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在市場經(jīng)濟條件下，交易當事人往往由于利益的驅(qū)使，在訂立不動產(chǎn)或房屋買賣合同以后，又將同一物賣與另一人的違約行為在實踐中是時常發(fā)生的。為了解決這一問題，2007年3月16日十屆全國人大五次會議通過的《中華人民共和國物權(quán)法》確立了一種新型制度，即預(yù)告登記制度。預(yù)告登記制度的確立，對于保障不動產(chǎn)物權(quán)變動中債權(quán)人的合法權(quán)益，維護穩(wěn)定、公平、可預(yù)期的不動產(chǎn)市場交易秩序，以及為我國未來建立統(tǒng)一、完善的不動產(chǎn)登記體系，都具有十分重要的意義。但我們也要清楚地認識到預(yù)告登記制度是我國剛剛引進的一項法律制度，適用這一制度還需要解決很多細節(jié)性的問題，這不僅要有明確的法律規(guī)定，更要在實踐中不斷探索并加以改進和修正。本文通過對照其他國家和地區(qū)的立法并結(jié)合我國實際情況，擬對預(yù)告登記制度的相關(guān)問題加以闡述，并對我國預(yù)告登記制度一些不完善的地方提出自己的看法。

一、預(yù)告登記制度分析

預(yù)告登記制度是舶來品，它發(fā)源于大陸法系的德國，即普魯士1872年5月5日頒布的《所有權(quán)取得法》以及《土地登記法》，該法規(guī)定了預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記的特殊登記，是一種必須在土地登記簿中登記的擔保手段。

簡而言之，預(yù)告登記是指在當事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，為保護其取得未來物權(quán)之請求權(quán)而對其所進行的登記。[1]預(yù)告登記可以防止出賣人“一物二賣”，保護買受人的合理期待，促使以不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)得以實現(xiàn)。

1、預(yù)告登記與本登記的區(qū)別

本登記又稱終局登記，是指使當事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動發(fā)生效力的登記。為了進一步明確預(yù)告登記的概念，應(yīng)當將預(yù)告登記與本登記區(qū)別開來。

（1）預(yù)告登記是種特殊的不動產(chǎn)物權(quán)登記，其所登記的不是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)登記，即不是現(xiàn)實的物權(quán)變動，而是目的在于將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。[2]而本登記所登記的是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)登記，即現(xiàn)實的物權(quán)登記。

（2）在進行本登記后，當事人所要設(shè)立的物權(quán)即刻設(shè)立，所要變更、廢止的物權(quán)即刻發(fā)生變更、廢止的效果。即本登記具有確定、終局的效力。而預(yù)告登記后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動。預(yù)告登記制度的創(chuàng)設(shè)，目的在于促使以不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)得以實現(xiàn)，預(yù)告登記的主要效力就是保全債權(quán)請求權(quán)。因此，可以說預(yù)告登記的本質(zhì)特征是為保護尚未成為物權(quán)的權(quán)利而將物權(quán)特有的公示方法適用于債權(quán)的請求權(quán)，使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，產(chǎn)生物權(quán)所具備的排他性、對抗性。

（3）預(yù)告登記是相對于本登記而言的一種臨時登記。當當事人所具備的實質(zhì)要件(即當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的要件)、形式要件(即不動產(chǎn)登記機關(guān)所要求的申請程序條件)都已具備時，預(yù)告登記即可向本登記推進。[3]

2、預(yù)告登記的法律性質(zhì)

預(yù)告登記的法律性質(zhì)在理論界一直存在爭議，總的說來主要有以下三種觀點：一種認為，預(yù)告登記是介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度；[4]一種認為，預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者可以說是一種準物權(quán)；第三種認為，預(yù)告登記使債權(quán)請求權(quán)具有明顯的物權(quán)性質(zhì)，屬于一種典型的物權(quán)化的債權(quán)。[5]筆者贊同第三種觀點，理由如下：物權(quán)是絕對權(quán)，具有對抗第三人的效力；物權(quán)的變動只能在公示后才能成立或具有對抗第三人的效力，不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為公示手段。而債權(quán)是相對權(quán)，只對其相對方產(chǎn)生約束力，不能對抗第三人。預(yù)告登記將物權(quán)法之規(guī)則施加于債權(quán)法，給予屬于債權(quán)的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力，其本質(zhì)為物權(quán)法向債權(quán)法的擴張和滲透，[6]使已登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)經(jīng)過公示后，具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從性質(zhì)上說，預(yù)告登記使債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。

3、預(yù)告登記的效力

預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的核心問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）保全效力。即主要為保障以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的合同債權(quán)等請求權(quán)將來肯定發(fā)生預(yù)期物權(quán)效果的法律效力。不動產(chǎn)債權(quán)行為(如商品房買賣合同)在成立之后，不動產(chǎn)物權(quán)(如商品房所有權(quán))轉(zhuǎn)移之前，雖然不動產(chǎn)所有權(quán)人有承擔未來轉(zhuǎn)移其所有權(quán)或其他物權(quán)的義務(wù)，但由于合同相對人(如商品房的買受人)享有的債權(quán)無對抗第三人的效力，僅靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的不一定能實現(xiàn)。如果將這種請求權(quán)以預(yù)告登記的方式登記后，不動產(chǎn)出賣人違背預(yù)告登記所為的變更或處分不動產(chǎn)的行為就會無效，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)就會得到保障。[7]

（2）完全效力。又稱為破產(chǎn)保護效力，即預(yù)告登記在效力上如同一項限制物權(quán)，在預(yù)告登記義務(wù)人破產(chǎn)或者強制拍賣時，預(yù)告登記保全的權(quán)利不受到影響，受預(yù)告登記保護的債權(quán)人仍然可以請求破產(chǎn)管理人實現(xiàn)該請求權(quán)；在繼承的情況下，預(yù)告登記義務(wù)人的繼承人仍需對預(yù)告登記保護的債權(quán)人履行該請求權(quán)，從而使預(yù)告登記保全的請求權(quán)從義務(wù)人負擔的其他債務(wù)請求權(quán)中脫離出來，這從根本上擴大了債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)機會。

（3）順位保全效力。預(yù)告登記的效力不僅體現(xiàn)在保全債權(quán)請求權(quán)，其效力還體現(xiàn)在能保全債權(quán)請求權(quán)的順位?！兜聡穹ǖ洹返?83條第3款規(guī)定：“以轉(zhuǎn)讓某項權(quán)利為請求權(quán)的標的時，該項權(quán)利的順位按預(yù)告登記日期加以確定。”可見，預(yù)告登記在依賴本登記的同時，也完善了本登記的效力，由預(yù)告登記所保全的權(quán)利的順位可以在今后的本登記中繼續(xù)有效。

二、預(yù)告登記制度與商品房預(yù)售合同登記備案的區(qū)別

在《物權(quán)法》頒布之前，我國有學(xué)者認為預(yù)告登記在我國已經(jīng)確立了，并且預(yù)告登記的功能在我國通過商品房預(yù)售登記體現(xiàn)出來了。事實上，預(yù)告登記和商品房預(yù)售合同登記備案制度還是有本質(zhì)區(qū)別的：

1、前者適用于所有的不動產(chǎn)，而后者只適用于商品房。不動產(chǎn)的范圍包括了商品房，而且遠大于商品房的范圍。因此，預(yù)告登記的適用范圍大大超過預(yù)售登記備案的范圍。

2、前者對登記效力有明確的規(guī)定，而后者對登記的效力沒有規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》均將預(yù)售登記的性質(zhì)界定為“備案”，而“備案”僅是國家對不動產(chǎn)交易的一種管理方式，并非一個嚴謹?shù)姆尚g(shù)語。而預(yù)告登記發(fā)生保全權(quán)利或順位的私法后果則是在法律上有明確規(guī)定的。預(yù)告登記是將債權(quán)請求權(quán)及其順位在不動產(chǎn)登記簿上進行預(yù)登記，將物權(quán)公示手段適用于債權(quán)法上的請求權(quán)，從而使該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有的效力。

3、前者遵循當事人的意思自治原則，純屬私法范疇，而后者更多具有的是行政管理色彩，可以說是企業(yè)所負擔的一項公法上的義務(wù)。預(yù)告登記是《物權(quán)法》明確規(guī)定的一項制度，是民法上確立的一項制度。預(yù)告登記是當事人在有約定的情況下所進行的登記，是屬于當事人意思自治的范疇，并無行政色彩。商品房預(yù)售登記備案不是物權(quán)公示，而是對預(yù)售合同和預(yù)售行為進行行政監(jiān)管，是國家宏觀調(diào)控房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的形式之一。從預(yù)售合同登記備案制度建立的初始目的來看，預(yù)售合同登記備案并非民法上的制度，而是從國家對于市場經(jīng)濟干預(yù)和調(diào)整的角度在經(jīng)濟法范疇中確立的一項法律制度。

三、我國《物權(quán)法》預(yù)告登記制度的不足及完善

1、預(yù)告登記的發(fā)生條件過于嚴格，應(yīng)擴大其適用條件。我國《物權(quán)法》第二十條規(guī)定預(yù)告登記的發(fā)生需當事人之間的約定，這種規(guī)定過于嚴格。有學(xué)者認為，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請，也可以由債權(quán)人或債務(wù)人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登記的申請。[8]筆者認為，在立法中不應(yīng)只規(guī)定有當事人約定的情況下才可提起預(yù)告登記，也應(yīng)該規(guī)定當義務(wù)人拒絕協(xié)助時，預(yù)告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機關(guān)申請預(yù)告登記?；诋斒氯说牡怯浲鉃樽栽傅念A(yù)告登記，基于法院的裁定的登記為強制的預(yù)告登記。在預(yù)告登記根據(jù)當事人意愿而產(chǎn)生時，原則上要求共同申請，但為交易便利，在一方當事人能夠提出有力證據(jù)表明符合條件的請求權(quán)已經(jīng)生成，也可以允許采用單獨申請的方式。如德國民法中就規(guī)定具備德國《土地登記簿》第29條規(guī)定形式的單方許可，或者訴訟保全(根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進行預(yù)告登記)或者根據(jù)《民事訴訟法》第895條作出的判決可以進行預(yù)告登記。

2、《物權(quán)法》第二十條對預(yù)告登記后本登記前的中間處分行為的效力規(guī)定為絕對無效，而應(yīng)以相對有效為宜。雖然對中間處分行為規(guī)定絕對無效，對預(yù)防一物二賣，起到了很好的限制作用。但是，有幾點我們不能不考慮：一是預(yù)告登記權(quán)利人所享有的是權(quán)利而不是義務(wù)，既然是權(quán)利，就該允許權(quán)利人行使或放棄。當預(yù)告登記權(quán)利人放棄把預(yù)告登記推進為本登記的權(quán)利時，預(yù)告登記應(yīng)自其登記之時起失去效力，則預(yù)告登記義務(wù)人所為的中間處分行為有效；二是權(quán)利人可以事后對義務(wù)人的中間處分行為作出同意的“追認”意思表示，這種意思表示不應(yīng)與之前“同意”的意思表示有本質(zhì)差異，同樣也應(yīng)使中間處分行為有效。

3、預(yù)告登記行使的程序保障不足，應(yīng)當加以明確細化?！段餀?quán)法》對預(yù)告登記的概念、適用范圍、效力及失效等實體性問題規(guī)定得比較明確，但對如何提起并進行預(yù)告登記的程序方面的規(guī)定卻非常簡陋，可操作性不強。例如關(guān)于預(yù)告登記與涂銷登記或終局登記的銜接問題。預(yù)告登記作為債權(quán)與物權(quán)的中間地帶，不可能永遠保留其不確定的灰色性質(zhì)。預(yù)告登記的最終結(jié)果只能有二：或被涂銷，或被推進為終局登記。《物權(quán)法》第二十條第二款規(guī)定了預(yù)告登記的涂銷：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”的含義比較模糊，容易發(fā)生爭議。實踐中，在期房預(yù)售的場合，一般指欲購房屋、在建工程已經(jīng)辦理了所有權(quán)初始登記之時。但是，何時辦好了初始登記，預(yù)告登記權(quán)利人很難確切知曉，如果此時一待三個月過后預(yù)告登記即為失效，這對請求權(quán)人極為不公。因此，此處除應(yīng)采取列舉式方法進一步明確“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”的具體情形之外，還應(yīng)當將“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”修改為“預(yù)告登記請求權(quán)人知道能夠進行不動產(chǎn)登記之日”為宜。總之，程序問題是一個制度能否生存并發(fā)揮作用的重要保障，因此物權(quán)法中關(guān)于預(yù)告登記的具體實施程序問題還有待在今后的法律解釋及相關(guān)條例中予以明確。