突出的法律關(guān)系，即以國家為主體的法律關(guān)系的新興的學科———國際經(jīng)濟法學”。國際經(jīng)濟法的發(fā)展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統(tǒng)一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿(mào)易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內(nèi)法并存的局面。具體講，凡調(diào)整跨國界商事關(guān)系的法律規(guī)范，不論它以國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟法規(guī)范表現(xiàn)出來，還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范形式表現(xiàn)出來，在本質(zhì)上都屬于國際商法的范疇。

國際商法淵源的豐富和發(fā)展，也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范、國內(nèi)法規(guī)范并不是互不發(fā)生關(guān)系的三種并行的法律規(guī)范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉(zhuǎn)化、互相作用的互動機制。首先，國際條約、公約調(diào)整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關(guān)系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關(guān)投資、貿(mào)易、信貸、結(jié)算、保險等方面的商事法律關(guān)系，這是不言而喻的。據(jù)國際法的基本原則，無論何種條約，一經(jīng)批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優(yōu)于國內(nèi)法。據(jù)此，國際法規(guī)范也可能被自然人、法人所直接適用而轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范。在我國，《民法通則》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”。我國《票據(jù)法》第96條也規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@就為國際商事領(lǐng)域的國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據(jù)。其次，國內(nèi)法規(guī)范在一定情況下也可以被國際化。如有關(guān)國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內(nèi)法范疇的規(guī)則通過依從國際法而被轉(zhuǎn)化為國際法規(guī)范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據(jù)法的。

國際商法在法律淵源方面的多樣性、復(fù)雜性特點，為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結(jié)構(gòu)劃分無論對于國際商法的統(tǒng)一、法的實施，還是對于法典編纂、法律清理、法規(guī)匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導(dǎo)意義。同時，一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此，研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。

作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結(jié)構(gòu)。對于國際商法體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學者并無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應(yīng)理解國際商法體系的涵義，其次要找到?jīng)Q定國際商法體系的依據(jù)。

理解和確定國際商法的體系，應(yīng)當從形式和內(nèi)容入手。在形式上，應(yīng)考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關(guān)系領(lǐng)域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產(chǎn)品責任等；二是在這些領(lǐng)域內(nèi)國際商事法律規(guī)范做了哪些方面的規(guī)定，這些規(guī)定是以國際法淵源還是以國內(nèi)法淵源表現(xiàn)出來，以及這些淵源間的關(guān)系機制；三是國際商法體系中各部分內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，即不同領(lǐng)域法律規(guī)范之間的相互關(guān)系，以及這些內(nèi)容編排的依據(jù)?？傊?，從形式上講，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調(diào)整、涉及的商事關(guān)系領(lǐng)域，又要考慮國際商法淵源本身的結(jié)構(gòu)和特點，還要確定體系各組成部分內(nèi)容之間的關(guān)系。在內(nèi)容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關(guān)系的發(fā)展。國際商事關(guān)系發(fā)展到今天，所涉及的已經(jīng)不再是簡單的產(chǎn)品交換等內(nèi)容。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設(shè)計；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關(guān)系以生產(chǎn)要素的跨國界流動為主流，再結(jié)合商事行為法性質(zhì)的結(jié)構(gòu)劃分，我們可以系統(tǒng)地劃分國際商事活動涉及的領(lǐng)域，這也是國際商法按調(diào)整對象進行劃分的基礎(chǔ)。按照這一思路，國際商事關(guān)系涉及四個領(lǐng)域，即直接媒介錢貨交易的動產(chǎn)和不動產(chǎn)買賣、有價證券的買賣，在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業(yè)提品的制造業(yè)、加工業(yè)等；直接間接為商事活動提供服務(wù)的財產(chǎn)保險等。從形式和內(nèi)容兩方面的結(jié)合和國際商法目前的發(fā)展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應(yīng)包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業(yè)登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術(shù)貿(mào)易法、產(chǎn)品責任法、票據(jù)與國際結(jié)算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規(guī)則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現(xiàn)形式上都是由國際法淵源和國內(nèi)法淵源有機結(jié)合組成的。

應(yīng)當指出，國際商法的體系不是固定不變的，而是處在不斷發(fā)展變化過程中，這是由國際商事關(guān)系的性質(zhì)和特點所決定的。當前，國際商事關(guān)系發(fā)展的國際性、協(xié)調(diào)性、安全性和便利性趨勢，為國際商法的未來發(fā)展指明了方向，也使國際商法體系的發(fā)展呈現(xiàn)出如下兩個特點：一是國際商法所涉及的領(lǐng)域越來越廣泛，尤其在商事行為法方面的規(guī)范內(nèi)容會越來越多，體系會越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿(mào)易慣例、國內(nèi)法之間互動機制的基礎(chǔ)上，各國涉外商事交易的法律會日漸統(tǒng)一。

國際商法論文范文第2篇

 

關(guān)于情節(jié)犯的概念，學界存在以下幾種觀點：

 

第一種觀點認為，情節(jié)犯是指以刑法分則中明確規(guī)定的“情節(jié)嚴重”作為基本犯罪既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。 該種觀點與下述第二種觀點的區(qū)別在于“情節(jié)嚴重”在這里是犯罪的既遂標準，筆者贊成這種觀點。首先，依據(jù)我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設(shè)置是 “犯罪既遂模式說”的觀點出發(fā)， 情節(jié)犯中規(guī)定的“情節(jié)嚴重”應(yīng)當是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認為“情節(jié)嚴重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規(guī)定的所有情節(jié)犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達到情節(jié)嚴重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實踐的具體做法相悖。

 

第二種觀點認為，將那些刑法中明文規(guī)定的“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節(jié)犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認為這種觀點不完全正確?！扒楣?jié)嚴重”不僅是判斷犯罪成立的標準，還應(yīng)當是判斷犯罪既遂和未遂的標準。也就是說情節(jié)嚴重不僅是情節(jié)犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節(jié)犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細論述。

 

第三種觀點認為，情節(jié)犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴重”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認定犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節(jié)犯以外，還包括將情節(jié)嚴重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節(jié)加重犯。

 

筆者認為，該種觀點同樣不妥。將情節(jié)加重犯納入到情節(jié)犯項下進行考量容易造成對情節(jié)犯其他問題進行探討時的混亂。情節(jié)加重犯是在解決了行為人夠罪基礎(chǔ)上解決行為人的量刑問題，而情節(jié)犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。

 

第四種觀點認為，情節(jié)犯之情節(jié)之關(guān)系到行為的有罪性，它是區(qū)分罪與非罪的情節(jié)，與量刑無關(guān)，即它不包括情節(jié)加重犯和情節(jié)減輕犯。但是情節(jié)犯的具體表現(xiàn)形式有三種 ，包括明確規(guī)定了“情節(jié)”二字的情節(jié)犯;沒有“情節(jié)”二字的情節(jié)犯，包括明確規(guī)定要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額或銷售數(shù)額的“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪和要求發(fā)生嚴重后果才能構(gòu)成犯罪;混合性規(guī)定，如由例示性規(guī)定加情節(jié)嚴重等抽象性規(guī)定而形成的混合型規(guī)定。

 

筆者認為，該種觀點有所不妥。對于刑法中進行的混合性規(guī)定，筆者認為其可以被認定為情節(jié)犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認同。首先，情節(jié)犯與數(shù)額犯應(yīng)當是兩個不同概念，數(shù)額可以在某些情節(jié)犯的認定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規(guī)定有“情節(jié)嚴重”，在對其認定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數(shù)額之外，情節(jié)還包括作案動機、手段、時間地點等其他影響行為社會危害性的因素。情節(jié)犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數(shù)額犯則是通過數(shù)額來定性。例如詐騙罪要求數(shù)額較大，而當行為人采取情節(jié)惡劣的方式行使而未達數(shù)額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進行處罰。因此，應(yīng)當對二者進行界分。情節(jié)犯并不必然包含有數(shù)額犯，而數(shù)額犯也不能完全被情節(jié)犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規(guī)定，故意毀壞公私財務(wù)，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的……，其既是數(shù)額犯也是情節(jié)犯。

 

二、情節(jié)犯的性質(zhì)

 

根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪，行為人將構(gòu)成要件行為實施完畢，犯罪即告既遂;(2)結(jié)果犯，是指行為人不僅要實施具體的犯罪構(gòu)成要件行為，而且行為必須引起刑法規(guī)定的結(jié)果發(fā)生才構(gòu)成既遂的犯罪;(3)危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成刑法規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪，此種性質(zhì)的犯罪并不要求造成實害結(jié)果;(4)舉動犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一旦著手犯罪構(gòu)成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構(gòu)成，行為人從而構(gòu)成既遂的犯罪。

 

那么，我國刑法上的情節(jié)犯究竟屬于上述哪一類犯罪?

 

首先，筆者擬就結(jié)合情節(jié)犯中“情節(jié)”的含義加以探討，而關(guān)于“情節(jié)”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學者指出，區(qū)分罪與非罪的基本情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學者指出，情節(jié)嚴重不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學者指出，從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。 筆者基本贊成這種觀點，認為對此應(yīng)結(jié)合我國犯罪基礎(chǔ)理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節(jié)的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀。客觀主義刑法觀認為行為人的刑事責任的基礎(chǔ)或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結(jié)果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據(jù)，則會混淆法律與道德之間的區(qū)別。主觀主義刑法觀認為刑事責任的基礎(chǔ)是犯罪人的犯罪人格即行為人反復(fù)實施犯罪的危險品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護社會的基本價值，在保護法益的同時保護個人利益。將情節(jié)犯中的“情節(jié)”限定在表明法益侵害程度的情節(jié)，有助于回歸到法益概念，其次，將情節(jié)理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)符合我國犯罪構(gòu)成四要件理論的具體適用，方便操作。情節(jié)犯中的情節(jié)嚴重是犯罪構(gòu)成要件，如果情節(jié)不嚴重，就不構(gòu)成犯罪。 具體來說，情節(jié)嚴重應(yīng)當屬于犯罪客觀方面構(gòu)成要件要素。因為，犯罪主體應(yīng)當是一個事實判斷，而不涉及到含糊不清的價值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結(jié)果所具有的心理態(tài)度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機和犯罪目的，如果行為人沒有表現(xiàn)出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認定過程當中有很強的難操作性。因此情節(jié)嚴重也不是犯罪主觀方面的構(gòu)成要件要素;犯罪客體的判斷也應(yīng)當是一個質(zhì)的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節(jié)嚴重應(yīng)該在犯罪客觀方面進行評價，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進行評價?；谶@樣的理解，便可以得出“情節(jié)犯”中的“情節(jié)”不單單局限于危害結(jié)果或危害行為，不管是危害結(jié)果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險。因此，情節(jié)犯不僅可以是結(jié)果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險犯。例如我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……該罪是典型的危險犯，又是情節(jié)犯。例如我國《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的……該罪采取混合式規(guī)定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結(jié)果犯;而該罪又規(guī)定有“其他嚴重情節(jié)”，即該罪又屬于情節(jié)犯 。

 

再者，我國最高司法機關(guān)對于相關(guān)犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節(jié)犯性質(zhì)的多樣性?；趯唧w刑法條文統(tǒng)一地適用，司法解釋對于一部分情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴重”作出明確規(guī)定，通過研究這些規(guī)定也可看出情節(jié)犯既可能屬于結(jié)果犯，也可能屬于行為犯。

 

三、情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)問題

 

如上所述，情節(jié)犯既可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯，還可以是危險犯。那么情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)則應(yīng)當加以區(qū)分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以發(fā)生一定的損害結(jié)果為既遂要件的情節(jié)犯，其可以遵從犯罪未遂形態(tài)的一般理論加以判斷。對于性質(zhì)屬于行為犯和危險犯的情節(jié)犯來說，其犯罪未遂形態(tài)問題需要加以細致討論。

 

(一)性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯

 

在行為犯中，筆者認為應(yīng)以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標志。關(guān)于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯?！宋嵸|(zhì)犯與故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態(tài)，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實施具體的構(gòu)成要件行為，而且該行為還必須達到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實現(xiàn)該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險這種意義上的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，因而應(yīng)當認為，行為所造成的法益侵害或者危險這種意義上的結(jié)果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認為，對于性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴重……，該罪屬于性質(zhì)為行為犯的情節(jié)犯，若行為人向司法機關(guān)投遞捏造事實的舉報信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機關(guān)識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因為，行為人的行為并沒有給被誣告陷害人的人身權(quán)利造成實際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認定。再比如《刑法》第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序罪，依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監(jiān)管人員……該罪是性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，若行為人在組織他人準備對監(jiān)管秩序進行破壞的過程中被監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)并被及時制止，那么行為人可能構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪的未遂。

 

(二)性質(zhì)屬于危險犯的情節(jié)犯

 

在危險犯中，關(guān)于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認為，危險犯也是以犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件的。因此，在危險犯中，不具備一定的危險狀態(tài)，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險犯不存在未遂的可能。 肯定說認為，危險犯和結(jié)果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險犯中的犯罪行為的著手和危險狀態(tài)的出現(xiàn)是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構(gòu)成危險犯的未遂。 折中說認為，并非全部危險犯都存在未遂形態(tài)，至于哪些危險犯存在未遂學者們則存在分歧。一種觀點認為，具體危險犯存在未遂形態(tài)而抽象危險犯不存在未遂形態(tài)。因為具體危險犯以發(fā)生一定的危險狀態(tài)為要件，行為人著手，而沒有發(fā)生法定的危險狀態(tài)，即成立犯罪未遂;而抽象危險犯不以發(fā)生現(xiàn)實的危險為必要，近似于行為犯，通常不認為有未遂狀態(tài)。 另一種觀點認為，抽象危險犯存在未遂的可能性，而具體危險犯不可能有未遂。

 

筆者認為，危險犯可能存在未遂狀態(tài)。首先行為犯和危險犯的關(guān)系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態(tài)，危險犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，其發(fā)生都是漸進式的犯罪過程，這樣的漸進性過程仍有階段性，從行為人著手實行與犯罪結(jié)果的發(fā)生不可能同時產(chǎn)生，即使時間間隔再短，但其確實存在。例如我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重失誤中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險犯，行為人著手生產(chǎn)、銷售到發(fā)生危險狀態(tài)，其必定會經(jīng)歷一段過程，而在此期間完全可能因為意志以外的原因而停止，從而成立犯罪未遂;我國《刑法》第339條規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪，違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環(huán)境資源造成非現(xiàn)實性的、非緊迫性的危險需要一個過程，在此期間行為人可能因為其一直意外的原因而被迫停止，從而成立未遂。

 

具體到行為性質(zhì)屬于危險犯的情節(jié)犯中，筆者認為應(yīng)當肯定上述結(jié)論。例如我國《刑法》規(guī)定的第133條之一危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……，行為人在道路上著手追逐 到對公共安全造成抽象的危險必定經(jīng)歷一個過程，只要沒有達到該罪的危險狀態(tài)，就有成立為未遂的可能。 又如我國刑法典第二百五十條規(guī)定出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，情節(jié)惡劣，造成嚴重后果的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。該罪即屬于性質(zhì)為結(jié)果犯的情節(jié)犯。

國際商法論文范文第3篇

 

一引言

 

毫無疑問，干涉通常是國際法所禁止的行為，這是每一個國家的主權(quán)、、政治獨立以及不干涉內(nèi)政原則的必然邏輯結(jié)果。然而，由于干涉不但是一個法律問題，同時也是一個政治和倫理問題，而且，干涉經(jīng)常用來作為國際關(guān)系中國家解決彼此之間各種爭端的一種“自助”(Self-help)方式，因此，干涉行為的這種復(fù)雜性直接導(dǎo)致了現(xiàn)行國際法以及聯(lián)合國體制下界定干涉時諸多問題的出現(xiàn)。

 

實際上，在國內(nèi)外許多國際法學者的著作當中，對干涉正式進行界定的并不多見，而且至今還沒有取得比較一致的意見，這恰恰從一個側(cè)面折射出國際法界定干涉的困難。如由日本國際法學會編著的《國際法詞典》里是這樣論述的：“干涉(Intervention)在國際法上指一國介入他國處理的事務(wù)、強制他國服從本國意志的做法，也指對其他國家事務(wù)命令式的干預(yù)或介入(Dictatorial Interference)。”[1]12《奧本海國際法》(第9版)里對干涉進行的界定是：干涉是指一個國家對另一個國家的事務(wù)的強制或?qū)嗟母深A(yù)，旨在針對另一個國家強加某種行為或后果[2]313-315。英國著名國際法學者斯塔克教授指出，國際法上禁止的干涉表示超出單純干預(yù)的程度，甚于調(diào)解與外交建議的行為，一般須是違反特定受害國意志的，幾乎總是蓄意侵犯他國的政治獨立，凡沒有達到這種程度的行為，嚴格來說就不是國際法上禁止含義中的干涉[3]92。韓國國際法學者柳炳華認為，“構(gòu)成干涉的標準，要依照個別情況具體判斷。大體上，由對對方國家的意志和行動所施加的壓力表明，謀求發(fā)生與對方國家意志相反的變更，就是干涉。”[4]271而我國著名國際法學者王鐵崖先生認為：“干涉是指一個國家或組織通過強迫或?qū)M的方式干預(yù)另一個國家的事務(wù)，以便強迫或阻止該國從事某種行為?！盵5]113還有的學者將干涉定義為“直接或間接地、單獨或集體地針對另一個國家的內(nèi)部事務(wù)進行威脅或使用武力以反對該國的行為”[6]。

 

二國際法上界定“干涉”困難的原因

 

從以上的論述可以看出，要從國際法上對干涉這個復(fù)雜的問題作出明確的界定確實是非常困難的，究其原因，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

 

(一)“干涉”一詞在國際法上的多義性與歧義性?！案缮妗?Intervention)這個詞是一個內(nèi)涵和外延都十分寬泛的概念，它在許多不同的學科(如經(jīng)濟學、物理學和醫(yī)學等)中都有著特定的含義，而且，在我們平時的日常生活當中也經(jīng)常用到這個詞。在國際法上，與“干涉”一詞有著相近意義的詞還有“干預(yù)(Interference)”、“介入(Interposition[注：這個詞在國際法著作中比較少見，它曾經(jīng)由國際法學者阿利C.斯頓維那在他撰寫的一部國際法著作里使用過，但并沒有給出一個明確的定義。See Ellery C. Stowell, Intervention in International Law, Washington, D.C., John Byrne & CO. Published November, 1921.]or Intermeddle )”和 “卷入(Involvement)”等詞。然而，“干涉”、“干預(yù)”、“介入”和“卷入”這四個詞在實際運用的過程中是很混亂的，學者們往往對它們不加區(qū)分，這在很大程度上是造成干涉一詞在國際法中很難被予以明確界定的首要原因。確實，這些相近詞匯的含義存在交叉和重復(fù)的地方，但其在使用的場合、角度、側(cè)重、程度、頻率和價值判斷上還是有差別的。有學者曾經(jīng)試圖對其進行一定的區(qū)分，例如，弗里德曼(Lawrence Freedman)就認為，干涉作為國家之間行為或國際行為，它涉及兩個概念，一個是干預(yù)，另一個是卷入或介入，前者具有強制性，而后者包括諸如維和、人道主義救援那樣的和平行動[7]1。顯然，這種解釋是無益于將這幾個詞進行區(qū)分清楚的。一般干涉與干預(yù)的程度要高于介入與卷入，而且介入與卷入所使用的頻率也比較低，對于干涉的描述主要還是“干涉”和“干預(yù)”。嚴格地說，這兩個詞也是有區(qū)別的。較之于干預(yù)，“干涉”一詞多含貶義，且語氣要比干預(yù)強烈。在國際政治當中，“干涉”多指以強凌弱、以大欺小的情形，它常常與霸權(quán)主義和強權(quán)政治相連?！案深A(yù)”一詞相對中性，國際組織所發(fā)起的維和行動(如聯(lián)合國等)常用“國際干預(yù)”來描述[8]22-23。

 

(二)干涉行為在國際關(guān)系中是個復(fù)雜的法律、政治和倫理問題?！案缮孀鳛橐粋€非常容易令人引起混淆的概念，其原因還在于，它既是一個描述性(Descriptive)的概念，同時也是一個規(guī)范性(Normative)的概念，它不僅描述正在發(fā)生的事情，也做出價值判斷?！盵9]224-225而在國際法和國際關(guān)系中，干涉一詞既與秩序有關(guān)，又與正義相關(guān)，其本身集政治性、倫理性和法律性于一身，加之其首先常常被許多政治家任意使用，國際法上的干涉概念已經(jīng)被高度政治化，“合法和非法干涉的理由的如此膨脹已經(jīng)提高了干涉者行為的敏感度，干涉這個模糊的概念已經(jīng)進一步政治化了”[10]85。因此，正是由于“干涉”這個詞本身是一個極其模糊、含混和充滿歧義的概念，而它又是一個政治色彩極為濃厚的用語，其常常被各國用來批評、指責和譴責別國的一個托詞以及作為一種合法的解決國際爭端的手段來使用，進而引發(fā)各種爭議，甚至沖突，進而最后可能導(dǎo)致戰(zhàn)爭[注：干涉作為國際關(guān)系當中一種重要的現(xiàn)象，其本身就是一種沖突形式。在實踐當中，國家間的沖突有一部分就是由干涉主義引發(fā)的。在學術(shù)探討上，在國外的一些國際政治論著中，對“干涉”問題的論述通常放在有關(guān)“國際沖突”的章節(jié)里。參見李少軍著：《國際政治學概論》，上海人民出版社2002版，第249頁，第255頁。]。而從倫理的角度來看，如當一個國家內(nèi)部爆發(fā)了大規(guī)模的侵犯人權(quán)事件，如盧旺達種族大屠殺發(fā)生的時候，基于國際人道和人權(quán)保護的考慮，以聯(lián)合國為主導(dǎo)的國際社會確實面臨著一定的干涉性壓力。另外，從法律來看，國家主權(quán)平等原則和不干涉內(nèi)政原則是整個當代國際法律體系和國際秩序運行的基礎(chǔ)，干涉行為無疑又是國際法上所禁止的非法行為，但在國際關(guān)系實踐中，國家、國家集團或國際組織到底哪些行為屬于干涉的范疇，哪些行為又不在干涉之列，這些問題在國際法上又不是那么能輕易地加以區(qū)分。因此，總的來說，要從國際法上對“干涉”這個極為復(fù)雜的詞語很好地進行界定并非易事。

 

三《聯(lián)合國》對“干涉”之界定存在的缺陷

 

正是由于現(xiàn)行國際法上界定國際關(guān)系中的干涉行為還存在著上述困難，直接導(dǎo)致了目前以聯(lián)合國為主導(dǎo)的當代國際法律體系下對干涉的界定實際存在種種缺陷：

 

(一)干涉的國際法含義不甚明確。干涉本身的復(fù)雜性決定了其必須在法律上有個明確的界定，否則不利于維護國際社會的政策秩序。“干涉總的來講是一個內(nèi)涵明確的法律概念，它意味著專橫的干涉，其行為已經(jīng)構(gòu)成對一國獨立的危害。它暗示強制性地要求一國作為或不作為，……如果它國對這一要求不服從，則會受到威脅或被強迫這么去做”[11]66。所謂干涉，廣義言之，便是一國干預(yù)他國的事務(wù)。這種情形的發(fā)生，或是根據(jù)某一個國際條約，或是根據(jù)某一特殊的請求，或是完全沒有法律上的根據(jù)。所采的方式，或是用武力，或是用威脅，或是用政治上的詭計與策略。這都構(gòu)成國際法上的“廣義的干涉”。至于“狹義的干涉”，則是指反乎他國的意思而使得他國不能拒絕的干預(yù)行為，這種意義上的干涉所構(gòu)成的要件主要有兩個：一是有關(guān)干涉國的干涉行為既沒有國際條約的法律根據(jù)，也沒有得到涉國的請求;二是干涉國的這種干涉行為是涉國不得不接受的行為，其性質(zhì)與國際法上的斡旋或調(diào)停存在區(qū)別[12]81。但遺憾的是，現(xiàn)行國際法并沒有對干涉作出過明確的定義。即使聯(lián)合國對于干涉問題做了一定的相關(guān)性規(guī)定，但主要是從廣義上來進行解釋的，這樣做的一個不利后果就是使得干涉問題被高度政治化。在舊金山制憲會議上，聯(lián)合國起草人顯然是要將不干涉原則適用于聯(lián)合國的所有機構(gòu)和所有領(lǐng)域的。這也就是說，在聯(lián)合國審議有關(guān)社會、經(jīng)濟、文化等方面的問題時，不能對本質(zhì)上屬于一國內(nèi)政的問題進行審議。國際社會建立聯(lián)合國的初衷正如所表明的，不是為了建立一個“世界政府”，而是為了加強各主權(quán)國家之間的合作。如果按照傳統(tǒng)國際法做狹義的解釋，第2條第7款[注：《聯(lián)合國》第2條第7款規(guī)定：“本不得認為授權(quán)聯(lián)合國干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件，且不要求會員國將該項事件依本提請解決;但此項原則不妨礙第7章內(nèi)執(zhí)行辦法之適用?！盷就沒有任何存在的意義了。因為那種所謂的不干涉恰恰是第2條第7款的例外，即該組織可以根據(jù)的有關(guān)規(guī)定采取的強制措施[13]59。因此，聯(lián)合國在這個問題上采取了一種向來比較模糊的態(tài)度來有意回避對干涉作出明確的界定。而為了更有效地規(guī)范國際關(guān)系中日益增多的干涉行為，現(xiàn)在已經(jīng)不能僅僅將干涉限定在“專斷性干預(yù)”的范圍內(nèi)，況且這一區(qū)分本身就非常困難。因此，后來聯(lián)合國在其所通過的大量相關(guān)決議和文件中為了避免從狹義上來理解干涉，大都將干涉和干預(yù)這兩個術(shù)語同時表述。因此，在筆者看來，按照現(xiàn)行聯(lián)合國的精神，國際法上的所謂干涉它應(yīng)該是一種廣義上的干涉，即指國家或國際組織為了實現(xiàn)其某種意圖或達到某種目的，通過強制性的或非強制性的手段，運用直接的或間接的方式，在沒有征得涉國家同意的前提下使得該國不能自由地、或者被剝奪了按照其自身意志處理其主權(quán)管轄范圍內(nèi)事務(wù)能力的一種非法行為。對于聯(lián)合國來說，這樣做的一個困境是，一方面，堅持嚴格意義上的不干涉原則確實在一定程度上維護了國家主權(quán)的完整性和國際秩序，但同時也很不利于從國際法上對干涉作出明確的規(guī)定，因為它使得干涉與不干涉的問題高度政治化。

 

(二)禁止干涉的對象規(guī)定不清楚。由于學者們對干涉這個概念產(chǎn)生了很大分歧的緣故，干涉本身所包含的具體內(nèi)容也存在廣泛的爭議。實際上對于國際法上禁止干涉的具體內(nèi)涵到底包括哪些確實是一個很難列舉的問題。聯(lián)合國第2條第7款用了“本質(zhì)上屬于一個國家的內(nèi)部管轄事項”的公式，這種表述是極其寬泛和模糊的。這種限制條件對于聯(lián)合國來說不能從根本上制止其對一個國家內(nèi)部事務(wù)的干涉。因為在聯(lián)合國看來，如果許多本質(zhì)上屬于一個國家的內(nèi)部管轄事項由于某些原因躍出其國界的話，那么這些所謂的“國內(nèi)管轄事項”就不再是“本質(zhì)上”屬于一國的內(nèi)部管轄的事務(wù)了，而是可能威脅到國際和平與安全或與之有關(guān)的“國際關(guān)切事項”了[14]97?？偟膩碚f，國際法上干涉的具體內(nèi)涵至少應(yīng)該包括三個方面：一是國家對其他兩國間關(guān)系的干涉(外部干涉);二是國家對一國的內(nèi)部爭端的干涉(內(nèi)部干涉);三是由于國際社會缺乏某種救濟的手段，國家因一國觸犯了國際法而通過發(fā)動戰(zhàn)爭而對一國所進行的干涉(懲罰性干涉)[15]131。這說明，國際法上所禁止的干涉不僅僅局限于干涉一國的內(nèi)部事務(wù)，也包括干涉該國的外部事務(wù)，例如，第三國對于兩國之間的爭端的解決加以干涉，或者第三國對其他兩國之間訂立條約時所進行的干涉行為等等。這樣看來，按照聯(lián)合國的精神，干涉主體所進行的干涉不局限于涉國的具體的內(nèi)部管轄事項，因此，內(nèi)政絕不是一個地理概念，只要是屬于一個國家主權(quán)范圍內(nèi)的事項都可以稱為國家的“內(nèi)政”。這種絕對主義的國家主權(quán)思維模式顯然已經(jīng)不適用全球化背景下國際關(guān)系不斷發(fā)展的現(xiàn)實。

 

(三)擬進行的干涉沒有明確的法律依據(jù)。由于堅持嚴格的不干涉原則，冷戰(zhàn)結(jié)束以來，國家內(nèi)部大規(guī)模侵犯人權(quán)事件的頻頻爆發(fā)使得國際社會和聯(lián)合國在面對這些人道主義災(zāi)難時往往反應(yīng)遲鈍。而堅持嚴格的不干涉原則意味著作為主張該原則的例外的干涉行為至少應(yīng)該是在征得擬涉國家同意的前提下進行的。所謂“在征得國家的同意的前提下”中的“同意”至少應(yīng)該是該國正在沒有受到任何外來強制、脅迫、欺詐、乘人之危等不利條件下自愿作出的單獨的合法意思表示。這也就是說，“對干涉的同意至少應(yīng)該具備兩個條件：一是這種同意的作出必須是真實的;二是這種同意應(yīng)該本身是合法的行為，也就是不能與作出該種同意的國家本身所承擔的國際義務(wù)相違背?！盵16]281這種嚴格的解釋就可能使得聯(lián)合國擬對這些事件作出合理的反應(yīng)和干涉顯得一籌莫展。因為，一方面，《聯(lián)合國》(第二條第4款)禁止使用武力，除了國家自身在受到外來武力攻擊而進行自衛(wèi)以及聯(lián)合國(第7章)授權(quán)聯(lián)合國安理會“在出現(xiàn)威脅和破壞和平或出現(xiàn)侵略”時，可以采取適當?shù)拇胧?，必要時可采取軍事行動。另一方面，又明確規(guī)定聯(lián)合國不得干涉一個本質(zhì)上屬于國家的內(nèi)部事務(wù)(第二條第7款)。由此可以看出，聯(lián)合國只有“在出現(xiàn)威脅和破壞和平或出現(xiàn)侵略”時才可以進行集體干涉行動，這顯然不能適應(yīng)當今國際社會的發(fā)展現(xiàn)實。因為當一個國家內(nèi)部爆發(fā)大規(guī)模的侵犯人權(quán)事件時，聯(lián)合國是不可能直接援引上述“在出現(xiàn)威脅和破壞和平或出現(xiàn)侵略”的例外公式來進行有效的集體干涉行動的。而且，對于一國境內(nèi)發(fā)生了大規(guī)模的侵犯人權(quán)的行為，安理會目前的實踐是越來越傾向于將其看作是“已構(gòu)成對國際和平與安全的威脅”，從而可能使得聯(lián)合國體制下干涉行動有擴大化的危險。安理會是否可以針對國際社會中任何發(fā)生的情勢有權(quán)決定其是否構(gòu)成了對國際社會和平與安全的威脅并且進而對其進行集體干涉?如果是那樣的話，第2條第7款等相關(guān)條款將會受到嚴重的挑戰(zhàn)。對此，聯(lián)合國并沒有作出明確的規(guī)定。

 

(四)干涉所采取的手段缺乏具體的法律標準。在一般國際法上，要構(gòu)成干涉，干預(yù)必須是強力的或?qū)嗟模蛘呤敲{迫的，在實際上剝奪了涉的國家對有關(guān)事項的控制權(quán)，單純的干預(yù)不是干涉。因此，對于干涉所采取手段的具體標準問題，我們一般將干涉這個詞界定為國際法所禁止的“強制性干涉” (Forcible Intervention)或“專斷性干預(yù)”(Dictatorial Interference) 。但在現(xiàn)在看來，這種區(qū)分是不能充分反映當今國際環(huán)境變化的。因為包含經(jīng)濟或政治措施而不訴諸軍事行動，如果有必要的脅迫效果，也可以構(gòu)成干涉。如國際法院在1986年的“尼加拉瓜案”中明確指出：根據(jù)定義，干涉以一國的強制為先決條件。所以，僅僅是終止援助發(fā)展中國家或違反經(jīng)濟條約，不包括在“干涉”一詞之內(nèi)[17]126?；蛘?，有關(guān)國家對其他國家在某些方面僅僅表示意見或提出建議，則這種行為不能叫干涉。聯(lián)合國體制下也始終沒有能解決的一個問題是，構(gòu)成所謂“專斷性”或“強制性”的干預(yù)與“非專斷性”干預(yù)的具體標準到底是什么?而從學者們上述對界定干涉時的表述來看，無論是對干涉主體所使用的手段和形式，還是對涉的客體方面，從其所使用不同的措辭來看，其分歧是很明顯的。如果不能清楚地區(qū)分強制性干涉與非強制性干涉，其結(jié)果將允許國家進行非強制性干涉[18]955。但無論如何，有一點是很明確的，包含威脅和使用武力的干涉在國際法上肯定是被禁止的。因為如果干涉包含武力的使用，它就違反了《聯(lián)合國》第2條(4)，該條款規(guī)定：禁止使用威脅或武力或與聯(lián)合國原則不符的任何方式侵害任何國家的或政治獨立。從該條款的措辭可以很明顯地看出，除了使用威脅或武力外，國際法上顯然還包括其它干涉方式可以達到侵害國家的或者政治獨立的目的。“當然這項禁止也反映在而且單獨地反映在國際習慣法中。如果武力的使用是相當嚴重的，它可能也構(gòu)成侵略”[2]314。但必須同時指出的是，并非像有的學者所主張的那樣，干涉概念的基本要素里僅僅必須包括威脅或使用武力的成分。因為，“具有脅迫性以致構(gòu)成干涉的干預(yù)可以采取各種形式。包含經(jīng)濟或政治措施而不訴諸軍事行動，如果有必要的脅迫效果，也可以構(gòu)成干涉”[2]316。換句話說，使用威脅或武力因素只是構(gòu)成干涉的一個充分條件，而非必要條件，更不是充分必要條件。另外，就武力干涉本身來說，現(xiàn)行國際法上也沒有作出規(guī)定。

 

四結(jié)論

 

綜上所述，現(xiàn)行國際法要對干涉作出明確的界定確實還存在著一定的困難，而這種困難又導(dǎo)致了目前聯(lián)合國體制下對干涉的界定還存在著諸多缺陷。而這個問題的存在并不能成為以聯(lián)合國為主導(dǎo)的當代國際法律體系回避其對干涉作出明確界定的一個充分理由，因為盡管國際法禁止一切形式的非法干涉，但在國際關(guān)系實踐中，干涉與反干涉的的斗爭又是經(jīng)常的。因此，存在上述認為基于政治或道德上的考慮而進行干涉的可能，尤其是這一干涉是在整個國際社會作出的時候。英國學派的主要代表人物之一—馬丁懷特(Martin Wight)為了探討西方價值在國際關(guān)系中的主導(dǎo)性地位，而提出了四個彼此相關(guān)的命題：國際社會的存在(The Existence of International Society)、秩序的維護(The Maintenance of Order)、干涉主義學說(The Doctrine of Intervention)以及國際道義(International Morality)。其中，干涉主義學說一方面反映出國際關(guān)系仍然建立在主權(quán)國家的獨立基礎(chǔ)上，另一方面反映出一個事實，即發(fā)生在國際社會的某些成員內(nèi)部的重大事件和事態(tài)與其他成員的利益和整體利益息息相關(guān)。在懷特看來，可以將干涉看成某種偶然的、不幸的必要性，這種干涉由于權(quán)力平衡過程的持續(xù)的不穩(wěn)定以及由于國際體系不同成員道德發(fā)展的不均等而變得無法避免，在政治考慮中，保持勢力的平衡是實行干涉的一個較好理由，但在道德層面，展現(xiàn)其文明標準是一個更重要的原因[19]371-372。因此，在全球化的背景下，集體干涉在某些情況下確實不可避免。2005年9月13日，第59屆聯(lián)大在以決議的形式通過的聯(lián)合國首腦會議《成果文件草案》規(guī)定：“各國政府清楚、明確地接受它們應(yīng)承擔保護其人民免遭滅絕種族、戰(zhàn)爭罪、族裔清洗和危害人類罪之害的集體國際責任。在和平手段證明不足以解決問題，而且國家當局顯然無法做到這一點時，愿為此目的通過安全理事會采取及時、果斷的集體行動?！钡P者認為，關(guān)鍵的問題是，國際社會應(yīng)首先對諸如干涉的定義、禁止干涉的對象和范圍、國際社會進行干涉的具體國際法依據(jù)以及擬進行干涉的具體國際法標準等基本問題作出明確的規(guī)定，這是進入21世紀以來擺在聯(lián)合國面前迫切需要解決的重大課題。

國際商法論文范文第4篇

在西方，金融業(yè)與工商業(yè)有驚人的相似之處，都注重市場營銷，將市場營銷觀念作為指導(dǎo)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的基本思想。對于金融機構(gòu)而言，顧客才是最重要的財富。早期銀行的市場營銷，基本上以聯(lián)系與爭奪客戶、獲取最大利潤為目的。隨著銀行之間兼并加劇，競爭激化，單純用禮貌、周到的服務(wù)，已較難進一步拓寬顧客渠道。銀行為了在信息技術(shù)時代求生存首先也是要爭取顧客，盡可能為他們提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。客戶對銀行服務(wù)的需求，促使銀行服務(wù)手段現(xiàn)代化。銀行致力于采用新技術(shù)，為銀行與銀行間以及銀行與客戶間的聯(lián)系增加了新的內(nèi)容，同時也促進了銀行內(nèi)部管理的電子化。

一、建立客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)

客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)是針對金融行業(yè)這種特定行業(yè)的相關(guān)服務(wù)而設(shè)計建設(shè)的，客戶通過一定的通訊手段（電話、傳真、計算機通訊等）與服務(wù)網(wǎng)絡(luò)中心取得聯(lián)系并得到身份確認后，即可享受系統(tǒng)所提供的相應(yīng)金融行業(yè)信息服務(wù)及有限定范圍的賬戶操作服務(wù)，如獲取金融行業(yè)政策、法規(guī)、業(yè)務(wù)辦理通知信息，查詢新業(yè)務(wù)開辦方法，客戶賬戶往來查詢，查對用戶相關(guān)社會服務(wù)行業(yè)收費賬單，用戶進行限定范圍的賬戶轉(zhuǎn)賬和指定收費單位的簡單付費，以及其它某些相關(guān)行業(yè)特別業(yè)務(wù)操作，等等，也有人把它稱之為銀行服務(wù)呼叫中心（BANKSERVICECALLCENTER）。

早在80年代，歐美等西方國家就已經(jīng)提出這個概念并利用電話等通訊手段在各大商業(yè)銀行為廣大儲戶提供服務(wù)，然而，由于當時的通訊與科技發(fā)展水平等方面因素的制約，使得這一服務(wù)沒有得到廣泛認同。

但是，在今天，計算機與通訊行業(yè)得到了飛速的發(fā)展。在計算機領(lǐng)域，計算機的處理能力已經(jīng)得到了成百上千倍的提高，CPU從286、386、486到奔騰處理器，從單處理器到對稱、非對稱多處理器結(jié)構(gòu)；計算機網(wǎng)絡(luò)范圍已經(jīng)從小范圍的局域網(wǎng)發(fā)展到跨區(qū)域的廣域網(wǎng)、甚至聯(lián)接全世界的INTERNET國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)；數(shù)據(jù)傳輸從統(tǒng)計時分復(fù)用到ATM異步轉(zhuǎn)移模式，數(shù)據(jù)傳輸速率已從幾百bps發(fā)展到最高上幾Gbps，幾乎是千萬倍的提高；計算機處理體系結(jié)構(gòu)從單機方式發(fā)展到“網(wǎng)絡(luò)就是計算機”的網(wǎng)絡(luò)方式以及CLIENT/SERVER的客戶/服務(wù)器分布式處理模式。所有的技術(shù)和產(chǎn)品都以跨代的速度更新和發(fā)展。在通訊領(lǐng)域，電話已迅速普及到千家萬戶，X.25分組交換網(wǎng)、DDN數(shù)據(jù)網(wǎng)以及光纖網(wǎng)已觸及城市的各個角落，衛(wèi)星通訊、微波傳輸使得信息可以傳送到人類所能想象的任何空間，……。所有這一切都已為建立最完美的金融增值服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)提供了技術(shù)可能性。

1995年10月，首家網(wǎng)絡(luò)銀行——美國安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行誕生，為客戶提供24小時的服務(wù)。接著，北美又出現(xiàn)一體化金融網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)，商業(yè)銀行步入電子化新時代。電子化的進程大大增強了銀行競爭力?；ㄆ煦y行的ATM已能處理150多種交易，從現(xiàn)金存取到共同基金投資，甚至進行股票交易，使客戶加深了對銀行的依賴程度。

客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的建立，可以使商業(yè)銀行向全能型發(fā)展。在銀行高科技日益發(fā)展的情況下，德國、荷蘭和意大利商業(yè)銀行率先向全能化發(fā)展。對客戶而言，全能銀行有提供全面的銀行服務(wù)的優(yōu)點，使客戶能自由選擇最適合其需要的信用工具，特別是小客戶，節(jié)約了他們與多家機構(gòu)打交道的成本。這有利于銀行吸引更多的客戶，實施網(wǎng)絡(luò)式管理。美國花旗銀行發(fā)揮總體優(yōu)勢，不斷將其在日本市場外的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，如有6種貨幣和黃金等多種選擇的共同儲蓄賬戶，介紹給日本客戶，穩(wěn)住了日本市場。目前，金融工程（FINANCIALENGINEERING）日益為西方商業(yè)銀行重視。金融工程所承擔的是向特定用戶提供能滿足其需要的服務(wù)方案。該方案包括尖端金融產(chǎn)品的設(shè)計、證券承銷安排、資金的吸收與分流、產(chǎn)品開發(fā)與信息處理等。銀行招聘一批精通投資銀行業(yè)務(wù)、企業(yè)銀行業(yè)務(wù)和金融、法律、稅務(wù)方面的專家，將各方面的知識與經(jīng)驗結(jié)合起來，通過客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，向客戶提供能滿足其要求的、獨特的服務(wù)方案。這種方案是標準化的投資機會及儲蓄、信托方式，配合客戶獨特需要而組合成的最低成本方案，即“獨家顧客”方案。也就是說，這些顧客只信賴和光顧此銀行。這是固定客戶制，是客戶與特定銀行間的相互依存關(guān)系，使銀行可以最大限度地利用客戶信息資源，發(fā)掘潛在客戶，波浪式地發(fā)展客戶網(wǎng)絡(luò)，同時也可加深銀行與客戶的定向信息交流關(guān)系。

二、建立全球銀行間的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)

在經(jīng)濟全球化并高度繁榮的今天，多學科、多領(lǐng)域的整合服務(wù)正在滿足社會各界的日益增長的多元化需求。全球銀行間的計算機網(wǎng)絡(luò)化，可以使本國商業(yè)銀行與國外同行建立聯(lián)盟，利用對方的金融專家和計算機系統(tǒng)，實現(xiàn)客戶網(wǎng)絡(luò)制的發(fā)展。

同時，隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加快，各個國家之間貿(mào)易往來的交易量和交易金額迅猛增加，傳統(tǒng)的通訊交換方式已不能滿足業(yè)務(wù)發(fā)展的需求，大量的數(shù)據(jù)需要及時、可靠地在各銀行間傳遞，而全球銀行間的計算機網(wǎng)絡(luò)化就可以滿足這種要求。在現(xiàn)代國際金融市場上衍生出一種新的數(shù)據(jù)交換模式：EDI。EDI是ELECTRONICDATAINTERCHANGE的縮寫，意為電子數(shù)據(jù)交換。這種方式是現(xiàn)代電子計算機技術(shù)突飛猛進的產(chǎn)物，其主要特點是通過迅捷、準確的計算機網(wǎng)絡(luò)為客戶辦理國際結(jié)算業(yè)務(wù)，每一筆業(yè)務(wù)的延續(xù)時間不超過三十秒，節(jié)約了大量不必要的時間和費用，實現(xiàn)了銀行為客戶提供優(yōu)質(zhì)、快速服務(wù)的宗旨。

在競爭激烈的國際金融市場上，EDI迅速成為商業(yè)銀行吸引客戶、增加中間業(yè)務(wù)量行之有效的手段，促進和推動著商業(yè)銀行的現(xiàn)代化進程。正是EDI這種無法比擬的優(yōu)越性，成為溝通不同行業(yè)經(jīng)濟活動的主要媒介，尤其在對外經(jīng)濟貿(mào)易活動中，正日益發(fā)展成為最為重要的國際貿(mào)易交易手段之一。從90年代初期起，美、日、澳大利亞、新加坡等國家陸續(xù)宣布，所有的商戶首選交易方式為EDI，不采用EDI的商戶將不予或推遲辦理，EDI在國際金融市場上嶄露頭角，成為日后國際化經(jīng)濟合作的發(fā)展趨勢。

三、創(chuàng)建銀行內(nèi)部通信網(wǎng)絡(luò)

西方商業(yè)銀行管理改革的主導(dǎo)是“以人為中心”觀念的確立。人是經(jīng)營管理的主題，行為科研究已在西方國家形成潮流，使世界企業(yè)管理發(fā)生一場深刻變革，在商業(yè)銀行界突出體現(xiàn)在從以物為中心的管理轉(zhuǎn)向以人為中心的管理。銀行的競爭實質(zhì)上是人才的競爭，銀行有了高素質(zhì)的管理人才，才能贏得廣大客戶的信任，有了高素質(zhì)的銀行管理者，才有高數(shù)量的客戶群。

對于商業(yè)銀行來說，與員工保持良好的關(guān)系一直是個重要的問題。因此，銀行創(chuàng)建內(nèi)部網(wǎng)不僅發(fā)展了內(nèi)部通信，加強了上下級的關(guān)系，而且也加強了銀行與客戶之間的關(guān)系。這樣做起碼可以減少組織內(nèi)部的文件流：即搜集保存于文件和活頁夾的信息，并將這些信息置入一個具有強大搜索功能的電子通道；同時也可以提高員工的素質(zhì)和工作效率。例如，瑞典最大的SPARBANKEN銀行也處于激劇動蕩的合并時期。它開發(fā)的內(nèi)部網(wǎng)，名為CHANNELONE，有四個主要組成部分：即電子郵件、論壇（一對多、多對多、多對一）、銀行規(guī)則與其它組織信息數(shù)據(jù)庫以及工作流系統(tǒng)。很顯然，內(nèi)部網(wǎng)改進了銀行內(nèi)部的通信。SPARBANKEN銀行內(nèi)部網(wǎng)/INTERNET解決方案經(jīng)理LUSTIG認為，通過改進員工訪問信息的條件，將會改進銀行向客戶提供的服務(wù)質(zhì)量?！捌駷橹梗覀儗?0-35％的時間用于直接客戶服務(wù)，其余的時間則用于處理業(yè)務(wù)部門的任務(wù)，”他說：“現(xiàn)在，我們必須改變上述做法，將執(zhí)行兩種任務(wù)的時間比改為80:20，即80％的時間用于開展有效的用戶服務(wù)，用于處理業(yè)務(wù)部門日常事務(wù)的時間僅占20％?！?/p>

四、我國商業(yè)銀行的發(fā)展

隨著我國金融體制改革的不斷深化，我國的各大銀行都將要逐步由專業(yè)銀行向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)化，并且在不斷加強其地區(qū)性、乃至全國性金融信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的同時，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，在各大銀行間建設(shè)區(qū)域性電子聯(lián)行的工作也已經(jīng)取得了實質(zhì)的進展。而且，隨著我國對外開放的進一步加強，我國的銀行還將不可避免地受到來自世界范圍內(nèi)眾多外資銀行的強烈沖擊。

因此，許多新的問題擺在了我們的面前。專業(yè)銀行向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)化后，以及實現(xiàn)區(qū)域性電子聯(lián)行后，銀行的業(yè)務(wù)應(yīng)該發(fā)生怎樣的變化？這些變化對銀行眾多的公司客戶、私人儲戶帶來什么樣的影響？怎樣穩(wěn)固保持原有的客戶并不斷吸引更多的客戶？在激烈的市場競爭中如何發(fā)展自己、而處于領(lǐng)先的地位？

很顯然的一點，就是不斷改進服務(wù)。只有不斷利用現(xiàn)代電子信息通訊管理手段，全面提高銀行的專業(yè)服務(wù)水平，才能更好地為銀行客戶服務(wù)，才能爭取擴大銀行的業(yè)務(wù)量，才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。我國商業(yè)銀行的發(fā)展應(yīng)完全熔入國際金融業(yè)電子化發(fā)展的浪潮中，并根據(jù)自身的特征，利用尖端電子技術(shù)不斷創(chuàng)新和開發(fā)適合自己發(fā)展的先進服務(wù)手段。我們除了應(yīng)完全掌握上述國際金融業(yè)電子化發(fā)展的三個方面外（建立客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)、建立全球銀行間的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和創(chuàng)立銀行內(nèi)部通信網(wǎng)絡(luò)），還應(yīng)結(jié)合當今尖端的電子技術(shù)及自身的特點，在以下幾個方面進行創(chuàng)新和開發(fā)：

1．由于電話銀行、自動柜員機以及當前的INTERNET銀行服務(wù)等相繼問世，客戶實際上是距離銀行越來越遙遠了。各家銀行的服務(wù)項目越來越雷同，客戶所面對的是同樣的電話或ATM，銀行與客戶進行面對面交談的途徑越來越少，如何才能加強與客戶之間的聯(lián)系呢？這是全世界商業(yè)銀行都急需解決的問題之一。

我們在與國際接軌時，也應(yīng)首先考慮這一問題?？蛻艟C合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)就是要解決這一問題。我們要創(chuàng)建一種環(huán)境，銀行利用該環(huán)境不僅可以向客戶交付事務(wù)處理功能，而且提供可以滿足他們需求的個人化信息。我們先運用定向聯(lián)系，即定向促銷，掌握客戶群體的不同需求及客戶資金擁有量、投資意向、投資策略、分散投資比例等，然后通過定向服務(wù)包括定向優(yōu)惠，利用計算機系統(tǒng)建立固定客戶制，為顧客提供設(shè)計獨特的理財方案，使這些顧客只信賴和光顧一家銀行。目前，美洲銀行、NATIONSBANK、第一銀行系統(tǒng)、FLEETFINANCIALGROUP、加拿大皇家銀行、花旗銀行以及新英格蘭銀行都在進行這方面的設(shè)計。

2.在理論上，越開放的系統(tǒng)，其安全性就越差。而銀行的計算機系統(tǒng)要求既開放，又要絕對安全。如何尋找到這樣一個平衡點，是我們要努力尋求的。新加坡DBS銀行于1998年10月份出臺INTERNET銀行服務(wù)，該銀行壓倒一切的問題是安全。由于美國禁止輸出128位加密技術(shù)，DBS銀行經(jīng)過努力尋找到一種替代方案。瑞士CREDITSUISSE銀行為了保證無懈可擊的安全性，制定了嚴格的安全參數(shù)，可達到如下目的：

保護主機和服務(wù)器系統(tǒng)免受外部攻擊；

防止內(nèi)部圖謀不軌和未經(jīng)授權(quán)的用戶訪問系統(tǒng)；

提供強有力的加密技術(shù)，保護數(shù)據(jù)在公用INTERNET傳輸時的安全；

保障用戶在INTERNET的識別和驗證；

保障用戶與銀行主機之間端對端的透明性；

解除銀行客戶對保護專用信息問題的擔憂。

3.以INTERNET服務(wù)為基礎(chǔ)，與歐洲和美國的銀行建立一系列聯(lián)盟。通過這些聯(lián)盟，我們可以擴展在全球范圍的觸角，可以促進伙伴銀行的客戶在我國進行投資，同時我們自己的客戶也將更加便捷地獲得海外投資。INTERNET服務(wù)可以作為主要的市場開發(fā)工具，它是我們賴以建立新聯(lián)盟的基礎(chǔ)。一旦建立了此種聯(lián)盟，雙方銀行的客戶都可以從廣泛的銀行服務(wù)互惠協(xié)議中受益，包括使用ATM以及外匯和貸款業(yè)務(wù)等。

國際商法論文范文第5篇

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計算機應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(成本低、易于參與、對需求反映迅速等),已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律(無論是英美法系,還是大陸法系)關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴肅的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行的法律法規(guī)已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求,阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務(wù)的運作提供法律依據(jù),以促進國際貿(mào)易更好的發(fā)展。

第一章 電子商務(wù)的內(nèi)涵及其應(yīng)用優(yōu)勢

1.1電子商務(wù)的內(nèi)涵

電子商務(wù)(Electronic Commerce)是通過電信網(wǎng)絡(luò)進行的生產(chǎn)、營銷、銷售和流通等活動,它不僅指基于因特網(wǎng)上的交易,而且指所有利用電子信息技術(shù)來解決問題、降低成本、增加價值和創(chuàng)造商機的商務(wù)活動,包括通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)從原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購到出口、儲運以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動。

從貿(mào)易活動的角度分析,電子商務(wù)可以在多個環(huán)節(jié)實現(xiàn),由此也可以將電子商務(wù)分為兩個層次,較低層次的電子商務(wù)如電子商情、電子貿(mào)易、電子合同等;最完整的也是最高級的電子商務(wù)應(yīng)該是利用INTERNET網(wǎng)絡(luò)能夠進行全部的貿(mào)易活動,即在網(wǎng)上將信息流、商流、資金流和部分的物流完整地實現(xiàn),也就是說,從尋找客戶開始,一直到洽談、訂貨、在線付(收)款、開具電子發(fā)票以至到電子報關(guān)、電子納稅等通過INTERNET一氣呵成。

要實現(xiàn)完整的電子商務(wù)還會涉及到很多方面,除了買家、賣家外,還要有銀行或金融機構(gòu)、政府機構(gòu)、認證機構(gòu)、配送中心等機構(gòu)的加入才行。由于參與電子商務(wù)中的各方在物理上是互不謀面的,因此整個電子商務(wù)過程并不是物理世界商務(wù)活動的翻版,網(wǎng)上銀行、在線電子支付等條件和數(shù)據(jù)加密、電子簽名等技術(shù)在電子商務(wù)中發(fā)揮著重要的不可或缺的作用。

1.2 電子商務(wù)的應(yīng)用優(yōu)勢

1.2.1電子商務(wù)將傳統(tǒng)的商務(wù)流程電子化、數(shù)字化,一方面以電子流代替了實物流,可以大量減少人力、物力,降低了成本;另一方面突破了時間和空間的限制,使得交易活動可以在任何時間、任何地點進行,從而大大提高了效率。

1.2.2 電子商務(wù)所具有的開放性和全球性的特點,為企業(yè)創(chuàng)造了更多的貿(mào)易機會。

1.2.3 電子商務(wù)使企業(yè)可以以較低的成本進入全球電子化市場,使得中小企業(yè)有可能擁有和大企業(yè)一樣的信息資源,提高了中小企業(yè)的競爭能力。

1.2.4電子商務(wù)重新定義了傳統(tǒng)的流通模式,減少了中間環(huán)節(jié),使得生產(chǎn)者和消費者的直接交易成為可能,從而在一定程度上改變了整個社會經(jīng)濟運行的方式。

1.2.5電子商務(wù)一方面破除了時空的壁壘, 另一方面又提供了豐富的信息資源,為各種社會經(jīng)濟要素的重新組合提供了更多的可能,這將影響到社會的經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)

目 錄

摘要 ……………………………………………………… 3

引言 …………………………………… 3

正文 …………………………………………………… 3-13

第一章 電子商務(wù)的內(nèi)涵及其應(yīng)用優(yōu)勢…………………3

1.1電子商務(wù)的內(nèi)涵……………………………………… 3

1.2電子商務(wù)的應(yīng)用優(yōu)勢………………………………… 4

第二章電子商務(wù)的發(fā)展與國際電子商務(wù)立法……………4

2.1電子商務(wù)與電子商務(wù)立法概況……………………… 4

2.2國際電子商務(wù)立法的特點…………………………… 5

第三章 電子商務(wù)在國貿(mào)應(yīng)用中面臨的主要法律問題…6

3.1電子商務(wù)合同中的法律問題………………………… 7

3.2電子簽名和認證問題………………………………… 8

3.3電子提單的轉(zhuǎn)讓問題………………………………… 8

3.4電子支付問題………………………………………… 9

3.5稅收問題……………………………………………… 9

3.6發(fā)展中國家問題……………………………………… 9

第四章 推進電子商務(wù)立法的建議 …………………… 10

4.1完善國際電子商務(wù)立法的幾點建議………………… 10

4.2促進我國電子商務(wù)立法的建議………………………12

第五章 結(jié)束語 ……………… ……………………… 13