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摘要：當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)虛假廣告持續(xù)暴漲，但由于虛假廣告罪自身法律規(guī)定滯后性，加之網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法本體元素的發(fā)展，出現(xiàn)刑法介入明顯不足、虛假廣告罪認(rèn)定困難，“以罰代刑”的現(xiàn)象。因此，當(dāng)前優(yōu)選路徑是在罪刑法定原則和刑法謙抑性原則指導(dǎo)下，以合理的擴(kuò)張解釋為前置路徑，破除虛假廣告罪適用窘境。待時(shí)機(jī)成熟后，啟動虛假廣告罪網(wǎng)絡(luò)化修正，完善虛假廣告罪的犯罪構(gòu)成要件，打破虛假廣告罪在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的適法尷尬困境。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪；虛假廣告罪；適用困境；擴(kuò)張解釋；網(wǎng)絡(luò)化修正伴隨網(wǎng)絡(luò)廣告的繁榮，如何有效預(yù)防網(wǎng)絡(luò)中破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪尤其是網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪已然成為社會治理中的重要問題。但實(shí)際中虛假廣告罪司法適用明顯不足，隨著網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的出現(xiàn)，更加凸顯了傳統(tǒng)虛假廣告罪適用困境，進(jìn)一步導(dǎo)致原本脆弱的國家廣告經(jīng)營的管理制度更易受到侵害，傳統(tǒng)虛假廣告罪規(guī)制面臨新的挑戰(zhàn)。

一、我國虛假廣告犯罪現(xiàn)狀檢視

（一）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告持續(xù)暴漲

2020年中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模高達(dá)7666億元，[1]網(wǎng)絡(luò)廣告繁榮，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告也隨之暴漲。據(jù)報(bào)道，2018年全國工商、市場監(jiān)管部門上半年查處互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告案件8104件，同比增六成；[2]2019年上半年全國共查處互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告案件9368件。[3]2020年僅福建一省查處1032件互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告案件，占廣告案件總數(shù)的67.23%。[4]市場監(jiān)管總局等11部門發(fā)布《整治虛假違法廣告部際聯(lián)席會議2020年工作要點(diǎn)》，明確整治虛假違法廣告的重點(diǎn)工作，其中強(qiáng)調(diào)對互聯(lián)網(wǎng)廣告和直播平臺廣告加強(qiáng)監(jiān)管。[5]

（二）虛假廣告犯罪刑事追訴比例持續(xù)低迷

自2014年所有法院生效裁判文書經(jīng)由中國裁判文書網(wǎng)公布以來，初步統(tǒng)計(jì)以虛假廣告罪定罪的案件只有三十八起。說明長期以來，大量的虛假廣告行為沒有受到刑法的制裁，主要以行政處罰規(guī)制違法問題。[6]虛假廣告犯罪刑事追訴比例持續(xù)低迷，虛假廣告罪適用不足，刑法介入不夠，打擊力度不強(qiáng)，對相應(yīng)法益的保護(hù)欠缺。

（三）“以罰代刑”現(xiàn)象凸顯

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的規(guī)制中，我國以行政處罰為主，刑事處罰為輔，其中“以罰代刑”現(xiàn)象值得關(guān)注和警惕。雖然對虛假廣告行為進(jìn)行行政處罰起到治理作用，但是針對嚴(yán)重的虛假廣告行為，依據(jù)《廣告法》第55條的以廣告費(fèi)為依據(jù)的倍比罰金制處罰力度與違法者高獲利相比太輕，不能阻止廣告主或廣告的違法行為。行政處罰的社會約束力遠(yuǎn)不及刑事處罰，因此對于嚴(yán)重危害法益的行為需要刑罰介入發(fā)揮秩序維護(hù)機(jī)能，對社會成員進(jìn)行有力的警告。合理有效的刑事處罰能夠達(dá)到對網(wǎng)路虛假廣告犯罪懲治并且預(yù)防的目的，為國家、社會和個人的利益筑起最后的法律防護(hù)“堡壘”。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告中虛假廣告罪適用困境原因分析

（一）虛假廣告罪的法律規(guī)定瑕疵導(dǎo)致適用困難

1.虛假廣告罪法規(guī)的滯后性。立法者受歷史和自身?xiàng)l件的影響對未來的預(yù)測是有限的，無法預(yù)見未來互聯(lián)網(wǎng)廣告快速發(fā)展情形，所以對虛假廣告的規(guī)制只能基于當(dāng)時(shí)的情況做出具有一定限度前瞻性的原則性規(guī)定。滯后性嚴(yán)重制約虛假廣告罪的規(guī)制能力與效果，更遑論應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪行為。[7]

2.網(wǎng)絡(luò)立法增多，虛假廣告罪更新相形見絀。雖然針對網(wǎng)絡(luò)廣告，我國陸續(xù)出臺了《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》、《電子商務(wù)法》、《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》等法律法規(guī)，但是刑法中虛假廣告罪卻一直沒有進(jìn)行修正，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪異化后帶來的挑戰(zhàn)，導(dǎo)致其適用受阻，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪乏力。

3.虛假廣告行為定性不清。虛假廣告罪中對核心要素“虛假廣告”的認(rèn)定需要依賴前置法《廣告法》對虛假廣告界定?！稄V告法》第28條以概念定性加類型列舉的形式對“虛假廣告”做出界定。①但是實(shí)踐中對“虛假廣告”的認(rèn)定依據(jù)存在難度，首先，定義概念寬泛，司法實(shí)踐指導(dǎo)性不強(qiáng)。其次，列舉的5類具體虛假廣告類型中，第二項(xiàng)“實(shí)質(zhì)影響購買行為”、第三項(xiàng)“無法驗(yàn)證的信息”、第四項(xiàng)的“虛構(gòu)效果”具有不確定性，司法實(shí)踐中不易證明和認(rèn)定；該要素與欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的因果關(guān)系等行為都可能成為認(rèn)定傳統(tǒng)虛假廣告的主要難題。[8]最后，第五項(xiàng)作為兜底條款，我國司法實(shí)踐中不善于利用，對于新型網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為的認(rèn)定持有保守謹(jǐn)慎態(tài)度，不予認(rèn)定。在前置法對基本行為定性不清的情況下，刑法對虛假廣告犯罪行為進(jìn)行有效打擊難免流于形式，虛假廣告罪司法適用率低就不難理解。

4.廣告經(jīng)營者、發(fā)布者刑事責(zé)任認(rèn)定存在理論障礙。一是對廣告經(jīng)營者、發(fā)布者適用虛假廣告罪缺乏行政法可罰性依據(jù)。前置法《廣告法》中只有廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)的規(guī)定，沒有明確地規(guī)定廣告經(jīng)營者、發(fā)布者對廣告真實(shí)性負(fù)責(zé)。對廣告經(jīng)營者、發(fā)布者單獨(dú)適用虛假廣告罪，讓其對廣告真實(shí)性負(fù)責(zé)，適用缺乏行政法依據(jù)。二是虛假廣告罪中廣告經(jīng)營者、發(fā)布者主觀要件認(rèn)定存在障礙。虛假廣告罪要求犯罪人的主觀要件是故意，《廣告法》中兩者對廣告的真實(shí)性負(fù)擔(dān)的審核義務(wù)。②司法實(shí)踐中，對廣告經(jīng)營者、發(fā)布者主觀故意要件的證實(shí)非常困難，一旦兩者以不具有判斷能力或者受廣告主的蒙騙為由抗辯，是應(yīng)盡而未盡審查義務(wù)，實(shí)質(zhì)為過失犯，與刑法中的虛假廣告罪主觀要件故意相左，形成理論障礙。

5.立案追訴標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)，可操作性不強(qiáng)?！读缸吩V標(biāo)準(zhǔn)（二）》中第75條③規(guī)定了虛假廣告罪立案標(biāo)準(zhǔn)，但是存在司法操作性不高、行刑銜接不暢、存在規(guī)制空白的問題。首先，實(shí)踐中犯罪人會為逃避打擊實(shí)施反偵查等隱瞞犯罪證據(jù)，導(dǎo)致實(shí)際違法所得數(shù)額證明的難度很大。再者，歷來違法所得、直接經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定存在爭議，再介入網(wǎng)絡(luò)銷售的因素，認(rèn)定和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)難度更大，比如非法經(jīng)營數(shù)額、刷單數(shù)額等是否被違法所得包含。最后，追訴標(biāo)準(zhǔn)第5項(xiàng)中，人身傷殘與虛假廣告之間的因果關(guān)系在實(shí)踐中很難證明，提升了虛假廣告罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中鮮少適用。

（二）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法本體元素的發(fā)展造成虛假廣告罪認(rèn)定困難

1.虛假廣告網(wǎng)絡(luò)犯罪主體發(fā)展的挑戰(zhàn)。當(dāng)前是全民自媒體時(shí)代，自媒體作為虛假廣告犯罪的主體呈現(xiàn)遞增趨勢。[9]自媒體人在廣告中的法律身份認(rèn)定不清，其行為和作用可能涉及到廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，產(chǎn)生身份的重疊，各主體法律身份界限變得不清。網(wǎng)絡(luò)平臺、智能主體等新興主體類型的相繼出現(xiàn)，是刑法主體網(wǎng)絡(luò)化動向的重要標(biāo)志。[10]虛假廣告網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的異變加劇虛假廣告罪適用難度，伴隨犯罪主體網(wǎng)格化的發(fā)展，對于傳統(tǒng)虛假廣告罪的挑戰(zhàn)更大，其中自然人、單位和新興網(wǎng)絡(luò)平臺能否認(rèn)定為虛假廣告罪適格主體，需要理論和實(shí)務(wù)界共同關(guān)注和探討。

2.虛假廣告網(wǎng)絡(luò)犯罪行為變化的挑戰(zhàn)。依托互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)宣傳形式多樣，從而成為廣告主體各方尋找制度漏洞的主要“陣地”。網(wǎng)絡(luò)因素的介入使得網(wǎng)絡(luò)宣傳手段不斷變化更新，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨、刷單炒信行為、軟文種草等等新的網(wǎng)絡(luò)宣傳模式，能否認(rèn)定為商業(yè)廣告存在爭議成為虛假廣告罪規(guī)制的對象，值得關(guān)注，對虛假廣告罪的司法適用帶來新的挑戰(zhàn)。

3.虛假廣告網(wǎng)絡(luò)犯罪保護(hù)法益變化的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)作為當(dāng)前社會生活必然涉及的空間，必然需要一定的秩序，法律介入對空間秩序的保護(hù)是必然的，網(wǎng)絡(luò)安全刑法法益必然應(yīng)當(dāng)納入刑法的保護(hù)范圍，是刑法網(wǎng)格化調(diào)整的大勢所趨。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告不僅破壞傳統(tǒng)虛假廣告罪保護(hù)的法益，必然也破壞了網(wǎng)絡(luò)安全刑法法益。虛假廣告罪應(yīng)及時(shí)應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)法益變化的情況，重新闡述或厘定虛假廣告罪保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)法益。

三、虛假廣告罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的路徑探討

大量的傳統(tǒng)虛假廣告犯罪轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間后，致使傳統(tǒng)虛假廣告犯罪內(nèi)部的構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)不同于過去的表現(xiàn)形式，造成了傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化。這里所謂傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，是指由于網(wǎng)絡(luò)因素的介入，傳統(tǒng)犯罪內(nèi)部的構(gòu)成要件要素、犯罪形態(tài)等產(chǎn)生了不同于過去的新的表現(xiàn)形式，并使傳統(tǒng)的刑法理論、刑事立法和司法規(guī)則處于難以適用的尷尬境地。[11]面對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪規(guī)制的困境，如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，既是實(shí)務(wù)界必須謹(jǐn)慎對待的問題，也是理論界必須關(guān)注的重點(diǎn)課題，因此有必要增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪規(guī)制理論層面的研究，完善網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪刑法規(guī)制路徑。

（一）當(dāng)下路徑：罪刑法定原則下合理的刑法擴(kuò)張解釋

當(dāng)前，在罪刑法定原則下利用刑法的解釋彌補(bǔ)物理時(shí)代傳統(tǒng)刑法規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的“代溝”是最優(yōu)之選。第一，根據(jù)罪刑法定原則的要求，只要在刑法用語可能具有的含義內(nèi)得出的入罪結(jié)論，沒有侵害國民的預(yù)測可能性，就能夠以舊的法條應(yīng)對新類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪。[12]第二，“法律經(jīng)常使用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達(dá)方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間擺搖不定，端視該當(dāng)?shù)那闆r、指涉的事物、言說的脈絡(luò)，在句中的位置以及用語的強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵。”[13]法律語言含義的開放、豐富和變化性，隨著時(shí)代的發(fā)展語言的含義會豐富，為解釋奠定了基礎(chǔ)。第三，當(dāng)前重新立法條件并不一定成熟，冒進(jìn)立法可能適得其反，破壞法律的穩(wěn)定性。刑法解釋根據(jù)現(xiàn)實(shí)犯罪情況，具有針對性，對解決現(xiàn)實(shí)司法難題具有積極意義。涉互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告罪認(rèn)定困惑乃至混亂的情形下，刑法解釋便當(dāng)然成了當(dāng)前的解題之道。但針對虛假廣告網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制應(yīng)避免過度擴(kuò)張解釋沖擊罪刑法定原則的底線。應(yīng)合理擴(kuò)張刑法中虛假廣告罪的“相關(guān)概念”的適用范圍。

1.對廣告存在空間概念的合理擴(kuò)張解釋。虛假廣告罪認(rèn)定中首先要判斷行為是否能夠認(rèn)定為廣告?！稄V告法》第二條規(guī)定廣告需要借助一定的媒介或形式進(jìn)行推廣。虛假廣告罪制定時(shí)針對的是傳統(tǒng)電視、報(bào)紙、廣播等媒介，網(wǎng)絡(luò)作為信息傳輸?shù)拿浇椋c傳統(tǒng)的電視等媒介沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，隨著社會的變化刑法中廣告“媒介”包含網(wǎng)絡(luò)，當(dāng)前《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》認(rèn)可了互聯(lián)網(wǎng)作為廣告媒介之一的正當(dāng)性和法律地位，是合理的擴(kuò)張解釋。

2.虛假廣告行為方式概念的合理擴(kuò)張解釋。對于不斷變化的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為應(yīng)在罪刑法定原則下合理擴(kuò)張解釋。例如，司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)定付費(fèi)信息搜索服務(wù)屬于廣告，就屬于合理擴(kuò)張解釋，對其進(jìn)行虛假宣傳同樣可以被虛假廣告罪所規(guī)制。當(dāng)前的非法刷單、直播“帶貨”等新型網(wǎng)絡(luò)行為不斷出現(xiàn)，應(yīng)在《刑法》、《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等法律規(guī)定下，對符合廣告定性的行為合理認(rèn)定為廣告，存在虛假宣傳的認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，可以被虛假廣告罪規(guī)制。

3.虛假廣告罪犯罪主體概念的合理擴(kuò)張解釋。虛假廣告罪的犯罪主體要求是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)平臺作為新型網(wǎng)絡(luò)犯罪主體迅猛增長。[14]網(wǎng)絡(luò)虛假廣告中新興犯罪主體網(wǎng)絡(luò)平臺扮演的角色至關(guān)重要，應(yīng)根據(jù)其虛假廣告中的行為和作用，可以對其經(jīng)營者認(rèn)定為廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者。

4.虛假廣告罪保護(hù)法益概念的合理擴(kuò)張解釋。雖然學(xué)界對虛假廣告罪保護(hù)的法益一直存在“單一客體”說，“兩客體”說、“三客體”說、“選擇客體”說的爭議，[15]但可以肯定的是虛假廣告犯罪行為必然會破壞廣告市場的管理秩序，立法者設(shè)置在擾亂市場秩序之下的犯罪其目的為保護(hù)法益是廣告市場的管理秩序，[16]所以虛假廣告罪必然保護(hù)上述法益。對于廣告管理秩序在刑法解釋中，解釋包含網(wǎng)絡(luò)廣告的市場管理秩序，是合理的擴(kuò)張解釋，沒有超越詞匯本身的含義。綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)的形勢下，在罪刑法定原則下合理的刑罰擴(kuò)張解釋，在沒有超出法律用語的可能含義下進(jìn)行解釋，能有效擴(kuò)大傳統(tǒng)刑法的適用范圍，緩解刑法規(guī)范供給不足與犯罪事實(shí)變化多端的矛盾，增強(qiáng)刑法的適用性。

（二）未來路徑：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下重構(gòu)虛假廣告罪犯罪構(gòu)成要件

雖然刑法解釋能夠有效應(yīng)對當(dāng)前虛假廣告犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的大部分問題，但隨著互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告犯罪的不斷發(fā)展和虛假廣告罪相關(guān)構(gòu)成要素在互聯(lián)網(wǎng)語境下的不斷變化，“擴(kuò)張性”解釋勢必越來越大，其不斷擴(kuò)張甚至錯變成類推解釋，對罪刑法定原則將是一個巨大威脅。因此不應(yīng)忽視未來時(shí)機(jī)成熟時(shí)對虛假廣告罪構(gòu)成要件的網(wǎng)絡(luò)化重置。

1.犯罪主體范圍的合理界定。第一，網(wǎng)絡(luò)廣告時(shí)代建議增加廣告代言人為虛假廣告罪適格主體。[17]因?yàn)椋?）在網(wǎng)絡(luò)廣告時(shí)代，廣告行業(yè)門檻進(jìn)入很低，犯罪主體呈遞增趨勢，廣告代言人與其他身份發(fā)生重疊，難以拆分，有規(guī)制的現(xiàn)實(shí)必要。當(dāng)前自媒體時(shí)代，自媒體人參與廣告制作、發(fā)布，以自身形象推介產(chǎn)品，例如“快手”短視頻中，主播會對產(chǎn)品進(jìn)行講解、推薦，其行為和作用與廣告代言人基本相同，所以應(yīng)為廣告代言人，但其設(shè)計(jì)廣告內(nèi)容，在其賬號下發(fā)布相應(yīng)內(nèi)容，又具有廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的角色。因此把廣告代言人納入虛假廣告罪的適格主體，有現(xiàn)實(shí)的必要性。（2）網(wǎng)絡(luò)廣告本質(zhì)為粉絲經(jīng)濟(jì)，廣告代言人對于消費(fèi)者形成消費(fèi)決策具有實(shí)質(zhì)性影響。當(dāng)前盛行的網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)中，網(wǎng)紅作為代言人參與到廣告中，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行營銷和內(nèi)容傳播，運(yùn)用自身對粉絲的影響力和吸引力將龐大的粉絲經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化為購買力，因此其對消費(fèi)者的消費(fèi)決定起著關(guān)鍵的影響作用，甚至高于品牌等其他要素。（3）網(wǎng)絡(luò)廣告中，廣告代言人在廣告和虛假宣傳中起著獨(dú)立且關(guān)鍵的作用，尤其是自媒體人網(wǎng)紅制作的廣告，他對廣告的內(nèi)容具有控制力，其虛假代言行為與損害消費(fèi)者權(quán)益、破壞廣告管理秩序具有刑法上重要的因果關(guān)系。[18]因此應(yīng)增加廣告代言人為虛假廣告罪適格主體。第二，把握實(shí)踐發(fā)展趨勢，確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)平臺作為虛假廣告罪犯罪主體的合法性。（1）網(wǎng)絡(luò)平臺的作用與傳統(tǒng)媒介報(bào)紙、電視相同，本質(zhì)上能對其發(fā)布的廣告進(jìn)行接收、編輯、推送、下架等功能，承擔(dān)著廣告發(fā)布者的法律角色。（2）由于網(wǎng)絡(luò)廣告公司或網(wǎng)絡(luò)廣告聯(lián)盟法律規(guī)范的不足，其已成為當(dāng)前虛假廣告的主要“輸出地”，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺具有現(xiàn)實(shí)的必要性。（3）網(wǎng)絡(luò)平臺同樣具有對其提供的信息內(nèi)容進(jìn)行審查監(jiān)督的義務(wù)，存在技術(shù)操作上的可能性，因此實(shí)質(zhì)上能夠?qū)崿F(xiàn)對廣告的審核和管控。（4）互聯(lián)網(wǎng)立法中已在逐步確認(rèn)和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺的法律地位和行為?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了部分網(wǎng)絡(luò)平臺主體及其行為規(guī)范；《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行管理辦法》中規(guī)定廣告需求方平臺的經(jīng)營者是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者或經(jīng)營者，增加了網(wǎng)絡(luò)平臺為新型犯罪主體；《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》將互聯(lián)網(wǎng)廣告包含付費(fèi)搜索納入，網(wǎng)絡(luò)搜索平臺已被納入虛假廣告罪的規(guī)制序列，其行為應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律法規(guī)。因此《刑法》應(yīng)適時(shí)調(diào)整，以立法形式加以確定廣告代言人和網(wǎng)絡(luò)平臺可以成為虛假廣告罪的犯罪主體，實(shí)現(xiàn)法律之間更新的同步和協(xié)調(diào)，有效打擊不斷變化的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪。

2.犯罪行為重新劃定。司法實(shí)踐中出現(xiàn)了虛假廣告罪規(guī)制淘寶刷單行為的案件，④說明刷單行為可認(rèn)定為虛假廣告行為，因此合理認(rèn)定虛假廣告行為才能有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪。從付費(fèi)搜索到直播帶貨，廣告行為的類型不斷豐富，可預(yù)見的是網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的新行為會不斷涌現(xiàn)。準(zhǔn)確劃定虛假廣告罪判斷的核心要素“虛假廣告行為”，是正確地適用虛假廣告罪的關(guān)鍵。因此，（1）隨著網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳方式不斷變化推陳出新，將會突破《廣告法》第二十八條中以規(guī)定的具體類型，因此應(yīng)修正法條中虛假廣告行為的表述，增強(qiáng)包容度。（2）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告具有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的獨(dú)特性，區(qū)別于傳統(tǒng)廣告，因此應(yīng)當(dāng)引入網(wǎng)絡(luò)化因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對《廣告法》和《刑法》進(jìn)行網(wǎng)格化修正，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪形式，增加網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的新類型。（3）傳統(tǒng)虛假廣告犯罪中，“虛假宣傳”的程度需要足以欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，并且與消費(fèi)者的購買行為之間應(yīng)具有刑法的因果關(guān)系，造成相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果或高度危險(xiǎn)狀態(tài)。但隨著網(wǎng)絡(luò)因素的介入，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性、行為多樣性等因素都會不同程度的削弱受眾的認(rèn)知和判斷能力，導(dǎo)致“虛假宣傳”與誤導(dǎo)消費(fèi)者之間的因果關(guān)系判斷的難度，增加了個案判斷的難度，因此應(yīng)準(zhǔn)確把握虛假廣告行為，以一般人的普通、謹(jǐn)慎及理智的注意義務(wù)要求作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定因果關(guān)系。

3.行刑的立法精準(zhǔn)對接。（1）認(rèn)定虛假廣告罪前提是“違反國家規(guī)定”。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)法律體系不斷完善和擴(kuò)張，具有很強(qiáng)的時(shí)代變化性。所以“違反國家規(guī)定”應(yīng)緊隨網(wǎng)絡(luò)法律體系的變化，與時(shí)偕行地判斷刑事違法性，才能實(shí)現(xiàn)刑法打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的根本目的，所以前置法既包含《廣告法》，也應(yīng)囊括《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《電子商務(wù)法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行管理規(guī)定》等規(guī)定，實(shí)現(xiàn)刑法與前置法的同步，激活刑法適用效力。（2）廣告經(jīng)營者、發(fā)布者犯罪主觀要件的修正。實(shí)踐中，認(rèn)定廣告經(jīng)營者、發(fā)布者虛假廣告罪，需證明兩者主觀故意和共犯心態(tài)，取證證明和認(rèn)定難度很大，進(jìn)一步加劇虛假廣告罪適用困境，直接導(dǎo)致兩者可能逃脫刑罰制裁。因此為了防止廣告經(jīng)營者、發(fā)布者以業(yè)務(wù)過失而無共犯故意逃避刑事責(zé)任，應(yīng)設(shè)置有別于廣告主的構(gòu)成要件，單獨(dú)規(guī)定共犯的構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)廣告經(jīng)營者與發(fā)布者的主觀“明知”心態(tài)。[19]通過立法修正或司法解釋明確廣告經(jīng)營者、發(fā)布者以未盡到審核義務(wù)等作為故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4.追訴標(biāo)準(zhǔn)的重建。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪形勢和法益保護(hù)的需求，推動虛假廣告罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的重置，有助于提升對虛假廣告犯罪的威懾力，為互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的有序發(fā)展提供強(qiáng)有力的法治保障。合理重置虛假廣告罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮三個問題。第一，調(diào)整本罪的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)行刑雙向無縫銜接。第二，補(bǔ)充新的立案標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)虛假廣告罪危險(xiǎn)犯本身行為的危險(xiǎn)、社會危害性及虛假廣告罪對正常市場交易秩序的保護(hù)?？梢钥紤]把投放虛假廣告的數(shù)量和范圍、虛假廣告對受眾的影響人數(shù)和區(qū)域范圍（比如帶貨直播的觀看人數(shù)等）、同業(yè)競爭者的利益損失等納入立案標(biāo)準(zhǔn)。第三，對于嚴(yán)重侵犯到國家安全、國家聲譽(yù)和公民人身健康權(quán)等虛假廣告行為明確立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，確定結(jié)果加重犯的規(guī)制模式。以網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪形勢為導(dǎo)向，在罪刑法定原則和刑法謙抑性原則指導(dǎo)下，綜合考量法律的穩(wěn)定性和刑罰的有效性，破除虛假廣告罪適用困境的路徑，應(yīng)當(dāng)分兩步走，當(dāng)前形勢下，以合理的刑法擴(kuò)張解釋為前置路徑，破除虛假廣告罪適用困境，在保持住法律的穩(wěn)定性下，助力虛假廣告罪更加積極穩(wěn)妥地發(fā)揮維護(hù)秩序和保障權(quán)利的刑法基本機(jī)能。但隨著網(wǎng)絡(luò)虛假廣告不斷變化，作為虛假廣告罪主要的規(guī)制對象，未來對虛假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化修正也是大勢所趨，才能真正提升刑法立法的合理性和司法應(yīng)對的有效性。注釋：①《廣告法》第二十八條：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買者有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料的，調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作為證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)額效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。②《中華人民共和國廣告法》第三十四條廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。③《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第75條：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（二）給單個消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在5萬元以上的，或者給多個消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在20萬元以上的；（三）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰兩次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（五）造成人身傷殘的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。④參見（2020）閩0304刑初95號：張某某虛假廣告罪。

作者:賈園園 單位:河北公安警察職業(yè)學(xué)院