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法律法規(guī)的規(guī)定范文第1篇

2012年12月10日最高人民法院審判委員會第1563次會議通過了最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)，其中第十一條規(guī)定:一方當事人故意制造涉外民事關系的聯(lián)結點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力。這是我國關于法律規(guī)避的最新規(guī)定。在此之前，我國的國際私法立法中對法律規(guī)避問題未做明確的規(guī)定，僅見于最高人民法院的兩處司法解釋:一是1988年《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規(guī)定:當事人規(guī)避我國強行性或禁}卜性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，但對于規(guī)避外國強行法的行為是否有效則沒有規(guī)定。二是2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定:當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

在我國涉外審判實踐中，依據(jù)法律規(guī)避而判定行為無效的案例并不少見。這些案例中，在法律規(guī)避的認定問題上，大部分的法院適用了《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條，有三個案例適用了《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條，自2011年4月1日實施《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以來，在筆者查找到的案例中有三個案例適用了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條。關于這些案例具體是如何認定法律規(guī)避的，下文將選取其中的三個案例作詳細的分析。

二、典型案例分析

最高人民法院在審理中國銀行香港公司與中國長城工業(yè)總公司擔保合同糾紛案時，以法律規(guī)避為由排除了香港法律的適用。該案的基本案情是:1991年9月17日，長城公司為華長電子有限公司向興業(yè)銀行香港分行的5000萬關元貸款提供了擔保。擔保合同約定:本擔保書受香港法律管轄，并根據(jù)香港法律闡釋。同年9月19日，長城公司向國家外匯管理局備案，但是其提供的擔保書并未獲得國家外匯管理局批準。1992年7月，雙方又簽訂了循環(huán)貸款協(xié)議，但是長城公司并未在合同上簽宇。1998年華長公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京高級人民法院起訴，請求判定長城公司對華長公司的債務承擔連帶責任。北京高級人民法院經(jīng)審理認為:長城公司出具的擔保書因其未按當時我國有關金融、外匯管理法律法規(guī)的規(guī)定向國家外匯管理局辦理外匯擔保許可登記手續(xù)而無效，因擔保合同被確認無效，擔保書中關于受香港法律管轄的約定不再適用，而應適用內(nèi)地法律。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認為:我國是實行外匯管制的國家。根據(jù)國家有關規(guī)定，境內(nèi)機構對外提供外匯擔保應當履行審批及登記手續(xù)。但本案擔保并未獲得國家外匯管理部門的批準，亦未辦理外債登記手續(xù)。長城公司與中國銀行香港公司在外匯擔保書中雖明確約定受香港法律管轄并根據(jù)香港法律闡釋，但內(nèi)地公司提供外匯擔保應當履行批準及登記手續(xù)是內(nèi)地法律法規(guī)的強制性要求。在未履行規(guī)定的審批及登記手續(xù)的情況下，雙方當事人有關適用香港法律的約定違反了內(nèi)地法律法規(guī)的強制性規(guī)定。根據(jù)本院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第一百九十四條的規(guī)定，當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。對于當事人選擇適用香港法律的情形，亦應當參照這一規(guī)定執(zhí)行。本案當事人對外匯擔保未履行審批及登記手續(xù)的行為，規(guī)避了內(nèi)地法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故不發(fā)生適用香港法律的效力，本案仍應適用內(nèi)地有關法律規(guī)定予以處理，駁回上訴維持原判。

但是，與前述案例具有同樣案情的廣東省高級人民法院在銅川鑫光鋁業(yè)公司與中國銀行(香港)有限公司擔保合同糾紛上訴案中，法院卻做出了截然相反的判決。該案的案情如下:銅川公司作為保證人為案外人金明亮公司向中國銀行香港公司出具《不可撤銷擔保契約》，并約定由香港法律管轄。后來銀行向法院起訴要求珠海公司承擔擔保責任。原審法院認為《不可撤銷擔保契約》約定該擔保契約受香港法律管轄，但《不可撤銷擔保契約》所涉及的擔保在性質(zhì)上屬對外擔保，而內(nèi)地法律有對外匯嚴格進行管制的規(guī)定。參照最高法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第一百九十四條的規(guī)定，當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用香港法律的效力。因此《不可撤銷擔保契約》的效力之爭由內(nèi)地法律調(diào)整。銅川公司不服原審判決，向本院提起上訴。上訴法院審理認為:原審法院認為當事人在擔保書中約定適用香港法律屬于法律規(guī)避行為是不妥的。法律規(guī)避是指當事人通過改變連接因素，排除本應適用于該法律關系的對該當事人不利的法律之適用，選擇對其有利的法律的行為。法律規(guī)避的一個重要的構成要件是當事人有規(guī)避相關法律的故意且選擇一個與本來所涉法律關系無關的法律。然而在本案中，并沒有證據(jù)證明當事人在擔保合同中約定適用香港法的行為中存在規(guī)避中國內(nèi)地法律的故:《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條明確規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，涉外合同當事人可選擇處理合同爭議所適用的法律。我國法律并沒有明確規(guī)定境內(nèi)民事主體不能提供對外擔保，也沒有規(guī)定對外擔保合同必須適用中國法律。就本案當事人所選擇的香港法律而言，與本案所涉及的法律關系也是有聯(lián)系的。因此，原審判決認定當事人選擇適用香港法律的行為屬法律規(guī)避行為是不妥的。廣東省高院對原審判決予以糾正，調(diào)整本案法律關系的準據(jù)法為當事人在擔保合同中約定的香港法律。

在汕頭海洋(集團)公司與中國銀行(香港)有限公司擔保合同糾紛上訴案中，在法律適用問題上，原審法院認為本案為擔保合同糾紛，海洋集團、李國俊的住所地和財產(chǎn)所在地均在中國內(nèi)地，依照最密切聯(lián)系原則，應適用中華人民共和國內(nèi)地法律。海洋集團主張適用香港特別行政區(qū)法律，缺乏法律依據(jù)，不予采納。而終審中最高人民法院認為1997年1月14日修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第二十四條規(guī)定:提供對外擔保，只能由符合國家規(guī)定條件的金融機構和企業(yè)辦理，并須經(jīng)外匯管理機關批準。我國實行外匯管制制度，該行政法規(guī)屬于我國法律中的強制性規(guī)定《最高人民法院關于認真學習貫徹執(zhí)行中華人民共和國涉外民事關系法律適用法的通知》第三條規(guī)定:對在《涉外民事關系法律適用法》實施以前發(fā)生的涉外民事關系產(chǎn)生的爭議，應當適用行為發(fā)生時的有關法律規(guī)定;如果行為發(fā)生時相關法律沒有規(guī)定的，可以參照《涉外民事關系法律適用法》的規(guī)定。2010年4月1日起實施的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條規(guī)定:中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制勝規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。該條系本案行為時的相關法律沒有規(guī)定的內(nèi)容，因此，在本案中可以參照適用該條的規(guī)定。本案即應當直接適用《中華人民共和國外匯管理條例》第二十四條的規(guī)定認定所涉擔保合同的效力并作出處理。盡管海洋集團、李國俊與香港中行之間簽訂的三份擔保合同中均約定適用香港法律，但在我國內(nèi)地法律有強制性規(guī)定的情況下，人民法院應當直接適用該強制性規(guī)定。

上述幾個案例中，我國法院在認定法律規(guī)避行為時，暴露出了一些值得我們思考的問題。在法律規(guī)避的四要件中，法律規(guī)避的主體、方式和對象都比較容易客觀認定。唯法律規(guī)避的意圖最難判定，但其卻是構成法律規(guī)避的最主要因素。在筆者搜集到的案例中，在適用法律規(guī)避制度時，法院大都不去探究當事人是否存在規(guī)避意圖。而很多時候當事人的規(guī)避意圖也難以查明，或根本就沒有規(guī)避意圖。在筆者搜集到的21個案例中，均為內(nèi)地當事人向位于香港的金融機構提供外匯擔?；蛳蚱渫鈪R借款，當事人約定適用香港法，觸犯了內(nèi)地對于外匯擔?；蚪杩铐毥?jīng)國家批準和登記的強制性規(guī)定。對此類案例如何適用法律規(guī)避制度，最高人民法院在2002年一份判決中的表述可謂經(jīng)典:我國內(nèi)地對于對外擔保有強制性的規(guī)定，本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規(guī)避了上述強制性規(guī)定，故本案當事人關于擔保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力，本案糾紛應適用我國內(nèi)地的法律作為準據(jù)法。此番論證涉及法律規(guī)避的主體、對象、方式和后果，惟規(guī)避意圖這一關鍵要素沒有提到，在此情況下援引法律規(guī)避制度，無疑影響判決說服力。

在中國銀行(香港)有限公司訴廣西壯族自治區(qū)商務廳等擔保糾紛案中，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院同時適用了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條和《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條，這就引發(fā)了一個問題，即在準據(jù)法為外國法的具體案件中，若法律規(guī)避與強制性規(guī)范的適用條件都具備，應如何適用?選擇適用強制性規(guī)范更符合實踐的要求，有以下兩點考慮:第一，當事人規(guī)避意圖的查明難度使大多數(shù)適用法律規(guī)避制度的判決存在說服力不足的問題。與此不同，由于強制性規(guī)范的適用并不考慮當事人的主觀意圖，適用該制度可避免上述問題。第二，適用法律規(guī)避制度時，對當事人規(guī)避意圖的查明由法院負責。但適用強制勝規(guī)范制度時，即便在個案中當事人存在規(guī)避意圖且該意圖可以查明，法院也不必去探究，從而簡化了司法任務。

三、對我國司法實踐的啟示

通過上述分析，我們可以從中得到一些啟示:

第一，法官對自由裁量的把握影響法院地國解決法律規(guī)避問題的水平。法律規(guī)避的構成要件歷來在理論探討中是有分歧的，其應用又是靈活而存在風險的。這就要求法院應當謹慎地運用它，對規(guī)避法院地法的行為不應草率認定。在司法實踐中，我國法官應從我國的長遠利益出發(fā)，公正合理地結合適用禁止法律規(guī)避的制度。法官在援用法律規(guī)避理論時，不能盲目武斷，應當詳細闡明適用的理由，注重說理的充分性。特別要注重當事人規(guī)避法律意圖的論證。

法律法規(guī)的規(guī)定范文第2篇

股權激勵是指公司以公司股權或與股權相聯(lián)系的其他獎勵對公司的管理人員以及其他員工進行的激勵措施。主要形式包括股票期權、限制性股票、股票增值權和虛擬股票。一般認為，股權激勵通過將公司的發(fā)展和贏利水平與公司員工自身的收入相關聯(lián)，有效地促進了員工的工作效率、幫助公司吸引和留住合格人才、從而推動公司的發(fā)展和成長。

美國股權激勵的法律規(guī)定和實踐

在股權激勵發(fā)展較早并且有關制度比較完善的美國，有關的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在相應的稅務規(guī)則中，而不是由州公司法或聯(lián)邦證券法加以規(guī)定（當然發(fā)行股票的行為須滿足證券法的登記要求或得到豁免）。美國的稅法錯綜復雜，實施股權激勵的時間點、行權價格、授予數(shù)量等都可能對公司和激勵對象造成差異顯著的稅收責任。典型的股票期權制度是將公司總股本的15%至20%預留作為員工的期權池（Option Pool）。

另外，根據(jù)一份2008年的調(diào)查，核心員工獲得期權的比例大致為：公司總裁為5%至10%，運營總監(jiān)和技術總監(jiān)都為2%至4%，財務總監(jiān)為1%至2%，總工程師為0.5%至1.5%，其他部門負責人為0.4%至1%。一般地，股票期權行權價格不低于授予時的公司股價的公允市場價（若公司未上市，公司有義務證明其對公允市場價的決定合理），在四年或五年內(nèi)分次歸屬，自授予日起算。激勵對象每年可以獲得被授予的股票期權的20%～25%的歸屬，并進行行權。在公司被兼并或員工離職時，對未行權的股權激勵加速行權或即刻終止；對已經(jīng)行權的部分或者由員工保留，或者由公司回購。

我國關于股權激勵的法律規(guī)定

在我國，目前的法律明文規(guī)定上市公司可以開展股權激勵計劃。中國證監(jiān)會的于2006年1月1日實施的《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》，將股權激勵定義為上市公司以本公司股票為標的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵。股權激勵主要有三類，限制性股票、股票期權以及行政法規(guī)允許的其他方式。該辦法就上市公司實施股權激勵的一般要求做了規(guī)定，包括激勵對象、標的股票來源、員工持股比例、股票期權的行權價格、股權激勵計劃的備案等。此后在2008年中國證監(jiān)會連續(xù)的《股權激勵有關事項備忘錄》1、2、3號文件中有一些新的規(guī)定，例如，將公司監(jiān)事排除在激勵對象之外，以及對限制性股票的授予價格的規(guī)定（美國的實踐中限制性股票的授予價格可以為零對價）。

2010年深交所綜合研究所的一份《民營上市公司股權激勵問題研究》指出，我國施行的上市公司股權激勵備案制管束過嚴，相關法律法規(guī)在員工持股比例、預留股份、解禁等方面存在限制性條款，并建議簡化備案程序、放寬對股權激勵的限制，賦予公司更大靈活性。

對國有控股上市公司而言，國資委和財政部在2006年相繼了《國有控股上市公司（境外）實施股權激勵試行辦法》和《國有控股上市公司（境內(nèi)）實施股權激勵試行辦法》。其中，國有控股上市公司（境外）的股權激勵形式可以為股票期權、股票增值權和其他方式，這一點與《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》的規(guī)定不同。

對境外上市公司而言，目前有效的相應規(guī)定為國家外管局于2012年2月的《關于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知（匯發(fā)[2012]7號）》。此文件對于外商投資企業(yè)的員工參與其外國投資方上市母公司的股權激勵計劃以及以小紅籌方式在離岸中心設立的眾多中小創(chuàng)業(yè)企業(yè)的員工參與股權激勵計劃都提供了重要的依據(jù)和行為準則。

另外，財政部和國家稅務總局也了與股權激勵相關的會計處理準則和所得稅規(guī)定。

同時，有關股權激勵的立法仍在繼續(xù)發(fā)展中。中國證監(jiān)會于2012年8月初公布《上市公司員工持股計劃管理暫行辦法》的征求意見稿，又于2013年3月16日了《證券公司股權激勵約束機制管理規(guī)定》的征求意見稿。

上述各項規(guī)定或征求意見稿都是部門規(guī)章。在股權激勵立法方面尚無全面的由國務院的行政規(guī)定或人大的法律。這從一個側面說明股權激勵在我國仍為初期發(fā)展階段，立法部門先從較低級別的部門規(guī)章對此領域進行管理和試驗。

對非上市公司而言，有關股權激勵的立法則比較零星和分散。主要是財政部、科技部關于2002年的《關于國有高新技術企業(yè)開展股權激勵試點工作的指導意見》（財企[508]號）和國資委于2008年的《關于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見（國資發(fā)改革[2008]139號）》。

此外，地方政府也在股權激勵領域展開立法，嘗試新的實踐。例如北京市工商行政管理局于2010年《中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)企業(yè)股權激勵登記試行辦法》，其關于股權激勵的方式超出了上述部門規(guī)章的規(guī)定，包括股權獎勵、股權出售、股票期權、科技成果入股和科技成果折股。

我國公司股權激勵的早期實踐

早在上述法律規(guī)定之前，我國公司已經(jīng)開始試驗類似股權激勵或職工持股（比如內(nèi)部職工股）的措施。但是，由于法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗的缺乏，這些早期的股權激勵大多數(shù)為工薪獎勵的不同形式，另外甚至還可能在施行中違背法律。自從上九十年代已經(jīng)廣泛存在內(nèi)部職工股超范圍發(fā)行或法人股個人化的情況，即在定向募集公司中，應向法人發(fā)售的股份其實發(fā)行給了社會公眾。這兩種情形都可能導致腐敗或擾亂金融市場，因此監(jiān)管層要求進行清理。對于計劃公開發(fā)行股票和上市的公司而言，此為必須解決的問題。眾多計劃上市的公司通過名義持股試圖解決歷史遺留的個人持股問題，主要有三種模式：包括職工持股會或工會持股；設立有限責任公司或合伙企業(yè)作為殼公司持股；以及委托或信托持股。2000年12月，中國證監(jiān)會明確規(guī)定職工持股會或工會持股均不符法律要求，并于2002年又作了具體補充。清理的一般做法是：一，公司在重組中使得實際出資人成為公開的直接的股東；二，通過股份轉讓使得代持人或其他具有出資資格的人成為原被代持的股份的實際所有權人；三，在實踐中甚至有通過司法確權的訴訟方式。

對于上述持股模式中的第二和第三種方式，即設立公司或合伙、以及委托或信托持股，雖然也有意見認為中國證監(jiān)會在審理股票發(fā)行和上市時持謹慎懷疑的態(tài)度，但是實踐中有通過審核的案例。另外，2011年1月由最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》確認了有限責任公司的實際出資人與名義出資人之間的合法代持關系。再者，上述《證券公司股權激勵約束機制管理規(guī)定（征求意見稿）》中，明確指出“證券公司的激勵對象可以采取設立信托計劃或者公司、合伙企業(yè)等方式持有證券公司授予的限制性股權或者股票期權”。雖然此征求意見稿尚未形成最終規(guī)定，但是應該可以看出監(jiān)管層對設立信托計劃或公司、合伙企業(yè)等方式代持股份的認可。

非上市公司的股權激勵計劃

如上所述，我國目前的股權激勵計劃主要針對上市公司，對于非上市公司而言，僅有財政部、國資委、科技部的零星規(guī)定，而且時間與今天有一定距離。但是非上市公司、特別是創(chuàng)立初始的高科技公司，對資金和人才的需求尤為急迫，因此股權激勵對此類公司的意義更為重大。遺憾的是，2006年1月1日開始施行的新《公司法》在兩個方面對非上市公司實施股權激勵計劃構成障礙：一，法定資本制；二，對有限責任公司和非上市股份有限公司的股東人數(shù)列出上限。

法定資本制：《公司法》要求公司資本須一次性發(fā)行完畢，但是在實繳時可以在一定時間內(nèi)分期繳付，是較為緩和的法定資本制。對股權激勵計劃而言，在法定資本制下，公司每次發(fā)行股票期權后，當員工滿足條件行權時，公司股本增加，須執(zhí)行相應的增資程序，除非公司以其他方式用于期權股票的來源，比如大股東轉讓股票給公司或公司回購股份。但是，這兩種途徑均有其限制或缺陷，比如，大股東轉讓其股票給公司用作發(fā)行股票期權，要求大股東對公司有實質(zhì)性控制，而且大股東以低價或無償轉讓股票給公司其實是個讓利的過程，大股東一般不會沒有原因地讓利，并且大股東如果要保持控股地位，可以轉讓的股份有可能是有限的。而回購股份的限制有三，一是回購的總量不得超過公司已發(fā)行股份總額的5%，二是用于回購的資金須從公司的稅后利潤中支出，對于公司的利潤業(yè)績有負面影響，三是回購的股份須在一年內(nèi)轉讓，而這與美國普遍實施的四年或五年期權歸屬的時間相比太短。相比較法定資本制，授權資本制能夠更有效地促進商業(yè)效率和決策自由，在該制度下，公司可以先預留一定比例的股份用于未來員工行權使用，資本可以分次發(fā)行，并且董事會決定在規(guī)定的額度內(nèi)發(fā)行股份、增加公司資本不必修改章程，從而省去了在法定資本制下增資時需召開董事會、股東會、以及工商變更等程序。

對有限責任公司及非上市股份有限公司的股東人數(shù)上限的規(guī)定：《公司法》要求有限責任公司的人數(shù)不得超過50人，非上市股份有限公司的股東不得超過200人。關于此上限的規(guī)定曾有異議爭論。對于實施股權激勵計劃的非上市公司來說，直接的影響是如果公司因授予股權激勵而導致公司股東人數(shù)超過上限，必須尋求規(guī)避措施，比如前文提到的三種代持模式（這些方式無論是否為中國證監(jiān)會認可，都增加了公司運作的復雜性和成本，并有可能導致對員工的不公平），或者采用股票增值權或虛擬股票等方式以現(xiàn)金而不是股票來支付激勵對象，但是這要求公司具備充足的現(xiàn)金，因此對于資金短缺的創(chuàng)業(yè)初期的公司來說，并不合適。

對于參與境外上市公司股權激勵計劃的員工來說，其無法根據(jù)前述國家外管局的《關于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知（匯發(fā)[2012]7號）》辦理相應的外匯手續(xù)。因此，在實踐中，公司在和激勵對象簽署期權授予協(xié)議時，要求激勵對象對不能行權的法律風險負責?；蛘撸疽部梢圆捎么只颥F(xiàn)金激勵的方式。顯然，這些措施對公司或員工來說都增加了額外的成本或風險。

未來立法趨勢的展望

2013年將是我國公司商事改革極為重要的一年。今年3月，深圳和珠海新的商事登記規(guī)定，商事登記由審批許可向核準登記轉變，包括明確有限責任公司實行注冊資本認繳制度，無需登記實收資本以及實行年度報告制度和經(jīng)營異常名錄制度，無需進行年度檢驗。9月份，上海自貿(mào)區(qū)公布工商制度改革方案，與深圳珠海的改革有很多相似之處。10月底，國務院總理在國務院常務會議上部署推進公司注冊資本登記制度改革，主要內(nèi)容包括五項，即降低準入門檻，實施年度報告制度，放寬市場主體的住所登記條件，加強誠信體系建設，注冊資本實繳登記改為認繳登記。

以上改革秉承一致思路，將推進公司商事制度的靈活和效率。現(xiàn)有的法定資本制將改革為授權資本制，對上市或非上市公司實行股權激勵計劃，都將是利好?？梢灶A計的是，我國《公司法》和工商登記規(guī)定將很快作相應的修改，將上述改革思路具體為法律的規(guī)范要求。

法律法規(guī)的規(guī)定范文第3篇

 

關鍵詞：注冊會計師　法律責任　認定標準　規(guī)避

隨著我國證券市場的建立和完善、法制法規(guī)的健全與加強，公眾法律意識及其對注冊會計師的社會期望Et益提高，注冊會計師所面臨的風險與承擔的法律責任呈上升趨勢。我國對中介機構(包括會計師事務所)的失誤已不再僅僅強調(diào)行政和刑事責任，而是加大了追究民事責任的力度；不僅對確知的信息使用者承擔民事責任，而且對不確定的投資人也要承擔民事責任。那么，如何認定注冊會計師法律責任?會計職業(yè)界怎樣將可能面臨的法律責任降低到最小?這些都是我們試圖解決的問題。

一、注冊會計癤法律責任的認定標準

注冊會計師的法律責任，按照承擔的內(nèi)容可以分為行政責任、民事責任和刑事責任三種形式。但關于注冊會計師法律責任的認定標準，到底是尊重“過程真實”(即審計過程遵循了獨立審計準則)，還是偏倚“結果真實”(即審計報告體現(xiàn)了法律標準)，會計界與法律界爭議頗多。

會計界認為，注冊會計師在執(zhí)業(yè)的過程中依據(jù)的執(zhí)業(yè)標準是《獨立審計準則》，相應地遵守的法律法規(guī)應該是《中華人民共和國注冊會計師法》、《中華人民共和國審計法》等法律法規(guī)。按照《獨立審計準則》等有關法律法規(guī)規(guī)定，注冊會計師是否承擔法律責任，關鍵在于注冊會計師是否有過失或欺詐行為，而判別注冊會計師是否有過失或欺詐行為的關鍵在于注冊會計師是否遵循了專業(yè)標準的要求執(zhí)業(yè)。只要在審計過程中嚴格遵循了審計準則，保持了必要的合理的職業(yè)謹慎，給予了必要的合理的職業(yè)關注，其出具的審計報告即具備了審計標準上的“真實性”，即使與實際不符，也無須承擔民事賠償責任。如果注冊會計師由于過錯即遵循獨立審計準則而出具了與事實不符的審計報告，則需承擔相應的法律責任。由此可見，獨立審計準則成為認定是否承擔法律責任的標準。其理由是注冊會計師在審計成本的約束下，只承擔“合理的保證責任”，“公允地”發(fā)表意見，無法徹底避免或者消除審計結果的“虛假性”。

法律界認為，審計報告與事實不符即為虛假報告，其追求的是結果，而非過程。法律專家劉燕提出：“在法律界以及公眾看來，如果說只要注冊會計師的工作滿足了審計準則的‘真實性’要求，就不能認為其工作的結果是‘虛假’的，其邏輯是很荒唐的”。因為注冊會計師作為審核有關財經(jīng)信息的中介機構，其工作成果(而非工作程序)與股東以及其他信息使用人的利益高度相關。公眾投資人進行投資決策的依據(jù)幾乎都來源于經(jīng)過注冊會計師審計、查驗后才披露的財務信息，因此，如果報告失真，公眾的利益通常都會受到損害。不論導致注冊會計師報告失真的原因是什么，對于公眾投資人來說都沒有意義，因為他們并不關注、也沒有能力來關注注冊會計師審計、查驗的過程，只能被動地接受注冊會計師提供的結論。

我們的觀點是，隨著會計界和法律界的相互不斷的對話，雙方都應吸收對方的合理的意見，一方面要考慮大眾的需求，維護大眾的利益，另一方面也要考慮到審計事業(yè)在我國屬于剛剛發(fā)展起來的行業(yè)，需要培養(yǎng)和呵護的實情。從形式公正走向?qū)嵸|(zhì)公正。

獨立審計作為一種“公共合約”和“監(jiān)督經(jīng)營者對一般通用會計規(guī)則的遵守和對剩余的會計規(guī)則制定權的適當行使”的“外部權威”(謝德仁，1997)，可以理解為主要涉及審計委托人、審計人、經(jīng)營管理層和監(jiān)管機構四方的契約。在審計人最初承接審計業(yè)務時所簽訂的審計業(yè)務約定書，即為此項契約行為的法律證明文件，也就是交易合同。用法律執(zhí)行合同所需的條件為：①交易雙方當事人事前簽訂的合同條款必須相當完備；②合同中規(guī)定的行為在事后不僅能被雙方當事人觀察到，而且能為第三方(法官)所見證。但在現(xiàn)實中，由于當事人的“有界理性”以及交易環(huán)境的不確定性，要預期所有未來可能發(fā)生的事情是非常困難的，寫出一個完備的合同就更難了；即使從理論上講一個完備的合同是可能的，但如果成本高，當事人也寧肯選擇不完備，留待以后根據(jù)情況不斷補充。同時，由于信息不對稱的存在，即使雙方都能觀察到的行為，要在法庭上證明也相當困難；由于當事人與法院的信息不對稱，使得許多交易合同不可能由法院來執(zhí)行。因此單純依靠法律來執(zhí)行合同，似乎有些力不從心。

基于此考慮，我們認為，獨立審計準則應當具有其相對的法律地位，在司法實踐中具有重要的參考價值，但其不能成為注冊會計師免責的法定標準，而是將其納入法律既有的框架內(nèi)進行考量，如其符合“公共利益”，則成為注冊會計師免責的標準，否則，不能作為免責的標準。也就是說，注冊會計師遵循了獨立審計準則進行執(zhí)業(yè)，盡到了其應有的注意義務，則即使審計報告與事實不符亦無須承擔法律責任；如果僅僅形式上符合審計準則的標準，而未盡到應有的注意義務，即未達到審計準則的實質(zhì)性要求，則須承擔相應的法律責任；而如果形式上未嚴格按照審計準則的要求執(zhí)業(yè)，但其有充分的理由表明已盡到了實質(zhì)上應有的注意義務，則亦可免則。

二、注冊會計鼻法律責任的規(guī)蠢

鑒于日益加大的法律風險與法律責任壓力，注冊會計師必須從實質(zhì)上把握獨立審計準則的要旨，在所有重大問題上保持應有的職業(yè)謹慎，只承擔自己能勝任的業(yè)務，提高專業(yè)判斷能力。

(一)提高審計質(zhì)量。有效規(guī)避注冊會計師審計法律責任最主要的對策是提高審計質(zhì)量。提供盡可能完善的審計報告

要做到這一點，就需要特別注意以下幾個方面：

1、會計師應在審計中始終保持獨立性。審計獨立性是指注冊會計師不受那些削弱或縱是有合理的估計仍會削弱注冊會計師做出無偏審計決策能力的壓力及其他因素的影響(王躍堂、鐘蕾，2004)。獨立性是注冊會計師的“靈魂”，這是世界公認的基本要求。我國獨立審計準中也將此單獨列了出來：所謂的獨立性，包括形式上的獨立和實質(zhì)上的獨立兩個方面。實質(zhì)上的獨立是指注冊會計師與被審計單位之間不存在如曾在被審計單位任職后離職未滿兩年的、持有被審計單位有價證券等的利害關系；形式上的獨立是指注冊會計師必須在第三者面前呈現(xiàn)出一種獨立于被審計單位的身份。只有在審計中始終保持審計獨立性，才能對審計質(zhì)量有基本的保證。

法律法規(guī)的規(guī)定范文第4篇

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見

一、管轄

11、非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。

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離婚書(狀)

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離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。

12、夫妻一方離開住所地超過一年，另一方離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄;沒有經(jīng)常居住地的，由原告時居住地的人民法院管轄。

13、在國內(nèi)結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

14、在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

15、中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院，國內(nèi)一方向人民法院的，受訴人民法院有權管轄。

16、中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

《中華人民共和國民事訴訟法》 第十二章 第一審普通程序 第一節(jié) 和受理

第一百零八條 必須符合下列條件：

(一)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;

(二)有明確的被告;

(三)有具體的訴訟請求和事實、理由;

(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

第一百零九條 應當向人民法院遞交狀，并按照被告人數(shù)提出副本。

書寫狀確有困難的，可以口頭，由人民法院記入筆錄，并告知對方當事人。

第一百一十條 狀應當記明下列事項：

(一)當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;

(二)訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由;

(三)證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。

中華人民共和國婚姻法(2001) 第四章 離婚

第三十一條 男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。

第三十二條 男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解;如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚。

有下列情形之一，調(diào)解無效的，應準予離婚：

(一)重婚或有配偶者與他人同居的;

法律法規(guī)的規(guī)定范文第5篇

關鍵詞：日本法律 道路運輸 職業(yè)資格

日本道路運輸業(yè)職業(yè)資格制度完善，法律法規(guī)健全。日本道路運輸領域職業(yè)資格制度的健全是建立在法律制度完善的基礎上的。

一、日本的法律體系

日本的法律體系按照普遍的說法被定義為大陸法系，即與我國法律體系類似的民法法系。在廣義的“法律”體系中，在憲法之下有由國會制訂的法律、內(nèi)閣制訂的政令和各主管部門制訂的省令等構成。這與我國的法律體系與結構非常相似。

二、日本道路運輸領域的法律

日本在1951年制定了《道路運輸法》，1960年修訂時在道路運輸企業(yè)的資質(zhì)條件中首次加入了運行管理者職業(yè)資格的內(nèi)容。1989年又制定了《貨物利用運輸事業(yè)法》《貨物機動車運輸事業(yè)法》，通稱“物流二法”，專門對貨物運輸領域做出了法律規(guī)定。國土交通省根據(jù)上述法律和有關政令，分別于1951年和1990年了一系列法律配套實施細則和解釋條款，如《道路運輸法施行規(guī)則》《旅客機動車運輸事業(yè)運輸規(guī)則》《貨物機動車運送事業(yè)法施行規(guī)則》等行政規(guī)章。

三、運行管理者職業(yè)資格在法律中的規(guī)定

日本運行管理者在運輸企業(yè)中負責駕駛員的配置、交接班管理、培訓和運輸安全等工作，是運輸企業(yè)必須配備的管理人員。運行管理者在安全管理方面的職能，與我國道路運輸企業(yè)安全管理人員基本對應。下面以運行管理者職業(yè)資格制度為例，對其在日本法律體系中的規(guī)定做簡單介紹。

運行管理者職業(yè)資格分為客運和貨運兩類，分別在《道路運輸法》和《貨物機動車運輸事業(yè)法》中做出了規(guī)定。

1.關于設立運行管理者職業(yè)資格制度

《道路運輸法》第二十三條、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第十八條明確：“一般旅客機動車運輸企業(yè)（一般貨運機動車運輸企業(yè)）業(yè)主為確保企業(yè)內(nèi)營運車輛的安全運行，每個企業(yè)必須在獲得運行管理者職業(yè)資格證書的人當中選任運行管理者?！?/p>

2.關于授予運行管理者職業(yè)資格證書

《道路運輸法》第二十三條第二款、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第十九條明確：“國土交通省對符合下列任一條件者，授予其運行管理者職業(yè)資格證書：1.通過運行管理者考試的人員。2.符合國土交通省令中規(guī)定的，在確保營運機動車安全運行的相關業(yè)務上具備一定的實際經(jīng)驗，或符合其他條件的人員。國土交通省對符合下列任一條件者，不受前項規(guī)定限制，不授予其運行管理者職業(yè)資格證書：1.違反本法律或依據(jù)本法律制訂的命令和處分，從處罰執(zhí)行日開始未滿2年者。2.根據(jù)上條規(guī)定，命其上繳職業(yè)資格證書后未滿2年者。運行管理者職業(yè)資格證書的發(fā)放手續(xù)等相關事項，由國土交通省令另行制定?！?/p>

3.關于運行管理者考試

《道路運輸法》第二十三條第四款、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第二十一條明確：“1.（運行管理者考試由國土交通省組織實施，考察運行管理者在業(yè)務上必須具備的相關知識與能力。2.參加運行管理者考試的人員，必須具備國土交通省令中規(guī)定的實際工作經(jīng)驗。3.運行管理者考試的考試科目、報名方法等考試實施細則由國土交通省令另行規(guī)定?！?/p>

4.關于運行管理者的權利與職業(yè)道德

《道路運輸法》第二十三條第五款明確：“1.運行管理者要誠實地開展業(yè)務工作。2.機動車運輸企業(yè)業(yè)主，在第二十三條第二項國土交通省令規(guī)定中的業(yè)務上，在運行管理者行使其職能時授予其必要的權限?！?/p>

《貨物機動車運輸事業(yè)法》第二十二條明確：“1.運輸企業(yè)業(yè)主必須接受和尊重運行管理者在其業(yè)務范圍內(nèi)的建議和意見。企業(yè)的駕駛員和其他從業(yè)人員必須聽從運行管理者在其業(yè)務范圍內(nèi)的指揮。”

《道路運輸法》第二十七條、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第二十三條明確：“機動車運輸企業(yè)業(yè)主因未遵守安全管理規(guī)定而無法確保運輸安全的，經(jīng)國土交通省認定后，可以責令該企業(yè)業(yè)主給予運行管理者必要的權限，確保必要的駕駛員人數(shù)等確保符合安全管理規(guī)程的相應措施。”

5.關于對考試機構的要求

《道路運輸法》第四十四條、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第四十六條明確：“國土交通省可以指定考試機構實施運行管理者考試相關的業(yè)務。國土交通省在指定考試機構之后不再實施考試業(yè)務?！?/p>

《道路運輸法》第四十五條、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第四十七、四十九至五十八條中明確：“國土交通省在機構滿足以下條件時，指定其作為認證機構實施考試：1.其職員、考試業(yè)務的實施方法、計劃等符合實施考試的要求。2.具有一定的經(jīng)營基礎和技術能力。3.在實施考試業(yè)務以外的業(yè)務時，要保證該業(yè)務不能對考試構成不公平。”“考試機構在進行考試業(yè)務時，必須由符合國土交通省令規(guī)定的人員（考試員）來擔任，由其來對運行管理者是否具有必要的知識與能力做出判斷?？荚嚈C構從事考試業(yè)務的職員的任命與解任必須經(jīng)過國土交通省的許可。在考試機構的職員和考試員違反本法律或依據(jù)本法律制訂的命令時，國土交通省可以免去其職務?！薄皬氖驴荚嚇I(yè)務的職員（包括考試員）和負責人被視為從事公務的工作人員?？荚噷嵤┺k法、業(yè)務實施計劃、收支預算、報表等必須向國土交通省提交?！?/p>

6.關于運行管理者考試的收費

《道路運輸法》第九十五條第二款、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第六十一條明確：“運行管理者考試的考試費及證書補辦費用根據(jù)國土交通省令規(guī)定收取后，納入國庫（由指定考試機構收取的，納入該機構的收入）?！?/p>

7.關于懲罰條款

《道路運輸法》第二十三條第三款、《貨物機動車運輸事業(yè)法》第二十條明確：“國土交通省對違反本法律的可以命其上繳職業(yè)資格證書?！?/p>

《道路運輸法》第一百零五條、《貨物機動車運輸事業(yè)法》七十三、七十九條明確：“對于無正當理由，違反上述條例，不按時上繳資格證書者，處以五十萬日元以下的罰款。”“對于違反上述規(guī)定，未選任運行管理者的企業(yè)，處以一百五十萬日元以下的罰款?！?/p>

在上述法律中對企業(yè)的安全管理人員做出規(guī)定之后，在具體操作實施上，由國土交通省以省令的形式了實施的細則，內(nèi)容詳細規(guī)定了運行管理者的工作職責、管理規(guī)程、監(jiān)督、研修機制、證件的類別和樣式、證件的補辦程序以及考試相關的可具操作性的規(guī)章制度，在規(guī)定中還對運行管理者考試機構的資質(zhì)條件、人員配置、考試考務管理做出了要求。在這里不做贅述。

四、啟示

1.不斷完善職業(yè)資格制度體系建設

日本《道路運輸法》在立法之后不斷地修訂，很快就將運行管理者職業(yè)資格制度納入了法律規(guī)定中，配套的規(guī)章制度及時跟上，使運行管理者職業(yè)資格工作有法可依，使得職業(yè)資格制度體系不斷健全和完善。我們應當學習日本職業(yè)資格法制建設方面的成功經(jīng)驗，加快職業(yè)資格法制建設步伐，使各類涉及從業(yè)人員廣、社會影響力高的行業(yè)職業(yè)資格納入法制化軌道，使職業(yè)資格有法可依，有法可循。

2.提升道路運輸行業(yè)職業(yè)資格的法律地位

日本的法律體系完善，且日本與我國的情況非常類似，非常值得我們借鑒。我國的《道路運輸條例》在2004年4月國務院第48次常務會議上通過，并以國務院令的形式向社會公布。在日本，《道路運輸法》是由國會審議后正式的法律，對于道路運輸業(yè)職業(yè)資格制度的建立和推行，無疑是強有力的法律支撐。