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民法學(xué)范文第1篇

關(guān)鍵詞：歷史法學(xué)派；德國民法典；潘德克頓法學(xué)派；中國法制建設(shè)

（一）歷史法學(xué)派的產(chǎn)生與發(fā)展

18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)家。該學(xué)派在以后的發(fā)展演變中，逐漸成為資產(chǎn)階級的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達近一個世紀。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，他最先將歷史性的實用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學(xué)和法典化了自然思想。而系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派的基本觀點是薩維尼，他通過對法的產(chǎn)生，法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個問題的闡述，表達了該學(xué)派的代表性理論要點。他指出“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意識推動的?！盵1]

歷史法學(xué)派通過自身不斷的優(yōu)化和總結(jié)升華，對近代民法學(xué)的形成和發(fā)展作出了重要貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當(dāng)時法國學(xué)術(shù)界對法典的過度崇拜，忽視了習(xí)慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對象，阻礙了民法科學(xué)的發(fā)展。與此相反，德國的法學(xué)家朝著于對羅馬私法和日耳曼法的研究，創(chuàng)立一個龐大的民法體系，形成了近代民法學(xué)學(xué)科。

（二）歷史法學(xué)派對德國民法典的影響

19世紀，德國歷史法學(xué)派成為西方主流法學(xué)派。德國的歷史法學(xué)派首創(chuàng)用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創(chuàng)，但自始至終堅持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學(xué)派，以致于后世的《德國民法典》被認為是世界法律史上最優(yōu)秀的民法典之一?！兜聡穹ǖ洹烦晒χ幉粌H在于內(nèi)容科學(xué)，適應(yīng)和促進了德國的發(fā)展，更重要的還在于法典結(jié)構(gòu)新穎、概念精準、內(nèi)容完整統(tǒng)一，并且創(chuàng)設(shè)很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。

《德國民法典》的形成與發(fā)展與潘德克頓法學(xué)的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個方面：

一、立法內(nèi)容影響

隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，作為派系中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)派”。該法學(xué)以《學(xué)說匯篡》為基礎(chǔ)，發(fā)展中制定出了一套結(jié)構(gòu)嚴謹、體系嚴謹?shù)慕穹ɡ碚摗Α兜聡穹ǖ洹穪碚f，首先是對其法典內(nèi)容的影響。潘德克頓法學(xué)確立了具體的民法權(quán)利及其法律根據(jù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，進一步理清了不同質(zhì)的法律關(guān)系，并使得法律關(guān)系理論成為科學(xué)。法律關(guān)系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。對于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權(quán)行為、物權(quán)行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘德克頓法學(xué)家才覺得有必要在物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎(chǔ)，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。

二、編排體例影響

在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發(fā)，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節(jié)，也是由一般到個別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務(wù)關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹钒凑者@種體系安排，不僅使條理清晰、結(jié)構(gòu)緊湊，而且避免重復(fù)。

三、立法技術(shù)影響

在立法技術(shù)上，《德國民法典》深受潘德克頓法學(xué)注重體系和概念的影響，主要表現(xiàn)在：1、適度概括的規(guī)定方法：《德國民法典》在規(guī)定某種法律關(guān)系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內(nèi)容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點是不易羅列齊全，無法預(yù)見將來可能發(fā)生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規(guī)定，為以后的法官運用該條留下可以發(fā)展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細密準確、用語的嚴格準確著稱。每一個概念用一個詞去表達。反過來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時”等也都用得很嚴格?？傊?，在立法技術(shù)方面，《德國法學(xué)典》是可與任何一部重要的法典相媲美。

（三）《德國民法典》對我國的影響

在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對中國仍具有積極的借鑒意義。《德國民法典》主旨以法律是發(fā)展民族精神的體現(xiàn)為出發(fā)點，注重從民族的歷史中、從民族的風(fēng)俗習(xí)慣中去發(fā)現(xiàn)、認識法律。這種觀點雖不盡完美，但為我們認識法律提供了一個新的視角。我們不能把法律絕對化為“民族精神”，現(xiàn)實當(dāng)中的法律往往是處于普遍性和個性之間的一個狀態(tài)，所以我們在學(xué)習(xí)，吸納世界法律文明成果的同時，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當(dāng)前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預(yù)期的移植效果[4]。

總而言之，《德國民法典》作為人類思想發(fā)展及歷史法學(xué)發(fā)展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認識法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學(xué)的觀點并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運用其運行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設(shè)所處的階段，完善法律體系，為中國現(xiàn)代化法制建設(shè)提供借鑒的方法和啟示。

參考文獻 

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[2]王謀寅.歷史法學(xué)派的主張及其當(dāng)代價值[J].巢湖學(xué)院學(xué)報.2005（06） 

[3]林端.德國歷史法學(xué)派——兼論其與法律解釋學(xué)、法律史和法律社會學(xué)的關(guān)系[J].清華法學(xué).2003（02） 

民法學(xué)范文第2篇

一、民法學(xué)思維模式及其特征

民法學(xué)思維模式是指運用民法學(xué)理論進行學(xué)術(shù)研究，或者按照民法學(xué)的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學(xué)思維模式即民法方法論。民法學(xué)和其他學(xué)科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發(fā)展至德國法時期，民法學(xué)逐步走向科學(xué)化和技術(shù)化。我們在承受了德國民法學(xué)理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典——《法國民法典》和《德國民法典》的內(nèi)容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創(chuàng)了一個新時代，換言之，在實質(zhì)精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上，我們甚至可以說，德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢?筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術(shù)的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學(xué)思維模式的精致。從而“使得民法學(xué)成為一個高度技術(shù)化的產(chǎn)物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性?！薄?】從這個意義上講，德民其實也開創(chuàng)了一個新時代——民事立法體例和民法學(xué)思維模式的新時代。由德國法孕育和倡導(dǎo)的傳統(tǒng)民法學(xué)思維的主要特點可以概括如下：

(一)高度的抽象性和概括性

極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學(xué)的思維方式，在高度抽象的思維模式的影響下，民法學(xué)逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學(xué)概念和術(shù)語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關(guān)系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學(xué)說的基本構(gòu)成要素，這就要求民法研習(xí)者和實務(wù)人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術(shù)語的真正內(nèi)涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構(gòu)建以民法基本理念為指導(dǎo)的民法價值觀和民法方法論。

(二)嚴密的邏輯性

德民在立法體例上的貢獻莫過于首創(chuàng)了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創(chuàng)舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權(quán)”、“物權(quán)”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應(yīng)地，民法學(xué)研究和教學(xué)也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結(jié)，同時又構(gòu)成分論中各項具體民事法律關(guān)系的理論基礎(chǔ)。典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應(yīng)地在各分論中則有債權(quán)行為、物權(quán)行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權(quán)利制度，各分論則對各種具體的民事權(quán)利(債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)和繼承權(quán))進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯(lián)系。各分論中的具體內(nèi)容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內(nèi)在的邏輯性，“這種邏輯關(guān)系可以概括成權(quán)利的概念、一般性特征、權(quán)利的成立要件、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的保護等?！?21(72)事實上，潘德克頓法學(xué)者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導(dǎo)出“有主體必有其相對應(yīng)的客體”、“有自然人必有其相對應(yīng)的法人”、“有權(quán)利必有其相對應(yīng)的義務(wù)”、“有義務(wù)必有其相對應(yīng)的責(zé)任”、“有絕對效力必有其相對應(yīng)的相對效力”、“有物權(quán)請求權(quán)必有其相對應(yīng)的債權(quán)請求權(quán)”以及“又無因行為必有其相對應(yīng)的有因行為”。概言之，不論是民事法律體系還是民法學(xué)體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學(xué)思維的重要特征和基本要求。

(三)以民法理念為指導(dǎo)

民法學(xué)思維模式的構(gòu)建離不開民法理念的指導(dǎo)，如果說現(xiàn)代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應(yīng)歸功于德國潘德克頓法學(xué)并使其成為現(xiàn)代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區(qū)分的外部標志，那么民法思維(不區(qū)分近代與現(xiàn)代)在內(nèi)在精神方面受熏染于民法理念而成就其區(qū)別于其他部門法思維模式的特質(zhì)，可謂是近代以來民法思維的本質(zhì)屬性?！袄砟钫撸挛?制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質(zhì)所作的高度抽象與概括?！泵穹ɡ砟?，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應(yīng)遵循的基本準則，對民事法律關(guān)系的構(gòu)建和私法生活具有全局性的指導(dǎo)意義。在民法產(chǎn)生和演變的幾百年歷史中，經(jīng)過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權(quán)神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學(xué)思維過程中應(yīng)當(dāng)遵循的根本指導(dǎo)思想，民法學(xué)思維能力的培養(yǎng)，就是要通過教學(xué)使學(xué)生能夠習(xí)慣性地在以上理念的指導(dǎo)下觀察、思考和解決民法問題。

二、民法思維能力培養(yǎng)在民法教學(xué)中的地位分析

法學(xué)教育的關(guān)鍵，其實就是法學(xué)思維能力的培養(yǎng)和提升，“法學(xué)院校除了對學(xué)生進行實在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)。”16]法學(xué)本科教育的目標是為社會培養(yǎng)具有法學(xué)理論知識和較強的實踐能力的高層次應(yīng)用型專業(yè)人才，換言之，法學(xué)本科教育就是為了培養(yǎng)具有較強法律職業(yè)能力的專業(yè)人才。何為法律職業(yè)能力?如前文所述，民法學(xué)在法學(xué)課程體系中處于基礎(chǔ)性地位，因此，可以說法律職業(yè)能力的高低在很大程度上取決于學(xué)生民法學(xué)素養(yǎng)的高低，在構(gòu)成民法學(xué)素養(yǎng)的諸要素②中，民法學(xué)思維能力居于核心地位，民法學(xué)思維能力的強弱直接影響到民法學(xué)理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學(xué)教學(xué)的核心就是注重對學(xué)生民法學(xué)思維能力的培養(yǎng)，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。然而，我國目前普遍存在的現(xiàn)象是：高分通過司法考試，投身律師行業(yè)的法科畢業(yè)生不會辦案子，取得法律職業(yè)資格并順利通過公務(wù)員考試，當(dāng)了法官后卻不會審理案件。面對復(fù)雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發(fā)揮用武之地，這表明我國的法學(xué)教育與法律職業(yè)的從業(yè)要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數(shù)法學(xué)院校的民法教學(xué)中對學(xué)生民法學(xué)思維能力的培養(yǎng)重視不夠，有鑒于此，必須強化學(xué)生民法學(xué)思維能力的訓(xùn)練，在傳授民法學(xué)基礎(chǔ)理論知識的同時，培養(yǎng)其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學(xué)習(xí)、自我提高的境界?？傊穹▽W(xué)是一門實踐性極強的部門法學(xué)，民法思維能力是學(xué)生能在將來的法律職業(yè)中進行具有創(chuàng)造性的法律實踐活動，對所學(xué)民法學(xué)知識進行精確運用的基礎(chǔ)條件。民法教學(xué)應(yīng)確立以民法思維能力的培養(yǎng)為重心的目標訴求。題

三、民法學(xué)教學(xué)創(chuàng)新應(yīng)注意的幾個問

民法思維能力的培養(yǎng)須以科學(xué)的教學(xué)方法和思維模式的適用為載體，傳統(tǒng)民法學(xué)教學(xué)方法在訓(xùn)練和提升學(xué)生民法學(xué)思維能力方面難以發(fā)揮促進作用，民法學(xué)培養(yǎng)目標的轉(zhuǎn)向客觀上要求民法教學(xué)應(yīng)走出一條創(chuàng)新之路，筆者認為，應(yīng)該注意以下幾個方面：

(一)倡導(dǎo)“回到原點”的民法學(xué)思維模式

民法學(xué)經(jīng)過了幾百年的積淀，已經(jīng)形成了結(jié)構(gòu)嚴謹、內(nèi)容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學(xué)尤其是德國民法學(xué)理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統(tǒng)民法理論被認為是“公理”，不容。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統(tǒng)民法理論去解釋一些伴隨經(jīng)濟社會的發(fā)展而出現(xiàn)的諸多新問題時，卻出現(xiàn)了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學(xué)者們徘徊于現(xiàn)實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統(tǒng)民法，財產(chǎn)權(quán)可劃分為物權(quán)和債權(quán)兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區(qū)的民事立法莫不遵從物權(quán)、債權(quán)兩分財產(chǎn)權(quán)的模式，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的財產(chǎn)權(quán)如股權(quán)。股權(quán)是何種l生質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，是債權(quán)還是物權(quán)?很多學(xué)者就此展開了爭論，或主張物權(quán)說，或主張債權(quán)說?？傊?，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結(jié)論甚至連其自己都無法說服。至此似乎出現(xiàn)了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，另一方面又難以在固有的財產(chǎn)權(quán)體系中給予其安身立命之地。之所以出現(xiàn)這種窘境，究其源還是我們的預(yù)設(shè)前提存在問題，財產(chǎn)權(quán)本應(yīng)是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現(xiàn)債權(quán)和物權(quán)之外的其他類型的財產(chǎn)權(quán)，故財產(chǎn)權(quán)兩分為物權(quán)和債權(quán)在當(dāng)時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了既不屬于物權(quán)又不屬于債權(quán)的新型財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)我們無法在現(xiàn)有的理論體系內(nèi)給其一個正當(dāng)?shù)拿輹r，我們就應(yīng)該回到引發(fā)該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結(jié)論：股權(quán)是和債權(quán)、物權(quán)相并列的一種獨立的財產(chǎn)權(quán)類型。[71筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學(xué)理論批判和創(chuàng)新精神之推崇和期盼。

(二)引入“多主體”授課模式

目前我國的法學(xué)院校中的民法學(xué)授課主要由單一教師實施，但是由于民法學(xué)課程的思辨性特征，很多民法理論在學(xué)界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學(xué)術(shù)傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理陛的評析，這就會影響學(xué)生理論視野的開拓，限制學(xué)生發(fā)散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學(xué)是一門涉及眾多學(xué)科理論知識的法學(xué)課程，如倫理學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等，如果僅從法學(xué)的角度去思考和理解民法學(xué)問題，難免會失之膚淺，民法學(xué)不是一個固步自封的體系，應(yīng)該在與其他學(xué)科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應(yīng)，從而使民法學(xué)授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學(xué)生形成復(fù)合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統(tǒng)授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而重在強調(diào)授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導(dǎo)辯論式教學(xué)方式，而且還要發(fā)揮學(xué)生的能動作用，調(diào)動學(xué)生參與課堂討論的積極I生，形成富有論辯色彩的民法學(xué)課堂氛圍?！岸嘀黧w”與“辯論”相結(jié)合的教學(xué)模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學(xué)生是知識的被動接受者的傳統(tǒng)教學(xué)模式，對于培養(yǎng)學(xué)生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創(chuàng)造性、心理素質(zhì)的穩(wěn)定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學(xué)生多方面能力、素質(zhì)的重要途徑?！薄岸嘀黧w”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關(guān)專業(yè)知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當(dāng)前很多院校專業(yè)師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學(xué)理爭議或者橫跨多學(xué)科的民法學(xué)理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。例如，在講述物權(quán)行為理論時，由于該理論在學(xué)界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學(xué)生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學(xué)教師與擁有哲學(xué)專業(yè)背景的教師共同講授，形成互動。其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數(shù)量充足、質(zhì)量優(yōu)秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學(xué)院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學(xué)師資隊伍建設(shè)，引進一批既具有深厚的民法學(xué)理論功底又擁有其他專業(yè)知識的復(fù)合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現(xiàn)有教師資源，打破不同學(xué)校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學(xué)校、其他院系的相關(guān)教師或者社會人士，如經(jīng)驗豐富的律師參與授課。

民法學(xué)范文第3篇

一、高齡者與民法

由于日本社會人口結(jié)構(gòu)急速高齡化，對于高齡者財產(chǎn)的保護與照顧療養(yǎng)等問題日趨重要，反映在民法上即為是否應(yīng)增訂成年監(jiān)護制度的問題。目前最新的動向是法制審議會民法部會（法務(wù)大臣的咨詢機關(guān)）于一九九七年九月三十日公布了要求創(chuàng)設(shè)“成年監(jiān)護制度”的報告書。報告書主要的目的是因應(yīng)癡呆性高齡者的增加，針對現(xiàn)行民法的“禁治產(chǎn)。準禁治產(chǎn)制度”進行全面的檢討，并設(shè)置了為進行具體檢討的小委員會。

該報告書之大要如下：

（一）基本理念：調(diào)和現(xiàn)行禁治產(chǎn)制度中“本人之保護”的理念與“尊重自我決定（自律）”的新理念，設(shè)計富于彈性且易于活用個人殘存能力的制度。

（二）更改原有的禁治產(chǎn)。準禁治產(chǎn)二制度（日本民法七以下）的名稱，并因應(yīng)輕度癡呆及智能障礙者的判斷能力與保護的必要性，新設(shè)第三類型的制度。其內(nèi)容為：

1.將現(xiàn)行的以心神喪失者為對象的禁治產(chǎn)制度改稱為“監(jiān)護型”。在此類型中，原則上賦予監(jiān)護人權(quán)與撤銷權(quán)，但為尊重本人的殘存能力，對被監(jiān)護人為營運日常生活的必要行為，允許由本人單獨為之。

2.將現(xiàn)行的以心神耗弱者為對象的準禁治產(chǎn)制度改稱為“輔佐型”。在此類型中，輔佐人被賦予對于法定重要法律行為的同意權(quán)與撤銷權(quán)；另外，為達到保護本人的實效，亦得依申請就特定的法律行為賦予輔佐人權(quán)，但為尊重本人的自我決定，權(quán)的賦予以由本人申請并同意者為限。3.對于雖尚未達心神耗弱，但因其判斷能力不足而有保護的必要的，新設(shè)“輔助型”的制度。為尊重本人的決定，得基于本人的申請或同意，就特定的法律行為賦予輔助人撤銷權(quán)及權(quán)的全部或一部。

（三）為減輕一般大眾對適用此制度的心理抗拒，達到充分發(fā)揮制度本身的功能，檢討足以擔(dān)負公示機能的方法，以取代原將宣告禁治產(chǎn)等事由記載于戶籍內(nèi)的方式。

（四）為健全運用該制度的基礎(chǔ)，另設(shè)其他如下規(guī)定：

1.賦予福利事務(wù)所所長申請權(quán)，使其能迅速適切地保護需受保護者。

2.允許選任多個監(jiān)護人，由其共同或分擔(dān)行使監(jiān)護事務(wù)。

3.允許選任社會福利事業(yè)法人為監(jiān)護人行使監(jiān)護事務(wù)。

4.監(jiān)護人于行使其權(quán)限時，兼負有注意本人的醫(yī)療、看護等義務(wù)，使財產(chǎn)管理與健康管理一體化。

從以上的修正方針可知，現(xiàn)代民法上對“人”的認識，已朝脫離傳統(tǒng)上將其定位為抽象存在且作劃一處理的方向前進，亦即，除一方面顧慮“人”的“共通性”外，同時兼顧其“多樣性”。換言之，所有的人就其本質(zhì)而言，具有相同的權(quán)利，但各個人同時亦是唯一的存在且各有不同。因此如何立足于其共通性并認識其多樣性，進而以活生生的個人為對象，劃定其自律與協(xié)調(diào)互動的界線，為今后民法重新構(gòu)筑“人法”的重要指標。

二、消費者保護法的制度

由于事業(yè)者與消費者間就商品的相關(guān)信息與交涉能力存在相當(dāng)大的差異，致使關(guān)于消費者合同的糾紛層出不窮。統(tǒng)計資料顯示，一九九五年度中有關(guān)消費者合同糾紛占了向日本全國各地消費者中心申訴案件的54.7％。為縮短雙方不平衡立場的差距，促其能依正當(dāng)?shù)某绦蚓喗Y(jié)適當(dāng)內(nèi)容的契約，國民生活審議會消費者政府部會于一九九八年二月公布了“消費者合同法（草案）”，適用于消費者與事業(yè)者間所締結(jié)的所有合同。

該草案的主要目的是規(guī)范合同的方式與合同的內(nèi)容。以前者而言，如事業(yè)者于從事勸誘行為時有不實的說明，或以強迫性的方式進行勸誘（如長時間拘束消費者）而締結(jié)的合同，消費者得撤銷該合同。以后者而言，如合同條款不當(dāng)?shù)貙οM者造成不利益時則該合同無效；此無效之情形又分為絕對無效（例如事業(yè)者于合同中排除因其重大過失致消費者受害所應(yīng)負的責(zé)任）與合同條款對消費者過于嚴苛?xí)r的相對無效（例如啊合同中約定消費者于解約時需支付巨額的手續(xù)費）。其他另有合同條款的用語應(yīng)求明確且易于理解，如依通常的解釋而有疑義者，應(yīng)優(yōu)先適用有利于消費者的解釋等規(guī)定。

在今天消費者所處的消費環(huán)境日趨復(fù)雜，各種不當(dāng)推銷手段充斥整個社會的狀況下，制定如上以消費者為本位的法律確有其必要性。

三、定期借家權(quán)

日本借地借家法第二十八條規(guī)定“建筑物的出租人依第二十六條第一項所為的通知或要求終止建筑物的租賃合同的，除考慮建筑物的出租人及承租人（含轉(zhuǎn)承租人，本條以下同）使用建筑物的必要性外，還應(yīng)考慮有關(guān)建筑物租賃的經(jīng)過、建筑物的利用狀況、建筑物的現(xiàn)況、建筑物的出租人就返還建物所提出的條件或就建筑物的返還對承租人所提出的財產(chǎn)的給付，如非認其有正當(dāng)?shù)氖掠?，出租人不得為通知或要求終止租約”。該規(guī)定乃承繼原借家法第一條第二款的精神，以保護承租人的地位。

然而長久以來，土地開發(fā)業(yè)者即主張應(yīng)廢除此“正當(dāng)事由”條款；最近更有經(jīng)濟學(xué)者推波助瀾，提議應(yīng)將房屋租賃契約自由化，以配合“放寬管制”。因此再度引發(fā)了學(xué)界對此問題的議論。

經(jīng)濟學(xué)者主張導(dǎo)入“定期借家權(quán)”的理由大致如下：（一）由于“正當(dāng)事由”條款的存在，使出租人難以拒絕租約的延長，導(dǎo)致其將房屋出租的意愿低落。如承認定期借家權(quán)，將房屋租賃委由市場原理決定，則可形成價廉物美的租賃市場，有助于解決都市的住宅問題。（二）在法定延長的限制下，出租人難以調(diào)整租金。租賃契約的自由化則有助于出租人收取適當(dāng)?shù)淖饨?，使市場活潑化。（三）一九九二年?dǎo)入的“定期借地權(quán)”已趨安定并具成效，其經(jīng)驗足以借鑒。（四）處于弱勢的承租人的住屋問題，應(yīng)由國家制定妥善的住宅政策加以救濟。

針對以上的論點，法律學(xué)者提出了如下的反駁：（一）“定期借家權(quán)”的期間及適用對象并不明確。（二）價廉物美的住居的供給主要受地價、課稅及建筑費用等因素的影響，導(dǎo)入定期借家權(quán)與該目標的達成并無必然的關(guān)系。（三）租金的增額可求助于調(diào)停制度，且隨地價的下跌與建筑物的老化，租金應(yīng)是不升反跌。（四）依賴國家的住宅政策需耗費時間與費用，有緩不濟急之弊。在政策未確立前即驟然導(dǎo)入定期借家權(quán)制度，有犧牲弱者之嫌。（五）定期借地權(quán)系在原借地權(quán)之外另行設(shè)立的新制度，其并非以追求借地合同自由化為最終目標。

根據(jù)法律學(xué)者的一般的見解，房屋租賃制度系牽涉到國民居住生活的基本問題，絕非僅單純地以市場機能為根據(jù)，以人為的方式加以劃分即可解決。換言之，居住生活的問題與交易生活的問題在本質(zhì)上有所不同，關(guān)于前者的立法精神系以弱者的保護為重，其修改應(yīng)以審慎的態(tài)度為之。

四、器官移植法與“死亡”

傳統(tǒng)上對“死亡”的判定系以呼吸停止、心脈停止與瞳孔擴散等微候為準，但是因日本于一九九七年十月十六日施行的《器官移植法》中規(guī)定了在一定情形下得對“腦死”體進行器官的移植，其對民法造成如何影響，引起了學(xué)者的議論。

根據(jù)器官移植法第六條規(guī)定，“腦死者的身體”系限于依同法的規(guī)定被判定為腦死，且腦死的判定僅就以移植為目的者為限。而關(guān)于“腦死”則為“飲食腦干之全腦的機能不可逆地達到停止”的狀態(tài)；其判定需由本人于事前以書面表示提供器官的意思及接受腦死判定的意愿；而有家屬者，且須在本人的家屬不拒絕接受腦死的判定的條件下始得進行。

由上可知，該法對“腦死”是否即為“死亡”并未為明確的規(guī)定。但依“器官移植法運用指針”的規(guī)定，腦死者的死亡時刻，以經(jīng)所定觀察階段后確定為腦死時為準；其在經(jīng)判定為腦死手后，因器官不適于移植致未能提供器官者的情形亦同。由該“指針”可知，雖其母法未明定腦死即為死亡，但在實際運用上即以腦死為死亡。在此情況下所作成的死亡診斷書是否即構(gòu)成民法上的死亡將成為問題。

因為決定接受腦死判定的情形，除本人有選擇權(quán)外，其家屬亦擁有拒絕權(quán)，其結(jié)果造成即使在醫(yī)學(xué)上系處于相同的狀態(tài)，有可能會產(chǎn)生一方被判定為死亡，而他方系處于生存狀態(tài)的情形；且被判定為腦死者，其判定的時刻有可能受人為的操作而發(fā)生變化。以極端的例子而言，A、B夫婦因車禍被送至醫(yī)院急救，實際上A在醫(yī)學(xué)上已處于腦死狀態(tài)，但因其未曾以書面承諾接受腦死的判定，致無適用器官移植法接受判定腦死的余地；而B因曾以書面承諾接受腦死的判定，在其陷入腦死狀態(tài)后，以其被判定為腦死的時刻作成了死亡診斷書，A則在其后始停止心跳而死亡。在此情形，如以A在B死亡后仍生存為根據(jù)，使其繼承B之財產(chǎn)是否妥當(dāng)將會發(fā)生問題。

針對以上的問題，有學(xué)者作如下的建議。亦即，鑒于死亡時刻有可能因人為的因素而發(fā)生前后順序不一的情況，就繼承的情形，如系因同一事故而死亡者，應(yīng)增設(shè)視為同時死亡規(guī)定，以杜絕在解釋上的矛盾。

透過腦死制度的確立，其所引發(fā)的急迫的課題為應(yīng)重新檢討死亡的定義，尤其是就繼承的觀點而言，如何確定死亡的范圍與效果是今天民法所面臨的重大問題。

五、合同理念的再檢討

為因應(yīng)社會狀況的演變，或以制定特別法的方式、或由判例建立新的法理以解決問題乃無可避免的結(jié)果，只是其中所包含的理念是否仍與傳統(tǒng)的民法理念一致，是日本民法學(xué)界所關(guān)心的課題。

以特別法而言，最明顯的例子為《訪問販賣法》中的“猶豫期間”制度（《訪問販賣法》第六、九條的十二、十七款），因其允許一方當(dāng)事人（消費者）在合同締結(jié)后一定期間內(nèi)不附任何理由而脫離已成立的合同關(guān)系，此與傳統(tǒng)民法上于當(dāng)事人有歸責(zé)事由時始發(fā)生解除合同效力的原則應(yīng)如何協(xié)調(diào)乃成問題。

至于由判例所建立者有如：（一）在締結(jié)合同的交涉過程中，當(dāng)事人一方無正當(dāng)理由而中止已達一定程度的交涉的，應(yīng)負損害賠償責(zé)任、（二）對于特殊的交易型態(tài)，當(dāng)事人負有說明相關(guān)信息的義務(wù)、（三）無正當(dāng)理由不得拒絕繼續(xù)性合同（如店合同、連鎖加盟店合同）的延長請求等法理。這些由判例所形成的法理，因（一）究系合同  責(zé)任的擴大或是屬侵權(quán)行為責(zé)任，在現(xiàn)實面上難以區(qū)別；（二）無法圓滿說明當(dāng)事人何以需被課以未能預(yù)見的義務(wù)；（三）違背法無明文規(guī)定者應(yīng)由當(dāng)事人自由決定的原則等理由，致遭質(zhì)疑其是否仍與傳統(tǒng)的民法原理相調(diào)和。針對以上的疑問，或可將上述情形解解釋為純屬例外的現(xiàn)象，但因此種說明并無法解決例外情形逐漸增加的狀況下，傳統(tǒng)民法的基本原理所面臨的挑戰(zhàn)并未獲得解決。

針對以上情形，近年有學(xué)說提出所謂的“關(guān)系性合同理論”，主張合同的拘束力及圍繞合同的各種義務(wù)乃基于社會關(guān)系而發(fā)生。其主要的論據(jù)為，支配傳統(tǒng)合同法的“契約自由原則”，乃受重視個人意思的意思的主義及個人主義式的自由主義思想的影響，并未反映出當(dāng)時的實際社會狀況。該理論的主張者認為，無論在以前或是現(xiàn)在，每一合同的背后實際上都受到種種社會關(guān)系的拘束，而構(gòu)成此種社會連帶的基礎(chǔ)乃各該社會的倫理與信義的觀念。無視于此社會條件的古典的合同原則乃該時代的思想的產(chǎn)物，在面對今天合同法的渾沌狀態(tài)，難逃發(fā)生破綻的命運。

該理論經(jīng)由探討日本國內(nèi)締結(jié)合同的實態(tài)，并以社會關(guān)系為保障合同實效性的基礎(chǔ)，在此理論下，合同條件乃隨合同關(guān)系的進展而漸形成或修正，而為維持合同的連帶，雙方當(dāng)事人乃負有各種義務(wù)，依此可解釋于特別法或判例中因引進新的制度或法理所引起的問題。而支撐此理論的思想基礎(chǔ)則為尋求社會或共同體中具有價值的規(guī)范。

民法學(xué)范文第4篇

我們知道，世間萬物以是否受人力支配為標準，可以劃分為受支配物和不受支配物，前者如汽車，后者如太陽；以是否可被人類利用為標準，受支配物再可以進一步分為可利用物和不可利用物，亦即有用物和無用物，前者如天然氣，后者如工業(yè)污水（當(dāng)然，這里的是否受支配和是否有用，只是就當(dāng)時或目前的科學(xué)水平而言）；以是否稀缺為標準，受支配的有用物還可進一步分為稀缺物和非稀缺物，前者如衣服，后者如空氣。只有同時具備了有用、稀缺、可支配三個要件，才能成為法律定分止爭的對象——可支配稀缺資源，它以可否交換為標準進行劃分，可交換（非親屬）的是財產(chǎn)，不可交換（親屬）的再細分為可欠缺的是準人身、不可欠缺的是人身這兩類。法學(xué)中的人身，是相對于財產(chǎn)的概念，財產(chǎn)和人身是法學(xué)的兩個基本范疇。民事關(guān)系體現(xiàn)的是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而法律保護債的關(guān)系的目的就是保護財產(chǎn)和人身的動態(tài)的安全，債是可支配稀缺資源的動態(tài)歸屬關(guān)系。法學(xué)中的主體是權(quán)利義務(wù)的承載者，表現(xiàn)為享有權(quán)利或者負有義務(wù)；法學(xué)中的客體是法學(xué)中的財產(chǎn)和人身。對主體而言，它們都是價值的載體——財產(chǎn)是交換價值（可換價值）的載體，人身是禁止交換之價值（禁換價值）的載體。

債的主體也稱債的當(dāng)事人，指參與債的關(guān)系的雙方當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）。在當(dāng)事人之間存在著權(quán)利義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的一方即為債的權(quán)利主體，稱為債權(quán)人；負有義務(wù)的一方即為債的義務(wù)主體，稱為債務(wù)人。法律關(guān)系有的發(fā)生于特定主體與不特定主體之間，有的發(fā)生于特定主體與特定主體之間，其本質(zhì)是人格關(guān)系。債的本質(zhì)是特定主體之間的平等的人格關(guān)系，在債的關(guān)系中，權(quán)利主體和義務(wù)主體都是特定的，債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利，債務(wù)人也只對特定的債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人和債務(wù)人相互對立、相互依存，缺少任何一方，債的關(guān)系便不能成立和存續(xù)。但債的主體的特定化，并不排除在特殊情形下債的效力及于當(dāng)事人之外的第三人（例如債權(quán)人代位權(quán)），也不排除債的主體的變更（如債權(quán)人更換和債務(wù)人替代）。

主客體是一對矛盾，各以對方為自己的存在前提。主體指能動的一方，即主動的作用者，其特征就是能動性，主體就是能動者。客體指被動的一方，即主體作用的對象。客體的特征就是被動性，客體就是被動者。能動性是意識的本質(zhì)屬性，意志是意識的內(nèi)容，是一種為達到某一種目的的意識。主體可以在客體上實現(xiàn)自己的意志，即對客體發(fā)生一種自主作用，法學(xué)中稱為支配。主體的本質(zhì)是自由者，客體的本質(zhì)是無意志者。需要注意的是，支配不等同于作用，對客體的非自主作用不是支配。主體對客體的支配，其實是其意志對客體的支配。主體可以在客體上實現(xiàn)自己的意志，意味著可以對抗不特定主體的意志。簡言之，主體就是支配客體者，客體就是受主體支配者。主體失去了對客體的支配資格，就失去了客體，不能稱其為主體。權(quán)利通過主體支配客體來實現(xiàn)，權(quán)利客體是權(quán)利主體的支配對象，義務(wù)客體是義務(wù)主體的禁支配（不作為）對象，權(quán)利主體的支配對象和義務(wù)主體的禁支配對象是同一事物，權(quán)利客體就是義務(wù)客體。在債之關(guān)系中，所謂給付，是平等主體之間，根據(jù)約定或法律規(guī)定，一方將標的物移轉(zhuǎn)至相對方的支配范圍內(nèi)，或向相對方提供服務(wù)的自主行為。

民法學(xué)范文第5篇

一、高職高專民法教學(xué)的現(xiàn)狀

（一）課程設(shè)置不明確

1.教學(xué)目標不明確。高職高專培養(yǎng)的法律事務(wù)專業(yè)人才往往要求能夠熟練掌握法律事務(wù)崗位所需要的基本理論知識和專業(yè)技能，能夠具有運用法律知識分析問題、解決問題的能力。法律事務(wù)專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后就業(yè)的崗位主要是：律師助理，企事業(yè)單位、社會團體法律顧問，文員，司法助理。從學(xué)生畢業(yè)后的主要崗位可以看出，法律事務(wù)專業(yè)的學(xué)生，需要掌握一定的法律技能和技巧以及一定的解決、分析法律問題的能力。而傳統(tǒng)的民法教學(xué)一般沿用本科的教學(xué)方式，教師也用自己曾經(jīng)在本科甚至碩士博士受過的教育方式來教育學(xué)生。以教師為主導(dǎo)，教師采用“教”的方式，學(xué)生在座位上“學(xué)”的方式來進行民法教學(xué)。大部分教學(xué)只是停留在解釋法條的層面上，注重理論知識。雖然有實訓(xùn)課程，但由于安排理論教學(xué)的時間太長，導(dǎo)致實訓(xùn)課程有名無分，所以實訓(xùn)課程的安排起不到培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用能力和技能能力的作用。大多的實訓(xùn)課程被拿來當(dāng)作案例討論、案例分析課程。所以實訓(xùn)課程大部分只是流于表面，并沒有達到培養(yǎng)學(xué)生法律能力、鍛煉學(xué)生實際操作技能的目的。

2.課程設(shè)置缺少對學(xué)生律師思維的培養(yǎng)。目前高職民法教學(xué)傾向于培養(yǎng)學(xué)生的法官思維，即使案例分析也都是從執(zhí)法者的角度出發(fā)，教師也習(xí)慣于以法官的角色教學(xué)，很多的案例解析教材和考題的參考答案也是執(zhí)法斷案式的結(jié)論。

[案例]某運輸公司為某食品廠運送食品，途中翻車，損失5000元。食品廠要求運輸公司賠償，運輸公司認為是司機自己的過錯造成翻車，應(yīng)由司機賠償。食品廠于是向法院起訴。

[問題]法院應(yīng)如何裁判？法律依據(jù)是什么？

教科書上像這樣的同步練習(xí)還有很多，問題設(shè)置諸如此類，“法院應(yīng)如何裁判？為什么？”“如果你是法官，你怎么判決？”等等。筆者整理了一下，發(fā)現(xiàn)大量的法學(xué)類教科書習(xí)慣從法官法院的角度出發(fā)看問題，無論是教材的編寫還是課后習(xí)題的設(shè)置，很少從律師的角度來編寫，這并不容易鍛煉學(xué)生法律角色的多角度思維，致使他們看問題容易形成思維定式，只從一種角度——法官的角度看待問題。培養(yǎng)學(xué)生法官的思維，應(yīng)是本科以及本科以上的教學(xué)目標。把本科的教學(xué)目標同樣設(shè)置在了高職高專教科書上，有失偏頗。因為高職高專法律專業(yè)的學(xué)生畢業(yè)后絕大多數(shù)人都是從事律師助理、文員、司法助理的崗位。如果教科書上的案例多數(shù)以法官的思維、角色分析來看待案件，那么與高職高專的人才培養(yǎng)目標不相吻合。

模擬法庭的關(guān)于模擬民事案件的設(shè)置也存在同樣的現(xiàn)象。通過模擬法庭塑造學(xué)生的公民意識，使學(xué)生具有強烈的權(quán)利意識，本意無可厚非。可是在模擬法庭的設(shè)置上，大部分高職高專院校沿用本科學(xué)校的模擬法庭設(shè)置：注重訴訟程序，以法官的視角為本位，缺乏律師和辯護人的視角分析與鍛煉。

（二）師資隊伍建設(shè)狀況

1.缺乏穩(wěn)定的專任教師結(jié)構(gòu)。目前國內(nèi)高校民法學(xué)學(xué)科建設(shè)勢單力薄的局面下，民法學(xué)教學(xué)專任教師師資不足，筆者所在的某校法律系，包括外請教師共有任課教師38人，其中民法學(xué)專任教師5人，但實際需要的民法教師達到9人。民法教師不夠，只能暫時讓教其他課的教師來“救場”，這樣才是勉強完成教學(xué)任務(wù)。與其說是教學(xué)師資隊伍不足，不如說缺乏一支專任的民法學(xué)師資教學(xué)隊伍。缺乏穩(wěn)定的師資教學(xué)隊伍，導(dǎo)致民法學(xué)科勢單力薄，專任教師教學(xué)任務(wù)重，教師的主觀能動性得不到提高，也致使集體備課和團隊科研缺乏持續(xù)性和穩(wěn)定性，學(xué)科的進一步發(fā)展得不到保障。

2.現(xiàn)有任課教師的專業(yè)性有待提高。筆者所在的法律系，擔(dān)任民法教學(xué)任務(wù)的教師共有9人，據(jù)統(tǒng)計，民法學(xué)專業(yè)出身的教師僅為1人，從另一方面反映了民法學(xué)教師的專業(yè)性不足。究其原因，教師根據(jù)自身喜好、課程難易程度、學(xué)生打分情況等因素來挑課，造成一些案例少、理論多的法學(xué)課程無人問津，除非領(lǐng)導(dǎo)強押或?qū)W年度課時量完成不了，一些教師才“勉為其難”地完成教學(xué)任務(wù)。另外，民法學(xué)是一門與時俱進的學(xué)科，隨著社會的不斷進步，民法學(xué)科也在不斷發(fā)展。一名民法教師要深入了解民法，掌握分析問題的能力，就必須與時俱進。這就需要教師在掌握理論知識的同時，獲得外出培訓(xùn)和學(xué)習(xí)的機會，以提高自身素質(zhì)和了解最近的學(xué)科動態(tài)。然而，很多院校對支持教師參加全國性的學(xué)術(shù)會議和論壇的力度不夠大，教師缺乏民法知識業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的培訓(xùn)和進修。

3.任課教師須具備一定的實踐經(jīng)驗。建設(shè)一支學(xué)歷結(jié)構(gòu)、職稱結(jié)構(gòu)、職業(yè)資格結(jié)構(gòu)合理、科學(xué)的師資隊伍，是搞好高職高專民法學(xué)改革的關(guān)鍵。一名優(yōu)秀的民法教師，光有法律知識和現(xiàn)代法律觀念是遠遠不夠的，他還必須具有社會實踐經(jīng)驗，比如具有律師資格或有從事司法的經(jīng)驗經(jīng)歷?！凹埳险劚笔切胁煌ê筒豢尚械?，因為培養(yǎng)法律事務(wù)學(xué)生，需要學(xué)生具有一定的實踐技能，如果教師不具備一定的實踐技能，那么怎樣傳道授業(yè)解惑呢？現(xiàn)在高校相當(dāng)一部分教師“重返校園”，他們從高校碩士、博士畢業(yè)后進入高校任教，所謂從“高校到高校”。他們固然通過了司法考試，拿到了司法考試證，但沒有法律實踐經(jīng)驗，對課本上的知識，也是從高校中的課本和課堂上獲得，而沒有實踐鍛煉的履歷。所以在上課的時候以書本上的內(nèi)容為主，因為他們在高校也是這樣經(jīng)歷過的，缺乏自己的經(jīng)驗、體會和見解，所以傳授給學(xué)生時缺乏自己的理解，導(dǎo)致與實踐實際相聯(lián)系的匱乏。

模擬法庭教學(xué)是現(xiàn)代法科教學(xué)中不可缺少的一部分，是傳統(tǒng)的輔助教學(xué)項目。學(xué)生通過參與情境，能有效地運用所學(xué)專業(yè)知識來解決實務(wù)問題，提高實務(wù)能力。通過模擬法庭的教學(xué)，能夠加深學(xué)生對知識的理解，更能客觀和直白地了解司法程序。模擬法庭的教學(xué)需要教師具備豐富的司法實踐經(jīng)驗和扎實的專業(yè)理論知識，既能在理論上指導(dǎo)學(xué)生分析法庭上的理論問題，也能在模擬法庭教學(xué)中規(guī)范學(xué)生進行法律職業(yè)指導(dǎo)，所以模擬法庭對教師的司法實踐經(jīng)驗和專業(yè)理論知識要求更高，更需要教師具備一定的司法實踐經(jīng)驗。

（三）實訓(xùn)時間有限

從2004年4月以后，為了適應(yīng)社會對技能型人才的需要，高職學(xué)制從3年改為2年。以筆者所在的學(xué)校為例，法律事務(wù)、法律文秘專業(yè)的學(xué)生，在校學(xué)習(xí)的時間為2年半，剩下半年的時間用來實習(xí)。學(xué)制的縮短，就使得專業(yè)教學(xué)更需要具有針對性和實效性。這就意味著原本就不多的專業(yè)課更加要濃縮和精短。許多院校為了填滿理論課的課時的不足，實訓(xùn)課一般是被用來充當(dāng)案例討論和案例分析課，使得真正的實訓(xùn)活動形同虛設(shè)。而民法和其他的法律學(xué)科相似，是一門理論性極強同時操作性不高的法律學(xué)科，課程的特點造成了實訓(xùn)難度的加大。

由此可見，傳統(tǒng)民法教學(xué)缺乏一套行之有效的資源設(shè)置，缺乏與高職高專學(xué)生能力和就業(yè)崗位相配套的一系列相應(yīng)措施。如果單單注重書本上知識的講授，“照本宣科”，而忽視對學(xué)生實踐能力和法律思維能力的培養(yǎng)和鍛煉，那么必然不符合高職高專學(xué)生的人才培養(yǎng)目標。

二、對策分析

（一）找準定位，明確教學(xué)培養(yǎng)方向

高職高專類法學(xué)教育無論是培養(yǎng)目標還是學(xué)制、設(shè)置都與本科類法學(xué)教育存在一定差異。本科類法學(xué)教育培養(yǎng)目標是具有扎實理論功底的學(xué)術(shù)類人才，并使其向研究型人才逐步轉(zhuǎn)化。而高職高專類法學(xué)教育側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生掌握實踐操作能力和養(yǎng)成良好的職業(yè)道德，也就是人們通常所說的“培養(yǎng)法律實務(wù)能力”。這就是要求高職高專的學(xué)生不必追求法學(xué)理論的深入研究，只需掌握法學(xué)專業(yè)必要的理論基礎(chǔ)知識，具備一定的法律意識。具體到民法學(xué)課程上，就是要培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)并掌握民法基本理論和基礎(chǔ)知識，并將所學(xué)有效運用于社會實踐。本科類法學(xué)教育學(xué)制設(shè)置一般為4年，像民法這類法律學(xué)科一般分為兩個學(xué)期學(xué)，一個學(xué)期講民法總論，另一個學(xué)期講民法分則。而高職高專院校民法學(xué)的設(shè)置一般較短，只有一個學(xué)期。筆者所在的學(xué)校，民法學(xué)一般在大一下學(xué)期開課，也就是學(xué)完憲法、法理這些基礎(chǔ)類法律學(xué)科之后開課，設(shè)置80個課時。而公安專業(yè)50個課時，法律文秘專業(yè)40個課時?；谝陨显颍處熞朐诿穹▽W(xué)課堂中取得較好的教學(xué)效果，必須考慮到高職高專的特點，明確培養(yǎng)方向和學(xué)制設(shè)置狀況，有的放矢，因材施教。只有這樣才能適應(yīng)高職高專院校培養(yǎng)人才的目標。

（二）運用多種教學(xué)手段

1.開展案例式教學(xué)。民法教師在課堂上實施教學(xué)時，如果只是簡單地用多媒體放映課件，然后進行民法教學(xué)，這依舊屬于單項式灌輸教學(xué)。學(xué)生在學(xué)習(xí)時，光聽光記，仍舊會感覺到枯燥乏味，會削弱課堂教學(xué)的互動性，使得學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性受到遏制。因此，開展案例式教學(xué)的精髓還是在于教師，教師要能夠主導(dǎo)課堂，能夠引導(dǎo)學(xué)生積極地思考問題、解決問題。這就需要教師有極大的熱情和熱心對待課堂，以及需要靈活會應(yīng)變的教學(xué)方式。例如，在教學(xué)中，如果發(fā)現(xiàn)事前設(shè)計準備的教學(xué)方法起不到應(yīng)有的教學(xué)效果，學(xué)生的興趣不大時，必須當(dāng)機立斷采取另一個教學(xué)方法。學(xué)生對一門課是否感興趣，很大一部分原因在于教師的引導(dǎo)。教師通過課堂討論、案情模擬引導(dǎo)學(xué)生主動學(xué)習(xí)。課堂討論是一種有效的互動式和啟發(fā)式教學(xué)方法。教師通過組織學(xué)生進行課堂討論，引導(dǎo)學(xué)生對案件積極思考，學(xué)生對案件發(fā)表自己的見解和看法，對不同的觀點展開討論。在這里教師并不是高高在上的“講授者”，而是通過對案件的諄諄善誘，起到引導(dǎo)的作用，是“引導(dǎo)者”，通過引導(dǎo)，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)民法的興趣與增加學(xué)生學(xué)習(xí)民法的主動性。筆者在課堂教學(xué)中經(jīng)常使用案例教學(xué)，如最近網(wǎng)絡(luò)購物非常興盛，讓學(xué)生結(jié)合這一熱點，說自己網(wǎng)購的經(jīng)歷和見聞，引出民法基本原則中重要的一個原則——自愿原則，來開展討論。通過討論，使學(xué)生了解自愿原則在民事活動中的重要作用，它是民事活動中的重要原則、核心原則，任何民事活動都要遵循這一原則。此外，還能夠通過還原案情，讓學(xué)生角色扮演，演繹民法案例，使得學(xué)生們增強民法學(xué)習(xí)的趣味性和主動性，更加深刻的理解民法的基礎(chǔ)知識與精神。

2.“現(xiàn)實中的法庭”與“模擬法庭”相結(jié)合。建立與利用法學(xué)教學(xué)基地，使法院的一些民事審判開庭地點放在學(xué)校，開展良性互動。學(xué)生通過旁聽民事案件的法庭審理，加深對民法基本理論知識與民事審判程序的理解，再與模擬法庭相比較，完善模擬法庭制度。同時，可以適當(dāng)組織學(xué)生到法院旁（下轉(zhuǎn)第61頁）（上接第22頁）聽民事案件的審理，使他們更加直觀地對民事審判活動有所了解，激發(fā)他們學(xué)習(xí)民法的興趣。筆者所在的法律系的行政法與行政訴訟法教研室，開展了讓某法庭入校的活動，旁聽的學(xué)生人數(shù)眾多，激發(fā)了他們學(xué)習(xí)法律的興趣，效果良好。同時，應(yīng)參照現(xiàn)實中的法庭，做好教學(xué)總結(jié)，不斷調(diào)整模擬法庭的實訓(xùn)教學(xué)，對模擬法庭教學(xué)不斷創(chuàng)新，完善模擬法庭制度，以實現(xiàn)實務(wù)性的高職高專法科學(xué)生的培養(yǎng)。

3.利用院校優(yōu)勢，開展教學(xué)實訓(xùn)。筆者所在的院校是公安院校，可以利用公安院校與基層派出所的關(guān)系，請優(yōu)秀的民警來學(xué)校授課，講解基層公安對民事糾紛的主持與調(diào)節(jié)，并結(jié)合實際案例來說明民法知識對基層公安工作的重要性，這樣加深學(xué)生對民事調(diào)解工作的直觀認識。同時，雙師型教師可以利用“雙師”的身份，請律師事務(wù)所里優(yōu)秀的律師來學(xué)校舉辦講座，請他們講述自己的民事辦案經(jīng)驗、調(diào)解經(jīng)驗與法條解讀，使學(xué)生不出校園，在校園里就可以了解接觸民法。另外，筆者學(xué)校公安專業(yè)的學(xué)生會到派出所見習(xí)。在見習(xí)期間，他們會第一手接觸到民事案件，他們接觸的民事案件會促使他們翻閱民法課本，以及促進他們學(xué)習(xí)民法。

（三）加強師資建設(shè)

民法教師只有不斷提高民法理論水平與司法實踐水平，才能更好地把握民法教學(xué)的重點，從而更好地提高民法教學(xué)效果，為培養(yǎng)合格的高職高專法科學(xué)生打下基礎(chǔ)。這就需要民法教師定期調(diào)研，到實踐中鍛煉與學(xué)習(xí)；還需要教師不斷累積自己的民法知識與實踐經(jīng)驗，使自己的教學(xué)更加貼近社會，避免學(xué)生“只知書本，不知社會”，避免“紙上談兵”。

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