法律與制度的關系
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法律與制度的關系范文第1篇
一、變革中的制度性場域：中國公立高校與學生法律關系
公立高校與學生法律關系的變遷，是觀察公立高校法治秩序建構的重要窗口，它深刻地影響著公立高校學生權利的法律保護狀況?！霸谖覈捎陂L期受學校屬于事業(yè)單位法人觀念的影響，學校對學生的各種管理行為被視為一種內部管理行為，學生對此不得提起行政訴訟。這種觀點，就其實質是特別權力關系理論的翻版?！蔽覈叩葘W校與學生傳統(tǒng)的行政法律關系雖無特別權力關系之名，卻有特別權力關系之實。無論在立法還是在司法實踐中，都一直受到特別權力關系理論的深刻影響。
特別權力關系是一種相對于“一般權力關系”而言的行政法律關系。它是指，“人基于特別原因，即法律的直接規(guī)定，或自主同意，服從于國家或公共團體的特別支配權這樣一種關系。”該理論最初由德國法學家拉班德（Paul Laband）提出，此后，奧托?邁耶（OttoMayer）對其加以發(fā)展完善。二戰(zhàn)后，特別權力關系理論在德國的演進日益受到理論與現(xiàn)代法治觀念的沖擊。1972年，德國聯(lián)邦的判決，宣布取消監(jiān)獄管理方面的“特別權力關系”規(guī)則，提出了“重要性理論”。而特別權力關系在日本以及我國臺灣地區(qū)的發(fā)展，近年來也逐漸受到法治理念的規(guī)約并不斷修正。無論是德國的基礎關系與經營關系理論、重要性理論以及日本的在學契約關系理論，還是我國臺灣地區(qū)的382號和684號司法院大法官解釋，其共同的特征都是在傳統(tǒng)的特別權力關系理論中引入學生權利的制約因素，允許司法審查介入高校學生管理糾紛。臺灣地區(qū)吳庚大法官指出，“特別權力關系，并非放諸四海而皆準之理論，行政法素來發(fā)達之法國，即不存在此種概念。”
當然，也有研究者認為特別權力關系在高等教育領域具有其特殊的價值，不應該將特別權力關系理論作為法學垃圾完全拋棄。與其他大陸法系國家與地區(qū)對特別權力關系的修正類似，我國自1998年田永訴北京科技大學案以來，公立高校與學生的法律關系也正在發(fā)生深刻變革，即“高等教育領域的特別權力關系在立法與司法兩個方面獲得了突破。”通過對我國公立高校學生管理領域立法、司法以及大學校規(guī)變遷的考察和域外理論的檢視，學界總體上認為修正的特別權力關系符合當前我國公立高校與學生法律關系的基本表征。從“隸屬”走向“平權”，從“高等學校權力為本”走向“學生權利為本”是其演進的總體趨勢。然而，學界關于何種因素與機制影響公立高校與學生法律關系變遷缺乏深度的研究，這已經成為當前我國教育法學、行政法學界迫切需要回應的重要問題。
對此問題的回應，傳統(tǒng)的研究觀點往往認為，公立高校與學生的法律關系受到國家主義的主導，體現(xiàn)出“國家主導”的強制性制度變遷的特征。這種研究觀點反映了我國公立高校與學生法律關系變遷的重要特征，認識到國家對大學的“放權”以及公立高校辦學自的“國家授予”特征。然而，這種研究忽視了我國高等教育場域中行動者互動關系的多元性和復雜性，對中國高等教育場域變革的現(xiàn)實圖景缺乏“中層機制”的深層次透視與考量，對公立高校與學生法律關系變遷過程中制度、環(huán)境與行動者的復雜互動關系缺乏關注。多重制度邏輯的分析框架認為：“第一，制度變遷涉及多重制度邏輯，必須從這些制度邏輯的相互關系中認識它們的作用和影響。第二，制度邏輯誘發(fā)了具體的可觀察的微觀行為。第三，需要關注制度變遷的內生性過程，才能對制度變遷提出令人滿意的解釋。不同群體和個人帶著各自的利益參與制度變遷的過程，反映了各自領域的制度邏輯而他們之間相互作用的狀況和時間性也制約了隨后演變的軌跡和途徑?！敝袊⒏咝Ｅc學生的法律關系，本質上屬于處于變革之中的制度性場域。場域作為不同行動者之間博弈互動的空間，受到多重邏輯、規(guī)則與慣習的深刻支配。公立高校、政府、法院、立法機構、民間社會以及學生個體等行動者之間基于各自不同的制度邏輯展開復雜的交鋒與互動，進而形塑了中國公立高校與學生法律關系的變遷格局。
二、中國公立高校與學生法律關系變遷中的多重制度邏輯
中國公立高校與學生法律關系的變遷受到多重制度邏輯的影響，在國家教育立法與高等教育領域的司法判決等外部力量的驅動下，公立高校的學生管理開始逐步納入法治的軌道。自20世紀90年代初以來，我國公立高校與學生的法律關系開始擺脫計劃經濟時期“單位制”大學背景下典型的“特別權力關系”，學生的主體地位逐步得到確立。然而，對我國公立高校與學生法律關系變遷這一制度場域的觀察并不能簡單地依據(jù)某些政策文件的表述變化，而應該依據(jù)學生權利的法律救濟狀況進行判斷。中國公立高校與學生法律關系的變遷是國家邏輯、法院邏輯、大學邏輯、民間社會邏輯、學生個體邏輯等多重制度邏輯復雜互動的結果。通過對不同制度邏輯運行狀況的考察可以發(fā)現(xiàn)，某種制度邏輯的轉換與變革往往受制于其他制度邏輯的影響。制度、行動者與環(huán)境的互動過程，演繹了中國公立高校與學生法律關系變遷的現(xiàn)實圖景。
法律與制度的關系范文第2篇
關鍵詞：工會；財政權；人事任免權；罷工權
一. 我國工會的作用及存在的問題
工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織，我國《勞動法》第七條明確規(guī)定：“工會代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立自主的開展活動”?！豆ā返诹鶙l明確規(guī)定：“維護職工合法權益是工會的基本職責。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權益”。從上述法條，我們不難看出，維護職工合法權益是工會義不容辭的職責。在勞動關系復雜化的今天，無論是集體合同制度，還是集體談判制度，工會在其中都起著協(xié)調的作用。
（一）作用
1.勞資關系建立初期為勞動者提供指導
企業(yè)與職工二者作為雇用人與被雇用人，職工可能僅在就業(yè)選擇中擁有相對平等的權利外，一旦二者成立勞資關系，職工明顯處于弱勢地位。我國《勞動合同法》第51條明確指出企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商可以就工作報酬、時間、休息休假等訂立集體合同。集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立。同時，集體合同報酬不得低于當?shù)卣?guī)定的標準，而職工與企業(yè)訂立的勞動報酬不得低于集體合同規(guī)定的標準。這些規(guī)定說明了工會在集體合同訂立方面需要給予職工相關知識的指導并且起到一定的示范作用，使得處于弱勢群體的職工在與企業(yè)訂立合同時盡可能的做到心中有數(shù)。對于自己可以享有的權利，需要履行的職責提前知曉。
2.勞資關系成立期間為勞動者創(chuàng)造好的工作環(huán)境
在職工與企業(yè)建立勞資關系后，工會作為第三方協(xié)調機構，在必要時需要給予特殊情況的職工一定的幫助，在勞動安全衛(wèi)生、保險福利方面對企業(yè)進行監(jiān)督，使職工權益得到真正保障?！豆ā?5條規(guī)定，在企業(yè)發(fā)生停工、怠工事件時，工會有義務解決職工提出的合理要求，恢復正常生產秩序。27條規(guī)定，工會有義務開展業(yè)余文化學習、職工培訓等，組織開展文娛、體育活動等。上述規(guī)定反映了工會有義務為職工營造更好的工作環(huán)境，在現(xiàn)實生活中工會在豐富職工業(yè)余生活，提高職工專業(yè)技能方面確實起到了較為重要的作用。
3.勞資關系解除期間為勞動者維權
《勞動合同法》規(guī)定在企業(yè)違反集體合同，侵犯勞動者合法權益時，工會可以依法要求企業(yè)承擔責任。發(fā)生爭議時，協(xié)商不成情況下，工會有權申請仲裁或提訟。在我國《工會法》中也明確對解除勞動合同以及因勞動合同發(fā)生爭議等狀況下，工會的權利及義務進行了較為具體的規(guī)定。由于種種原因，工會在現(xiàn)實生活中可能并沒有將這些規(guī)定依立法者最初的用意貫徹執(zhí)行，但是至少在立法層面基本上做到了有法可依。
（二）存在問題
1.工會行政化
受到我國計劃經濟體制的影響，工會行政化、機關化至今依舊較為嚴重。工會機關干部是公務員管理體制；組織設立上，每一級工會組織對應同等級別的政府、行政。因此，我國雖然存在著大量的工會組織，但都被普遍認為已經名存實亡，工會已經成為企業(yè)和黨委、政府內部的一個職能部門，并由企業(yè)和黨委、政府組織高層對工會進行人事任命，已經沒有相對獨立的組織和行動。
2.財政不獨立
《工會法》第三十六條規(guī)定了工會經費的來源：工會會員繳納的會費；建立工會組織的全民所有制和集體所有制企業(yè)事業(yè)單位、機關按每月全部職工工資總額的百分之二向工會撥交的經費；工會所屬的企業(yè)、事業(yè)單位上繳的收入；人民政府的補助；其他收入。由此可見，工會并不享有獨立財政權，其經費主要依靠所在企業(yè)、單位的撥款或收入上繳。財政的不獨立，首先，導致工會在強勢的企業(yè)主體面前，仍不足以形成可以與之相抗衡的力量，進而保護企業(yè)職工合法權益不被侵害；其次，工會作為企業(yè)內部組織，其經費部分來源于企業(yè)、單位上繳的收入，一定程度上削弱了其為職工權益服務的意識；最后，在沒有經濟大權的狀況下，話語權也受到限制，其建議、觀點等能否被采納，工會完全處于被動的狀態(tài)。
二. 工會制度改善之對策
（一）賦予工會獨立的人事任免權
工會，顧名思義應該是企業(yè)職工為主，所結合而形成的代表企業(yè)全體職工權益的團體。針對目前工會行政化，群眾特點并不顯著的狀況，有必要從以下幾個方面對其進行改善。首先，觀念上，應該轉變過去計劃經濟體制下的行政化思想，對工會性質及其設立的初衷加以深刻了解與把握。其次，工作方式上，目前工會屬于自上而下的開展各類活動，要想表達群眾的心聲，需要改變工會原有的工作方式，改為自下而上的由職工來反映自己的合理需求，同時也需要工會工作人員深入基層，了解職工真正的需要。最后，組織設立上，工會可以享有獨立人事任免權，廣泛吸收群眾基礎良好的職工加入工會，以便更好地發(fā)揮工會為職工謀取最大合法權益的作用。
（二）工會財政獨立
我國工會組織并不享有獨立的財政權，工會工作人員工資依賴于企業(yè)收入上繳以及上級撥款，因此在很多時候受制于所屬企業(yè)及上級工會，在職工與企業(yè)發(fā)生勞動糾紛或者出現(xiàn)有損職工權利的事件時，工會不能十分堅定的站在職工一邊，為其爭取權益的最大化。因此，在財政不獨立的情況下，要使工會充分發(fā)揮其作用并不現(xiàn)實。畢竟其大部分財政支出需要依賴于企業(yè)及政府，那么對企業(yè)利益也會有所顧忌，對上級命令唯命是從也是人之常情。面對這樣的現(xiàn)實，工會財政獨立是其為職工權益更好服務的更為有力的基礎。
法律與制度的關系范文第3篇
一、我國土地污染狀況
目前，我國已成為世界上土地污染最為嚴重的國家之一。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國約1.5億畝的土地受污染，其以耕地的污染量居多，并且由污水灌溉而污染的耕地達到3250萬畝，由固體廢棄物而污染耕地達200萬畝。除了在我國耕地中其受污染的耕地比重較大，由重金屬、持續(xù)有機物、電子廢棄物及有機污染為主的石油化工等造成的土地污染場地也呈逐漸擴大的趨勢。據(jù)2014年4月全國土地污染狀況調查公報顯示，除港澳臺的陸地國土以外，大陸內地包含耕地、林地、草地及未利用的土地，其整體土壤狀況都不容樂觀，尤以耕地土地污染問題和工礦業(yè)廢棄地土地環(huán)境污染問題最為突顯，全國土壤總的點位超標率達16.1%。一些經濟發(fā)展水平較高的城市，還出現(xiàn)了前所未有的“毒地”問題。
二、我國現(xiàn)行土地污染修復的法律規(guī)定存在的問題
盡管自2000年以來，我國現(xiàn)行法律中關于土地污染防治與修復的法律體系有了一定的基礎，但我國仍缺乏針對土地污染的專項立法，并且一些關于土地保護的零散法律法規(guī)也仍存在諸多不足，主要表現(xiàn)在：
（一）土地污染修復的相關立法不成體系
與國外關于土地污染修復的法律規(guī)定相比，我國并不缺少法律法規(guī)，但是卻缺少專門的立法，凌亂的法律不成體系。如目前《環(huán)境保護法》、《土地管理法》和《農業(yè)法》中關于土地污染修復與防治的規(guī)定都是附帶性的，缺乏完整。另外，多層面的重復立法現(xiàn)象也普遍存在于土地污染修復法律中，不僅造成了立法資源的浪費，也引起了法律沖突，不利于土地污染的修復與防治。
（二）土地污染修復主體單一，缺乏責任追究機制
眾所周知，一直以來，我國土地污染的修復工作都是由政府統(tǒng)一主導，由政府投資并組織，其修復對象多是重大土地污染場地。而作為排污者或土地環(huán)境破壞者的企業(yè)單位或個人，卻不是土地污染修復的責任人，僅屬于參與者。由此導致了諸多企業(yè)為了獲利而發(fā)生生產的重大排污事件，由于缺少法律責任追究機制，而政府則需為其污染行為買單，不僅加大了政府的財政負擔，也使得企業(yè)單位逃之夭夭，縱然了其不正當行為。
（三）城市土地污染修復法律與公眾參與機制缺乏
隨著城市化進程的不斷加快，城市土地污染事件越來越普遍，尤其是城市污染企業(yè)在搬遷后，其企業(yè)原址未進行專業(yè)的治理與修復，使得當?shù)氐某鞘芯用窭媸軗p。然而我國關于土地污染修復的法律多是從農產品生態(tài)安全角度構建的，關于城市土地污染修復的法律制度少之又少，對于公眾參與機制也未從法律層面上加以規(guī)定，城市公眾很難會主動支持和參與土地污染的修復與監(jiān)督，致使土地污染修復效率不高。
三、我國土地污染修復法律制度完善的建議
（一）建立健全的土地污染修復法律體系
針對目前我國關于土地污染修復的法律還不能滿足土地污染治理的現(xiàn)狀，筆者認為應該盡快建立健全的土地污染修復法律體系。為此，在建立此法律體系的工作上，應該充分結合中央與地方立法、土地污染修復與環(huán)境保護立法以及實體性與程序性立法等，構建一套綜合性強的土地污染修復法律體系。值得重視的是，有針對性的專門法律，即《土地污染修復法》制定是最為重要的，其應該作為一部主要法律來加以制定，在此基礎上融合農業(yè)保護、大氣保護等多種法律進行構建。除此之外，還應該對《土地污染防治法》加以修改和完善，以最大程度的提升土地污染修復法律的實施效果。
（二）強化土地污染法律責任
土地污染的防治與修復必然需要投入足夠多的資金，而這些資金的來源則應該主要來源于土地污染的經濟責任主體?，F(xiàn)行法律中對于土地污染的責任主體判定還未有明確的規(guī)定，巨額的土地污染修復費用是當前土地污染修復工作的棘手問題。因此，應該在土地污染修復法律中明確規(guī)定其法律責任主體，以改變諸多土地污染無人管理與修復的局面。筆者認為，在相關法律中，對土地污染修復的責任主體應重點考慮污染企業(yè)單位、被污染土地收益者以及當?shù)鼐用窈驼?。只有在這些責任主體中加以明確判定，才能提高土地污染修復的法律效力。
（三）確立城市土地污染修復制度與公眾參與制度
隨著我國城市土地污染事件日漸增多，我國有必要出臺相應的城市土地污染修復法律制度與公眾參與制度，在全民參與土地污染修復的情況下，促進我國土地環(huán)境質量的提升。相比國內，國外在城市土地污染修復方面具有較為先進的法律基礎與技術措施，因此我國有必要借鑒國外關于城市土地污染修復的法律文件，全面調查個城市地區(qū)的土地環(huán)境狀況，綜合各城市土地污染的特性而確立科學的城市土地質量標準，建立一套適合于我國城市狀況的可行性法律。另外，城市公眾參與是促進城市土地污染修復工作質量提升的重要力量，政府應該提倡和鼓勵公眾參與，頒布公眾參與法律，提高公眾對土地環(huán)境的保護意識，共促環(huán)境友好型社會的建設。
四、結語
土地是地球生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的重要組成部分，是人類賴以生存和社會發(fā)展的環(huán)境基礎。在土地污染問題日益嚴重的今天，我國應加大法律力度，構建完善的土地污染修復法律體系，引導全民參與土地污染修復，鼓勵全民保護土地環(huán)境，促進社會的可持續(xù)發(fā)展。
參考文獻
[1] 鄭玉歆.我國土壤污染形勢令人堪憂[J].科學，2012（7）.
法律與制度的關系范文第4篇
[關鍵詞]：移植沉默權證據(jù)規(guī)則陳述
一、法的慣性
法律移植指的是有意識地將一個國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學習、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經濟、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發(fā)展。
不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調控各自國家的社會關系，法的規(guī)范指引功能和調整的社會關系決定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的過程中，社會關系是第一性，屬于客觀存在。社會關系是人和人之間形成的相互關系。法律規(guī)范是對人的社會關系進行調整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會關系，體現(xiàn)出社會關系的需要和需求，才能規(guī)范社會行為，調整社會關系。人和人之間的關系在法律進行調整之前，社會關系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關系必須體現(xiàn)出調整社會關系的本質屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎，制度只有符合并反映出社會關系的原來屬性才能對社會關系進行規(guī)范性調整，法律規(guī)范才能對社會結構起到整合作用。否則，制度將是社會關系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會生活，法將失去他的權威，人們不去遵守，也就起不到實際的控制和規(guī)范社會行為的作用。
法的調整方向屬于第二性，是法對社會的指引作用。法律規(guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對社會關系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關系，而且反映出制定者對社會關系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現(xiàn)。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會關系適當?shù)穆杂懈淖?，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價值目標，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當?shù)某靶裕梢?guī)范必須反映出新的社會關系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導功能。只有適當?shù)某傲⒎?，才能對社會關系的不斷更新和發(fā)展有所預測，推動立法的不斷完善，從而調整社會關系在新的軌道上面良性運行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會關系沖突帶來的危機?？梢哉f法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預先鋪設軌道的過程，有了要前進的方向才會鋪設軌道，只有有軌道的地方列車才能運行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進的方向。
二、“沉默”的思想
沉默權來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產物。“米蘭達規(guī)則”標志沉默權制度發(fā)展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學的產物”?！懊滋m達”案例表明，國家有義務告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實與不陳述事實法律將對他言辭的證據(jù)責任的相關規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護貧窮人不因為貧窮請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學在法律中的體現(xiàn)〔2〕。
對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強的權利意識，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅持禮教中心，強調義務本位，實行刑罰強制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現(xiàn)社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會經濟不同的法條體現(xiàn)。應該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調控了各自國家的社會關系，發(fā)揮了法的調整作用，解決了犯罪與刑罰，保護與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調控下良性的正常運轉，引導兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機制當中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應有調控作用。
兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權利嗎？我有說的義務嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經濟的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權保障日溢高漲的環(huán)境下，認為發(fā)達國家的制度也應該是先進的制度。
法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風情的風風雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調整機能，整個社會關系處于不能被調控的失衡無序狀態(tài)。
作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點，均主張嚴禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔法律責任，主張由刑事司法機關承擔收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應當負刑事責任的證明責任，犯罪者不負自證其罪的舉證責任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會刑事訴訟社會關系的本質的記載，所不同的是基于保護重點社會關系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權，只是由于側重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經濟、文化因素造成。從目的比較當中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎。
法律移植要避免理想化的因素。美國的“沉默權”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達的律師制度、陪審團制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運作，即使這樣仍然也還有部分美國學者認為是它一項“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權進行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風”〔2〕。
我國證據(jù)規(guī)則中同樣含有沉默權的證據(jù)規(guī)則內容，因為法律并沒有規(guī)定采取措施強迫人回答司法機關的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調查研究重證據(jù)，嚴禁刑訊逼供。筆者認為，沉默權問題實質上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機關不得采用強迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當復雜，涉及到推定、內知證據(jù)、共同犯罪供述的認定，心證、還有《刑法》的舉證責任倒置等一系列證據(jù)認知認證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項，口供的證據(jù)制度不是“沉默權”三個字能夠簡單一句話所概括的?；诔聊瑱嗟牧⒎康暮臀覈膶嶋H情況，我國不宜規(guī)定有權“沉默”的法律條款，同時也應當刪除“應當如實回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實際中難以掌握和把握，不利于人權保護，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，我國現(xiàn)階段不應確立沉默權制度，沉默權涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權利，要等到時機成熟，在憲法條文中找到相應的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。
參考文獻：
法律與制度的關系范文第5篇
關鍵詞：唯物辯證法法律文化方法
關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關聯(lián)的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內在的、本質的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調整機制，結果會發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現(xiàn)象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點；系統(tǒng)內各要素有機聯(lián)系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。
我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā)，實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯(lián)、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
