1比例原則在我國適用的可行性

1.1比例原則的價(jià)值

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實(shí)際上是在浪費(fèi)社會(huì)資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實(shí)現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會(huì)人類的終極目標(biāo)?？梢赃@樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對(duì)人權(quán)和自由的影響必須適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價(jià)值和保護(hù)行政相對(duì)人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實(shí)施行政行為的時(shí)候,必須考慮的。例如，有時(shí)要犧牲掉行政相對(duì)人的最低利益,在這同時(shí)，還要注意想辦法解決對(duì)方的不滿情緒和對(duì)抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達(dá)到一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實(shí)現(xiàn)行政程序和效率動(dòng)態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實(shí)現(xiàn)，以及如何保護(hù)行政相對(duì)人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實(shí)際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實(shí)例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個(gè)鮮明的例子。在這個(gè)案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時(shí)意味著學(xué)者們的努力沒有白費(fèi)，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個(gè)開先河的案例勢必會(huì)在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對(duì)行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個(gè)能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個(gè)體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構(gòu)想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實(shí)踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認(rèn)為可以起到以下的作用：（1）對(duì)國家權(quán)力的一種強(qiáng)力約束。比例原則作為一項(xiàng)憲法原則,可以起到約束國家權(quán)力的作用。同時(shí)是一切國家機(jī)關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對(duì)于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強(qiáng)的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對(duì)行政機(jī)關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準(zhǔn)確判斷事實(shí)與法律。精準(zhǔn)衡量合法與合理的尺度，同時(shí)對(duì)法官的司法技能要求也相當(dāng)高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對(duì)數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)，提供了一種更直觀的證據(jù)。

2比例原則在我國行政法上的應(yīng)用

摘要:本文首先論述了抽象行政行為法律責(zé)任追究的必要性，然后分析了目前我國對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制，最后闡明了幾種免除抽象行政行為法律責(zé)任的情形。

在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)談到行政行為的法律責(zé)任，人們首先想到的一般是政府部門的具體行政行為，而抽象行政行為卻為人們所生疏，這是由于它自身的特征和發(fā)揮功能的方式所決定的。由于我國現(xiàn)在

的行政立法原則性強(qiáng)、操作性差，致使行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)適用法律存在困難，失去準(zhǔn)心，甚至造成違法行政。此類新問題往往有其源頭上的因素，抽象行政行為的失當(dāng)或違法會(huì)造成具體行政行為的失當(dāng)

甚至違法。由于抽象行政行為的不可替代性，其對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)廣泛而深刻的影響，確定抽象行政行為的責(zé)任刻不容緩。其必要性具體來講可分為以下三個(gè)方面。

1.它是實(shí)行法治的根本保障。權(quán)利、義務(wù)是法的基本范疇，貫穿于法的一切方面和全部過程。從靜態(tài)看，權(quán)利、義務(wù)是法律規(guī)范的核心內(nèi)容；從動(dòng)態(tài)看，權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范在實(shí)踐當(dāng)中形成的法

律關(guān)系的基本要素。法定權(quán)利能得到行使、法定義務(wù)能得到嚴(yán)格履行，是實(shí)行法治的重要表現(xiàn)。從這一意義上講，法律責(zé)任作為法律運(yùn)行的保障體制，是法治所不可缺少的環(huán)節(jié)。而真正的法治要求政府

一、行政法律文本第1條“目的化”之考察

(一)分析對(duì)象的確定目的解釋方法的研究

離不開法律規(guī)范本身，而每一個(gè)法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對(duì)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和客觀的現(xiàn)實(shí)需要,在制定法律時(shí)主觀上期望該部法律在將來實(shí)施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對(duì)象，試圖對(duì)法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對(duì)其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對(duì)比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

行政法理論基礎(chǔ)是行政法據(jù)以存在的觀念和思想前提。它既是一國現(xiàn)行行政法律的理論總結(jié)，又對(duì)一國的行政法治實(shí)踐具有指導(dǎo)意義。在某種程度上甚至可以說，對(duì)行政法理論的深入研究決定著我國特色的行政法學(xué)體系的建立和我國行政法治建設(shè)的方向。近年來，行政法理論基礎(chǔ)的研究相當(dāng)活躍，出現(xiàn)了各種主張和觀點(diǎn)。但是，在行政法學(xué)界尚未形成占支配性地位的主流觀點(diǎn)。對(duì)各種不同的行政法理論觀點(diǎn)如何認(rèn)識(shí)，以及理論界開展對(duì)此問題的討論本身有何意義，筆者想就此問題談一下自己的看法。

一、行政法理論基礎(chǔ)的不同觀點(diǎn)

1.平衡論。平衡論是北京大學(xué)羅豪才教授等1993年在其論文《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)平衡》一文中提出的。之后，贊同該理論的學(xué)者又從不同角度、不同層面對(duì)這一觀點(diǎn)進(jìn)行了論證，并且平衡論的觀點(diǎn)解釋我國現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的行政法律關(guān)系，一定程度豐富了平衡論的理論內(nèi)涵。平衡論的基本含義是在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡。平衡論可稱之為‘兼顧論’，即兼顧國家利益、公共利益與個(gè)人利益的一致。（注：羅豪才：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)—論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡》，載《中國法學(xué)》1993（1）。）持這一觀點(diǎn)的學(xué)者其后在《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》一文中又指出：“平衡論既不是‘折衷論’也不是‘調(diào)和論’。由于行政機(jī)關(guān)以國家強(qiáng)制力和強(qiáng)大的人力、物力為后盾，總是居于強(qiáng)者的地位，而相對(duì)一方無論是個(gè)人還是組織均居于‘弱者’地位；因此，正是考慮到這種‘力量對(duì)比’，‘平衡論’總是將監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)、以及為相對(duì)一方設(shè)置更多的權(quán)利保障措施放在更為突出的地位?！保ㄗⅲ毫_豪才：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)—論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡》，載《中國法學(xué)》1993（1）。）它主要由以下幾方面組成。其一，就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論認(rèn)為雙方的權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的；其二，就平衡論所實(shí)現(xiàn)的目的而言，它是“兼顧論”，兼顧國家利益、公共利益和個(gè)人利益三者之間的一致；其三，實(shí)現(xiàn)平衡的手段是對(duì)行政權(quán)設(shè)定相應(yīng)的控制手段從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的總體平衡；（注：王錫鋅：《再論行政法的平衡精神》，載《法商研究》1995（2）。）其四，鑒于我國目前行政權(quán)的現(xiàn)狀及本身的特點(diǎn)，平衡論的重心是實(shí)現(xiàn)對(duì)國家行政權(quán)的控制。平衡論是目前我國行政法學(xué)界最有爭議的觀點(diǎn)，許多學(xué)者對(duì)其是與非開展討論。筆者認(rèn)為，若從行政法的作用和功能上看，平衡論者堅(jiān)持和主張的自有它的道理。但如果把它定位為行政法的理論基礎(chǔ)，似嫌勉強(qiáng)（關(guān)于這一問題，后面還有論述）。

2.控權(quán)論。該觀點(diǎn)將“控制行政權(quán)力”作為行政法理論基礎(chǔ)和核心。（注：張尚＠①：《走出低谷的中國行政法學(xué)——中國行政法學(xué)研究綜述》，695頁。中國政法大學(xué)出版社，1991。）控權(quán)論認(rèn)為行政法是對(duì)行政權(quán)力控制的法。該理論從防止行政權(quán)力的擴(kuò)張性和侵害可能性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)必須對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制。它的主要觀點(diǎn)包括兩個(gè)方面：第一，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力和進(jìn)行管理是一個(gè)事實(shí)問題，而非法律問題，授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力不是行政法所能決定的。行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果，是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來的法律問題。第二，認(rèn)為行政權(quán)的行使無須法律保障，行政法就是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制的法。這一觀點(diǎn)較多地借鑒了西方行政法作用的理論。

3.管理論。管理論認(rèn)為行政法既是管理行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，行政法既有保障行政權(quán)有效行使的作用，又有保障公民和組織合法權(quán)益的作用。但是，他們并沒有就此認(rèn)為行政法的理論基礎(chǔ)就是管理論。管理論主要是從行政法的作用來認(rèn)識(shí)的，沒有對(duì)其理論進(jìn)行過多的分析、論證。

4.服務(wù)論。該論認(rèn)為現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上是服務(wù)行政法。它兼具服務(wù)與受益的功能，服務(wù)論為行政法的理論基礎(chǔ)。它的主要內(nèi)容是要求“政府不應(yīng)以管理者的身份自居，而應(yīng)以服務(wù)者的身份去為作為主人的人民提供各種服務(wù)”。它較多地從行政的功能上概括行政法的本質(zhì)，并將服務(wù)論作為其理論基礎(chǔ)。

摘要：中國行政法學(xué)研究在2007年發(fā)展穩(wěn)健，不僅在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域有很多優(yōu)秀成果，而且在物權(quán)法中的行政法問題、規(guī)制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面也有不少高質(zhì)量的學(xué)術(shù)成果。本綜述以全景式鋪開2007年行政法學(xué)研究“畫卷”，力圖全面追蹤這一學(xué)科的最新發(fā)展動(dòng)態(tài)；同時(shí)，也對(duì)部分著作和文章重點(diǎn)予以介紹，深入行政法學(xué)研究“腹地”；最后，既是總結(jié)缺失，也是展望新藍(lán)圖。

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)法治綜述

過去的一年是中國法治進(jìn)程發(fā)展的重要一年，也是行政法學(xué)研究發(fā)展取得突出成就的一年?？傮w來看，2007年中國行政法學(xué)研究在近兩年產(chǎn)生一大批優(yōu)秀學(xué)術(shù)成果的基礎(chǔ)上，在研究領(lǐng)域、研究方法、研究深度等方面繼續(xù)穩(wěn)健發(fā)展。本文將按照主題對(duì)2007年中國行政法學(xué)研究的全貌進(jìn)行介紹，力求點(diǎn)面兼顧，重點(diǎn)突出。

全年總況

行政法學(xué)研究領(lǐng)域2007年累計(jì)在重要學(xué)術(shù)期刊發(fā)表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法與政府管制叢書”和“法治政府叢書”兩套，《憲政與行政法治評(píng)論》和《行政執(zhí)法與行政審判》兩套論叢繼續(xù)出版，還有中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2005年和2006年論文集也在去年出版。作者既有高校和研究機(jī)構(gòu)的學(xué)者，也有人大、行政機(jī)關(guān)和法院的官員和法官，涉及主題廣泛，研究方法多樣，呈現(xiàn)出百花齊放、百家爭鳴的欣欣景象。除了傳統(tǒng)行政法外，在物權(quán)法中的行政法問題、規(guī)制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面都有可喜成績。

2007年累計(jì)出版行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)教材30余本，值得注意的有三個(gè)現(xiàn)象：一是除了新出版教材外，一些經(jīng)過時(shí)間考驗(yàn)、受到讀者喜愛的教材再版，甚至第三版第四版問世，標(biāo)志著行政法學(xué)教材正在趨向成熟穩(wěn)定。二是通過案例或者判例，以及運(yùn)用討論形式傳授行政法學(xué)知識(shí)的教材又增添新成員，對(duì)推動(dòng)行政法學(xué)教學(xué)方法改革具有很好的示范和推動(dòng)作用。三是出現(xiàn)了面向百姓、深入淺出專門介紹行政法學(xué)理論和法律規(guī)定的新書。行政法不僅僅是行政法學(xué)者、政府工作人員、法官的領(lǐng)地，更進(jìn)入了“尋常百姓家”，為普通公民所知所用。此外，還出版了不少行政法案例選輯或者包含行政法案例的案例選，以及行政法律匯編和解讀類書籍。