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行政法理論基礎(chǔ)是行政法據(jù)以存在的觀念和思想前提。它既是一國現(xiàn)行行政法律的理論總結(jié)，又對一國的行政法治實踐具有指導意義。在某種程度上甚至可以說，對行政法理論的深入研究決定著我國特色的行政法學體系的建立和我國行政法治建設的方向。近年來，行政法理論基礎(chǔ)的研究相當活躍，出現(xiàn)了各種主張和觀點。但是，在行政法學界尚未形成占支配性地位的主流觀點。對各種不同的行政法理論觀點如何認識，以及理論界開展對此問題的討論本身有何意義，筆者想就此問題談一下自己的看法。

一、行政法理論基礎(chǔ)的不同觀點

1.平衡論。平衡論是北京大學羅豪才教授等1993年在其論文《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務平衡》一文中提出的。之后，贊同該理論的學者又從不同角度、不同層面對這一觀點進行了論證，并且平衡論的觀點解釋我國現(xiàn)實社會中的行政法律關(guān)系，一定程度豐富了平衡論的理論內(nèi)涵。平衡論的基本含義是在行政機關(guān)與相對一方權(quán)利與義務的關(guān)系中權(quán)利義務在總體上是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方義務的平衡；既表現(xiàn)為行政機關(guān)自身權(quán)利義務的平衡，也表現(xiàn)為相對一方自身權(quán)利義務的平衡。平衡論可稱之為‘兼顧論’，即兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致。（注：羅豪才：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)—論行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務的平衡》，載《中國法學》1993（1）。）持這一觀點的學者其后在《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》一文中又指出：“平衡論既不是‘折衷論’也不是‘調(diào)和論’。由于行政機關(guān)以國家強制力和強大的人力、物力為后盾，總是居于強者的地位，而相對一方無論是個人還是組織均居于‘弱者’地位；因此，正是考慮到這種‘力量對比’，‘平衡論’總是將監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)、以及為相對一方設置更多的權(quán)利保障措施放在更為突出的地位?！保ㄗⅲ毫_豪才：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)—論行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務的平衡》，載《中國法學》1993（1）。）它主要由以下幾方面組成。其一，就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論認為雙方的權(quán)利義務總體上應當是平衡的；其二，就平衡論所實現(xiàn)的目的而言，它是“兼顧論”，兼顧國家利益、公共利益和個人利益三者之間的一致；其三，實現(xiàn)平衡的手段是對行政權(quán)設定相應的控制手段從而實現(xiàn)權(quán)利義務的總體平衡；（注：王錫鋅：《再論行政法的平衡精神》，載《法商研究》1995（2）。）其四，鑒于我國目前行政權(quán)的現(xiàn)狀及本身的特點，平衡論的重心是實現(xiàn)對國家行政權(quán)的控制。平衡論是目前我國行政法學界最有爭議的觀點，許多學者對其是與非開展討論。筆者認為，若從行政法的作用和功能上看，平衡論者堅持和主張的自有它的道理。但如果把它定位為行政法的理論基礎(chǔ)，似嫌勉強（關(guān)于這一問題，后面還有論述）。

2.控權(quán)論。該觀點將“控制行政權(quán)力”作為行政法理論基礎(chǔ)和核心。（注：張尚＠①：《走出低谷的中國行政法學——中國行政法學研究綜述》，695頁。中國政法大學出版社，1991。）控權(quán)論認為行政法是對行政權(quán)力控制的法。該理論從防止行政權(quán)力的擴張性和侵害可能性出發(fā)，強調(diào)必須對行政權(quán)力進行控制。它的主要觀點包括兩個方面：第一，認為行政機關(guān)享有權(quán)力和進行管理是一個事實問題，而非法律問題，授予行政機關(guān)權(quán)力不是行政法所能決定的。行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果，是由于享有權(quán)力、運用權(quán)力所帶來的法律問題。第二，認為行政權(quán)的行使無須法律保障，行政法就是對行政權(quán)力進行控制的法。這一觀點較多地借鑒了西方行政法作用的理論。

3.管理論。管理論認為行政法既是管理行政機關(guān)和公務員的法，又是行政機關(guān)進行管理的法。持這種觀點的人認為，行政法既有保障行政權(quán)有效行使的作用，又有保障公民和組織合法權(quán)益的作用。但是，他們并沒有就此認為行政法的理論基礎(chǔ)就是管理論。管理論主要是從行政法的作用來認識的，沒有對其理論進行過多的分析、論證。

4.服務論。該論認為現(xiàn)代行政法實質(zhì)上是服務行政法。它兼具服務與受益的功能，服務論為行政法的理論基礎(chǔ)。它的主要內(nèi)容是要求“政府不應以管理者的身份自居，而應以服務者的身份去為作為主人的人民提供各種服務”。它較多地從行政的功能上概括行政法的本質(zhì)，并將服務論作為其理論基礎(chǔ)。

除上述觀點外，還有“公共權(quán)力論”（注：武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)——公共權(quán)力論》，載《法律科學》1994（3）。）和“保權(quán)控權(quán)雙重說”。前者認為馬克思主義的“公共權(quán)力論”是行政法的理論基礎(chǔ)；后者認為行政法溶控權(quán)與保權(quán)于一體，行政法的性質(zhì)主要具有雙重性；既保障行政機關(guān)有效地行使行政權(quán)，又對行政機關(guān)進行法律控制和保障公民的合法權(quán)益。

二、行政法理論基礎(chǔ)問題討論之我見

對該問題的討論一個時期以來眾說紛紜，難以形成共識和具備共同認知的理論。有些文章已對各種觀點進行了評論。筆者不想在此對上述理論逐一評價其得失。但是，在探討行政法理論基礎(chǔ)之前，有必要區(qū)分以下幾方面的問題：

第一，行政法的理論基礎(chǔ)需具備什么樣的條件？一門法學學科的理論基礎(chǔ)必須具備幾個前提：1.它是某一學科的觀念前提，即該學科的一切問題是以某一觀念或幾個觀念為前提展開討論的；2.可以用這一原理分析行政法律關(guān)系；3.它一定程度上指導具體行政法律制度建設；4.其表現(xiàn)形態(tài)具有高度的概括性。如果某一種提法、觀點不具備上述特點，則難以冠之理論基礎(chǔ)的名稱。

第二，各國行政法是否具備一個共同的理論基礎(chǔ)？關(guān)于這一點必須要看各國行政法的理論和實踐。各國行政法治所處的階段、任務以及與此有關(guān)的理論并不相同，行政法的側(cè)重也有相當?shù)牟町悺Ｒ虼?，不同國家不同發(fā)展時期行政法的理論和實踐上是有差別的。如法國在19世紀有“公共權(quán)力說”，在19世紀的大部分時間里，行政法院以公共權(quán)力作為適用行政法的標準；而在19世紀70年代，公共權(quán)力標準則被拋棄了，代之而起的則是公務觀念作為行政法的基本觀念。二次世界大戰(zhàn)后，公務標準也出現(xiàn)了危機，在此情況下又出現(xiàn)了多元標準說，其中較有影響的有公共利益說、新公共權(quán)力說以及否認行政法的基本觀念等學說。所以，在法國，由于行政活動的發(fā)展，過去的理論在很大程度上不能適應新的情況，新提出的理論同樣不能說明全部行政活動的基礎(chǔ)?！耙驗樾姓顒觾?nèi)容非常復雜，追求的目的和使用的手段多樣化，很難用一個基本觀念概括說明”，“可以說行政法不是只有一個基本觀念，而是有幾個基本觀念，以適應行政活動的不同目的和方式”。（注：王明揚：《法國行政法》，31頁，中國政法大學出版社，1998。）再以英國行政法為例。由于英國適用普通法，司法審查始終是英國行政法上的一個顯著特點。為此，英國行政法有兩個核心，一為越權(quán)無效，二為自然公正原則。它們同時也是行政法的兩大基本原則。日本行政法治的原理有三個：1.法律的保留。政府的行政活動必須有國會制定的法律根據(jù)；2.法律的優(yōu)先。即一切行政活動不得違反法律，且行政措施不得在事實上廢止、變更法律；3.司法審查。行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統(tǒng)制。一切司法權(quán)屬于法院，且國民具有不可剝奪的接受審判的權(quán)利?？梢?，一國行政法不見得有一個觀念和理論。一個國家在不同發(fā)展時期服從于社會發(fā)展的需要，其觀念和原理也有很大的差異?！安粎^(qū)分各國的社會制度、經(jīng)濟制度、歷史條件、文化傳統(tǒng)而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種偏狹、絕對化的態(tài)度”?！拔覀兗扔斜匾嫦虍敶澜绺鲊毡樽非蟮膬r值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現(xiàn)實，也不可能以中國的理論去指導他國的做法”。（注：楊解君：《關(guān)于政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，載《中國法學》1996（2）。）因此，我國行政法的理論基礎(chǔ)定位在某一理論上，既不符合行政法學科本身的特點，也不符合行政法治的實踐要求。

第三，行政法的功能和行政法理論基礎(chǔ)的差異何在？不難看出，我國關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的各種不同觀點大都從行政法的功能上著眼定位，如“平衡論”、“服務論”、“控權(quán)論”及“管理論”。實際上，如果從功能上看，即使是持不同觀點的人也很難否認行政法同時具備上述各種功能。因此，是否可以這樣說，持論不同的各種觀點看似有很大區(qū)別，實際上是同陷入一個巢窠里了。行政法的功能不等同于行政法的理論基礎(chǔ)，因此，是否應從這樣一個相對局限和狹窄的視野里抽身出來，將之放在一個更廣、更遠、更深邃也更現(xiàn)實的角度去看這一問題。正如有學者指出的那樣，“‘平衡論’脫離社會具體環(huán)境談平衡，缺乏對我國國情的針對性”，“它并不考慮特定行政法與特定社會環(huán)境之間的關(guān)系”。（注：皮純學、馮軍：《關(guān)于“平衡論疏漏問題的幾點思考》，載《中國法學》1997（2）。）從以上各國行政法的基本觀念和理論基礎(chǔ)中可以看出，各國在定位本國行政法的理論基礎(chǔ)時并未囿于行政法的功能，而是結(jié)合本國行政法的實踐。如法國的“公務說”，日本的“法律保留”原則以及英國的“越權(quán)無效”等既帶有本國的特點，又不單純是功能上的概括。

第四，行政法理論基礎(chǔ)是否一定先于行政法制的實踐？有學者認為：“行政法的理論基礎(chǔ)應當是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，它是先于它要指導建立的制度而存在的，一個制度或理論體系的理論基礎(chǔ)是什么，只能從該制度或體系之前有關(guān)學者的論述或闡述立法原則的官方文件中去發(fā)現(xiàn)和證明，它不能在一個制度或體系形成以后再根據(jù)其內(nèi)容制造出來。”（注：皮純學、馮軍：《關(guān)于“平衡論疏漏問題的幾點思考》，載《中國法學》1997（2）。）筆者認為，對這一問題的認識直接影響對我國行政法理論的研究和認定。認為某一理論一定先于實踐而存在，一定程度上忽視了理論形成的規(guī)律，并不恰當?shù)乜浯罅死碚搶ΜF(xiàn)實的作用。首先，行政法學是一門社會科學，社會科學理論的形成并不總是依靠學者的天才和智慧及其主觀設計，而在相當程度上是對社會現(xiàn)實觀察和思考的結(jié)果。如孟德斯鳩《論法的精神》就是對英國君主立憲制確立后英國政體的理論總結(jié)。洛克和孟氏的分權(quán)理論也是在英國已有的分權(quán)實踐的基礎(chǔ)上的再歸納和抽象。其次，夸大了理論的作用。哈耶克曾就此問題對理論的傳統(tǒng)作了兩大分類，一為進化論的理性主義，一為建構(gòu)論的理性主義。進化論的理性主義就是承認個人理性受制于特定的社會生活進程。（注：哈耶克：《自由秩序原理》鄧正來譯，13頁，三聯(lián)書店，1997。）而建構(gòu)理性主義則認為“所有的社會制度都是，而且應當是，審慎思考之設計的產(chǎn)物”（注：哈耶克：《自由秩序原理》鄧正來譯，13頁，三聯(lián)書店，1997。）。如果將一切社會的發(fā)展和進步都仰賴理論，那就夸大了理論的作用。在具體到行政法的理論基礎(chǔ)問題上，就會認為行政法的理論基礎(chǔ)不過是學者的擬定和討論形成（前半部分意思如此），從而忽略對客觀現(xiàn)實的關(guān)注和研究。

三、建構(gòu)我國行政法理論基礎(chǔ)的必要性和步驟

1.行政法治要求有符合我國國情的行政法理論，對該問題的探討是我國行政法治深入的表現(xiàn)。我國行政法制建設自行政訴訟法頒布以來取得了很大進步，這一過程是有目共睹的。在10年的時間里，大量的規(guī)范政府行為的法律問世。同時，我國社會的進步和變化也是非常明顯的。但是，我國行政法制的建設遠未達到健全和完善的地步。隨著我國社會的發(fā)展和市場經(jīng)濟的進一步深化，行政法治的建設也還面臨著很大的任務。因此，我國在總體上對國家行政權(quán)力的規(guī)范遵循什么樣的原則，未來我國的行政法治建設的總體思路和模式是什么，這樣一些問題離不開對行政法理論基礎(chǔ)的深入思考。它既需要對行政權(quán)力本身的性質(zhì)和行政法律關(guān)系有明確清晰的認識，對我國社會發(fā)生的變化有著清晰的把握，同時，行政法的理論一定程度上影響我國未來行政法治建設的方向（當然，對此不應有過高的估計）。并且，行政法律理論的定型也標志著一國行政法治走向成熟。所以，從不同的角度、不同的層面來看，我國都需要對行政法的理論問題作深入的討論。

2.開展對我國行政法律關(guān)系的深入思考，密切關(guān)注我國的社會現(xiàn)實。我國目前行政法理論基礎(chǔ)的爭執(zhí)，一定程度上反映了我國社會轉(zhuǎn)型時期的行政現(xiàn)狀。各種不同的理論恰恰是我國從傳統(tǒng)行政模式到建立現(xiàn)代行政制度過程中的反映。也就是說，我國行政理論基礎(chǔ)上的莫衷一是，是我國行政制度特點尚未明晰化的結(jié)果。因此，建立我國的行政法理論基礎(chǔ)不能求急、求功，也不能單純地訴諸學術(shù)爭鳴來解決問題。一種理論的出現(xiàn)和成立不是閉門造車的結(jié)果。這樣形成的理論也缺乏對社會實踐的指導意義。理論的形成是基于社會現(xiàn)實所提供的思考契機，是社會現(xiàn)實和發(fā)展的理論沉淀。盡管我國社會轉(zhuǎn)型帶有很大程度的“構(gòu)造性”特點，一定程度上不是自然演進而帶有較強人為設計的特點，（注：葉傳星：《論法治的人性基礎(chǔ)》，載《法理學，法史學》1997（7）。）但是，行政法理論和我國社會政治發(fā)展的方向和前景有密切關(guān)聯(lián)?！胺芍贫鹊倪B續(xù)性基本上是政治制度連續(xù)性的作用”。（注：沈宗靈：《現(xiàn)代方法理學》，210頁，北京大學出版社，1992。）行政法理論基礎(chǔ)也是如此。雖然它并不僅僅是一個水落石出的問題，但是也必須在我國社會、經(jīng)濟和政治完成轉(zhuǎn)型，趨于穩(wěn)定之后，各種社會政治現(xiàn)象凸顯、各種社會關(guān)系和行政法律關(guān)系進一步明確之后，對行政法理論基礎(chǔ)的思考在此基礎(chǔ)上才會較為成熟，才能更適合我國社會情況和社會實踐的具體要求，也才能最終形成具有我國特點的行政法理論基礎(chǔ)。我國目前市場經(jīng)濟體制剛剛確立，與之相應的政府職能的轉(zhuǎn)變也才起步，政治體制的改革尚需進一步深化，各種行政法律關(guān)系有待進一步理順，政府法制還未形成一個較完整的結(jié)構(gòu)和體系，規(guī)范政府行為的各種行政法還未出臺，有的甚至還未提到議事日程上來，如《行政程序法》等法律。所以，目前，對我國行政權(quán)力的屬性還不能予以準確定位，而在此基礎(chǔ)上行政法的理論形成還須假以時日。因此，必須從純粹理論討論的象牙塔中抽身出來，密切關(guān)注我國的社會政治發(fā)展狀況，開展對我國行政法律關(guān)系的深入研究。雖然各國在總體上對行政權(quán)的認識趨于一致，但各國不同時期行政權(quán)的作用，其干預社會生活的程度有很大不同。如美國新政時期對政府和社會的關(guān)系就不同于傳統(tǒng)美國社會所保持的政府理念，而80年代以來對政府的作用及認識又與40年代不同。因此，不同發(fā)展時期政府深入社會生活的程度是很不相同的。其他國家莫不如是。我國在社會轉(zhuǎn)型完成之后，國家行政權(quán)力介入社會的方式在遵循國家與公民的法律關(guān)系及憲法的前提下，其介入的程度、面積、時間等必然具有我國的特色，而在此基礎(chǔ)上形成的行政法律關(guān)系也必然有其特殊性。所以，對我國行政法律關(guān)系的研究是建構(gòu)我國行政法律理論的前提，在上述諸問題尚不明朗的情況下，應靜觀其變，其后的思考才可能有較強的針對性。

3.加強對各國行政法理論基礎(chǔ)的研究。由于不同國家所處的發(fā)展階段不同，行政法的具體任務也不完全相同，各國行政法所根據(jù)的社會現(xiàn)實、理論淵源和法律傳統(tǒng)又有一定的差異，所以，其行政法的理論基礎(chǔ)也不盡相同。但是，時至今日，各國行政法卻基本上形成了適合本國國情的，具有本國特色的一整套行政法律基本觀念。這個過程本身并不是一蹴而就的，有的國家甚至經(jīng)歷了相當長的時間。期間也有機械移植、借鑒到最后結(jié)合本國實際情況而形成獨具特點的行政法律理念的例證，如日本。所以，我國在開展對行政法的理論基礎(chǔ)討論的同時，應對其他國家的相關(guān)問題進行研究，并探討對我國行政法治理論的可資借鑒之處。

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＠①原字為左女右加正