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摘要行政指導(dǎo)是行政管理的重要組成部分，它在現(xiàn)代行政管理活動(dòng)中具有重要的作用。文章闡述了行政指導(dǎo)的歷史必然性。然后歸類分析行政指導(dǎo)存在的危機(jī)，最后提出解決行政指導(dǎo)危機(jī)的途徑。

關(guān)鍵詞行政指導(dǎo)；危機(jī)；對(duì)策；途徑

一、行政指導(dǎo)發(fā)展的歷史必然性

(一)行政指導(dǎo)的概念

“行政指導(dǎo)”這個(gè)概念最早見于日本1965年前后有關(guān)行政法與經(jīng)濟(jì)法界限的討論之中。日本行政法學(xué)者鹽野宏教授認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指“行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的公共行政的目的，期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實(shí)施的，其本身沒有法約束力，但是可以對(duì)行政客體直接起作用的一種行為形式”。這個(gè)術(shù)語后來流入我國，被用來概括在社會(huì)活動(dòng)和行政實(shí)踐中早已存在的此類現(xiàn)象。其實(shí)，在英美國家、德國也有類似的行政活動(dòng)，只不過在英美國家稱之為“非強(qiáng)制性行政行為”，在德國叫“非高權(quán)經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)”。但是無論具體概念或制度存在著怎樣的不同，行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法上極具特色的并被越來越廣泛使用的行政手段，卻已在很多國家達(dá)成共識(shí)。

在國內(nèi)，張成福、余凌云認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)范圍內(nèi)，采取勸告、建議、鼓勵(lì)等非權(quán)力性的手段，在相對(duì)方同意或協(xié)助之下，要求其為一定作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政目的的行政活動(dòng)。相對(duì)方不僅包括行政相對(duì)人，還包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上級(jí)對(duì)下級(jí)進(jìn)行指導(dǎo)中的下級(jí)。崔卓蘭認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政主體在其所管轄的事物的范圍內(nèi)，依據(jù)國家法律或政策，對(duì)特定行政相對(duì)人運(yùn)用誘導(dǎo)、勸告等非強(qiáng)制行政手段，獲得相對(duì)人的同意和協(xié)助，引導(dǎo)相對(duì)人采取或不采取某種行為，以實(shí)現(xiàn)所預(yù)期的行政目的或狀態(tài)的行為。羅豪才認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指以非公共權(quán)力為依據(jù)而作出的，以相對(duì)人自愿行動(dòng)為前提而達(dá)到行政目的的行為。應(yīng)松年認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對(duì)人響應(yīng)而依據(jù)法律政策采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)。姜明安則認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為?？偟膩碚f，行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目標(biāo)，對(duì)行政相對(duì)方所作出的非強(qiáng)制性的事實(shí)行為，它不發(fā)生任何法律效果。

(二)行政指導(dǎo)發(fā)展的必要性

行政指導(dǎo)之所以能在現(xiàn)代國家迅速發(fā)展起來，與它在政府開展行政管理活動(dòng)中所發(fā)揮的作用有必然的聯(lián)系。首先，傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政手段過于生硬，是將相對(duì)人放在對(duì)抗者的位置上來對(duì)待的，比如行政處罰，行政強(qiáng)制尤為顯然，不易喚起相對(duì)人的協(xié)助，執(zhí)法成本過高；更重要的是，有些手段侵犯人權(quán)過于嚴(yán)厲。所以，隨著民主憲政的發(fā)展和人權(quán)意識(shí)深入人心，人民必然探尋更加符合現(xiàn)代憲政理念的新的手段，行政指導(dǎo)就是因?yàn)樽鹬叵鄬?duì)方的意愿，比較柔和而受到青睞。第二，國家職能的轉(zhuǎn)變與急劇擴(kuò)張，以及立法的相對(duì)滯后，出現(xiàn)了一些沒有法律調(diào)整但又急需規(guī)范的領(lǐng)域，行政指導(dǎo)應(yīng)運(yùn)而生，自發(fā)地調(diào)整這些新出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系，形成其所預(yù)期的行政秩序。第三，行政指導(dǎo)在東方國家比較受到重視，其中重要原因之一是這些國家深受儒家思想的影響，百姓對(duì)行政機(jī)關(guān)有唯上意識(shí)，使得行政指導(dǎo)容易生效。然而，俗話說，“前途是光明的，道路是曲折的”，行政指導(dǎo)的發(fā)展也不例外，隨著當(dāng)代行政管理活動(dòng)的日益復(fù)雜化，行政指導(dǎo)存在的問題也日益凸現(xiàn)，出現(xiàn)了行政指導(dǎo)危機(jī)。能否正確認(rèn)識(shí)行政指導(dǎo)的危機(jī)所在，直接關(guān)系到行政指導(dǎo)的健康發(fā)展。

二、行政指導(dǎo)面臨的危機(jī)

(一)行政指導(dǎo)信仰危機(jī)

行政指導(dǎo)之所以能通過采取非強(qiáng)制性的手段達(dá)到特定的行政管理的目標(biāo)，完全依靠公眾的同意和支持，這一切都必須以公眾對(duì)政府的信仰為基礎(chǔ)。信仰即信任、敬仰，公眾對(duì)政府的信仰直接影響到行政指導(dǎo)發(fā)揮作用的程度。近年來，隨著行政指導(dǎo)所賴以發(fā)展的公眾信仰出現(xiàn)了各種不同的問題，我們稱之為行政指導(dǎo)信仰危機(jī)。第一種情況是，公眾對(duì)政府過度信仰，他們認(rèn)為政府是神圣不可侵犯的，把政府的行政指導(dǎo)混同于行政命令，以為政府都是正確的，只能無條件服從。于是，公眾實(shí)際上不能和政府處于平等的地位，卻是處于弱勢；并且當(dāng)利益受到侵犯時(shí)，他們也沒有意識(shí)或是不敢訴諸救濟(jì)途徑。這種情況容易造成行政指導(dǎo)的濫用和異化，在邊遠(yuǎn)落后地區(qū)比較明顯。第二種情況是，公眾對(duì)政府已經(jīng)失去信心，沒有信仰可言。公眾對(duì)政府及其一切行為都存在著逆反心理，在公眾眼里，政府意味著強(qiáng)暴和腐敗，政府根本不存在“服務(wù)”和“治理”的概念。公眾不配合政府的行為，甚至為了對(duì)抗政府的行為，他們寧可犧牲自身的利益，此時(shí)行政指導(dǎo)根本無法直接發(fā)揮作用。這在基層政府，特別是在政府與群眾發(fā)生過沖突事件的地方，顯得更加嚴(yán)重。例如，2007年5月份，廣西博白縣的一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府因計(jì)生問題與群眾發(fā)生暴力沖突后，群眾與政府之間的關(guān)系在很長一段時(shí)間內(nèi)嚴(yán)重僵化，群眾對(duì)政府完全沒有信仰可言，于是出現(xiàn)了行政指導(dǎo)信仰危機(jī)。

(二)行政指導(dǎo)合法性危機(jī)

本文所說的“合法性”，是指“合乎法律要求”。現(xiàn)性的一個(gè)重要的表現(xiàn)是法治，近現(xiàn)代思想家把法治當(dāng)作是理性的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此，在強(qiáng)調(diào)主體化個(gè)人利益同法治利益一致的同時(shí)。也強(qiáng)調(diào)法治在社會(huì)統(tǒng)治中的至高無上。于是，法治越發(fā)重要，法治越是無處不在，行政指導(dǎo)與法治交織在一起，并引發(fā)各種不良的后果，導(dǎo)致行政指導(dǎo)的合法性危機(jī)。根據(jù)行政指導(dǎo)的性質(zhì)，雖然它是一種事實(shí)行為而不是法律行為，不必負(fù)任何法律責(zé)任；但是，根據(jù)行政指導(dǎo)所承擔(dān)的法律責(zé)任的必要性的肯定說，正像宋文字所認(rèn)為的“行政指導(dǎo)是市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府行政管理進(jìn)入給付的行政模式，在對(duì)行政權(quán)的新擴(kuò)展性理解的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的”，行政指導(dǎo)是一種權(quán)力性的行政行為。權(quán)力不等于強(qiáng)制力，但是權(quán)力極其容易產(chǎn)生腐敗，正像孟德斯鳩所說的，“權(quán)力意味著腐敗，絕對(duì)的權(quán)力意味著絕對(duì)的腐敗”。所以行政指導(dǎo)的事實(shí)行為性和與它的法律責(zé)任的必要性之間產(chǎn)生了沖突，這是行政指導(dǎo)合法性危機(jī)的根源。行政指導(dǎo)合法性危機(jī)包括行政指導(dǎo)的主體違法、內(nèi)容違法。第一，行政指導(dǎo)主體違法指行政組織在實(shí)施行政指導(dǎo)行為時(shí)，由于自覺或不自覺地違反法律、法規(guī)，超越組織法的權(quán)限。行政人員在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)超越權(quán)限，往往是由于誤用行政指導(dǎo)為行政命令、行政強(qiáng)制，導(dǎo)致指導(dǎo)異化和失效。第二，行政指導(dǎo)的內(nèi)容違法，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)方的勸導(dǎo)、激勵(lì)、教育的內(nèi)容是不合法的，這種行政指導(dǎo)失去了法律效力的基礎(chǔ)，是一種變質(zhì)了的行政指導(dǎo)，不但不受法律保護(hù)，還要受到法律的制裁。(三)行政指導(dǎo)合理性危機(jī)

合理，即合乎情理。行政指導(dǎo)合理性危機(jī)是行政指導(dǎo)不合理的產(chǎn)物。行政指導(dǎo)不合理是指行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)由于不恰當(dāng)使用行政自由裁量權(quán)而作出有瑕疵的行政指導(dǎo)，導(dǎo)致行政指導(dǎo)失效，甚至對(duì)行政相對(duì)人造成傷害。目前，很多行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)的動(dòng)機(jī)不純，既不是為了達(dá)到一定的行政目的，也不是真正要為人民服務(wù)，而是出于個(gè)人或本部門的利益考慮，例如，某鎮(zhèn)最適合種植甘蔗，但是該鎮(zhèn)的領(lǐng)導(dǎo)或是某些部門出于私人的利益而與外商簽訂了大量的種植大肉姜的訂單，并采取各種方法鼓勵(lì)農(nóng)民種大肉姜。農(nóng)民種了肉姜，但是因?yàn)樽匀画h(huán)境的原因，未得豐收，導(dǎo)致收入下降，這種行政指導(dǎo)的利益動(dòng)機(jī)不純是行政指導(dǎo)合理性危機(jī)的首要原因。另外，行政指導(dǎo)的存在和發(fā)展離不開自由裁量權(quán)的使用，而自由裁量權(quán)是最容易滋生腐敗的權(quán)力。孟德斯鳩說過，“一切有權(quán)力的人都很容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”，所以，行政主體借助行政管理的自由裁量權(quán)進(jìn)行行政指導(dǎo)時(shí)，其濫用權(quán)力的傾向也不例外。最后，行政指導(dǎo)使用自由裁量權(quán)所達(dá)到的效果會(huì)因人而異，其所產(chǎn)生的影響也不會(huì)千篇一律。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)的實(shí)施沒有明確的法律法規(guī)界限，不同的行政人員由于經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣、性格、知識(shí)水平不同，其對(duì)自由裁量權(quán)使用的方式和程度也不同，于是行政的自由裁量權(quán)容易導(dǎo)致行政指導(dǎo)人員的主觀推測或判斷發(fā)生偏差或出錯(cuò)，誘發(fā)各種問題，使得行政指導(dǎo)偏離行政管理的方向，導(dǎo)致行政指導(dǎo)不能達(dá)到預(yù)期的效果，這是行政指導(dǎo)產(chǎn)生合理性危機(jī)的重要原因。

(四)行政指導(dǎo)救濟(jì)危機(jī)

行政指導(dǎo)救濟(jì)危機(jī)，主要是指行政指導(dǎo)救濟(jì)制度危機(jī)，即指當(dāng)行政相對(duì)人認(rèn)為在行政指導(dǎo)過程中，因指導(dǎo)方的責(zé)任造成其合法權(quán)益受到損害時(shí)，或認(rèn)為聽從行政指導(dǎo)后其利益犧牲太大時(shí)，通過法定渠道就該行政指導(dǎo)行為及其后果進(jìn)行爭議，以求得及時(shí)有效的制裁和救濟(jì)的法律制度安排。行政指導(dǎo)救濟(jì)制度不完善甚至不存在使得行政指導(dǎo)相對(duì)方在行政指導(dǎo)過程中處于劣勢，其權(quán)益不能得到保障就會(huì)導(dǎo)致行政指導(dǎo)救濟(jì)危機(jī)。導(dǎo)致行政指導(dǎo)危機(jī)的原因有很多。第一，行政訴訟法定約束?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第一條第四點(diǎn)明確提出，“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，這從法律基礎(chǔ)上限制了行政指導(dǎo)法律訴訟救濟(jì)途徑。第二，行政復(fù)議制度不完善，根據(jù)《行政復(fù)議法》，我國現(xiàn)行的行政復(fù)議制度雖然并未對(duì)行政指導(dǎo)作出排除性的規(guī)定，但也沒有作出明確的規(guī)定，顯然這不利于相對(duì)人的利益訴求。第三，行政賠償制度不完善。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第二章第一節(jié)第三、第四條規(guī)定，國家對(duì)行政相對(duì)人所申請(qǐng)賠償?shù)氖芾矸秶幌抻凇爱?dāng)行政主體違法實(shí)施職權(quán)”時(shí)。但是在實(shí)踐中，行政指導(dǎo)給相對(duì)人所造成的損害在很多情況下并不是因?yàn)樾姓黧w違法實(shí)施職權(quán)造成，這就使得很多由于行政指導(dǎo)的實(shí)施而造成的損害得不到賠償，不利于行政相對(duì)人?？偟膩碚f，行政指導(dǎo)救濟(jì)危機(jī)的解決，從根本上講，必須完善行政指導(dǎo)法律制度，明確行政指導(dǎo)的法律責(zé)任。

三、行政指導(dǎo)危機(jī)的解救途徑

(一)信仰危機(jī)解救途徑

行政指導(dǎo)信仰危機(jī)的產(chǎn)生根源于行政相對(duì)方對(duì)行政主體的信仰的極端態(tài)度——要么是對(duì)政府的過度依賴和信奉；要么是對(duì)行政主體的根本不信任。所以要解決行政指導(dǎo)信仰危機(jī)就必須使行政指導(dǎo)相對(duì)方對(duì)行政主體樹立一個(gè)客觀的、正確的認(rèn)識(shí)觀，這種認(rèn)識(shí)觀的形成是一個(gè)長期的過程，表現(xiàn)于各種行政法律關(guān)系中。在教化活動(dòng)中，必須依靠對(duì)社會(huì)大眾的宣傳、教育，教導(dǎo)社會(huì)成員不但不能一味地依賴政府，還必須有獨(dú)立的自我保護(hù)意識(shí)。從本質(zhì)上能夠與政府處于平起平坐的地位。同時(shí)，政府機(jī)關(guān)的人員也必須加強(qiáng)對(duì)行政指導(dǎo)的認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)干部作風(fēng)建設(shè)，從“法”開始杜絕借助國家權(quán)力在人民頭上作威作福。

(二)合法性危機(jī)解救途徑

行政指導(dǎo)合法性危機(jī)解救途徑主要靠行政指導(dǎo)法律程序的建立與完善，行政指導(dǎo)需要在《行政程序法》中加以規(guī)制。行政實(shí)體法可以對(duì)行政指導(dǎo)的要件和內(nèi)容作出詳盡、具體的規(guī)定，而程序法不會(huì)對(duì)行政行為產(chǎn)生過多的約束，既能保障行政指導(dǎo)的機(jī)動(dòng)性，又不致使其失控。在行政程序法除了引入“行政指導(dǎo)”的概念，對(duì)行政指導(dǎo)的性質(zhì)、原則、方式、救濟(jì)措施內(nèi)容明確加以規(guī)定，還應(yīng)該設(shè)定具體的程序。一方面，行政指導(dǎo)需規(guī)定有關(guān)發(fā)動(dòng)、決策程序和推行程序；另一方面，行政指導(dǎo)必須受到行政程序的一些重要的制度制約，包括告知制度、聽證制度、信息公開制度、參與制度、說明理由制度和時(shí)效制度。在行政指導(dǎo)法律規(guī)制方面，除了應(yīng)該在《行政程序法》中對(duì)其規(guī)定外，還需要配合其他相關(guān)法律的制定與完善。

(三)合理性危機(jī)解救途徑

要解決行政指導(dǎo)合理性危機(jī)，必須從它的成因人手。針對(duì)前文所述原因，很容易找到其解救的途徑。第一，盡量使行政指導(dǎo)的自由裁量權(quán)法規(guī)化。行政指導(dǎo)并不能一味依靠行政主體的主觀推測，而是必須符合相應(yīng)的法律規(guī)范。行政指導(dǎo)的每一個(gè)要件都應(yīng)該受到法律的規(guī)范和保護(hù)。第二，通過經(jīng)常舉辦業(yè)務(wù)培訓(xùn)以及經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)的講授，提高機(jī)關(guān)干部的業(yè)務(wù)水平和綜合素質(zhì)，從而有利于提高他們對(duì)事件判斷的準(zhǔn)確性，有利于他們對(duì)自由裁量權(quán)的恰當(dāng)運(yùn)用。第三，加強(qiáng)機(jī)關(guān)工作人員作風(fēng)建設(shè)，培養(yǎng)廉潔、勤政的機(jī)關(guān)干部作風(fēng)，樹立全心全意為人民服務(wù)的觀念，保證行政指導(dǎo)動(dòng)機(jī)的純潔性。

(四)救濟(jì)危機(jī)解救途徑

對(duì)于行政指導(dǎo)，行政相對(duì)人能否獲得救濟(jì)以及在多大程度上獲得救濟(jì)，不能給予感情的判斷，而必須建立在嚴(yán)格的邏輯和法理基礎(chǔ)上。按照現(xiàn)代法治原則的要求，“有權(quán)利就有救濟(jì)”、“有賠償就有損害”，行政指導(dǎo)也不例外。要解決行政指導(dǎo)救濟(jì)危機(jī)，應(yīng)當(dāng)建立行政指導(dǎo)法律救濟(jì)制度，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。如果行政指導(dǎo)合法，但給行政相對(duì)人造成損害時(shí)，提供通過申訴等途徑請(qǐng)求行政補(bǔ)償；如果行政主體違法事實(shí)行政指導(dǎo)而使行政相對(duì)人的利益受到損害，則應(yīng)該賦予行政相對(duì)人應(yīng)有的復(fù)議、訴訟和賠償?shù)葯?quán)利，并使行政指導(dǎo)受到一定的司法審查，防止行政主體濫用行政指導(dǎo)的權(quán)力。第一，完善行政訴訟制度。行政訴訟屬于司法救濟(jì)，甚至被稱為“公民權(quán)益保護(hù)的最后一道防線”，它在行政指導(dǎo)所引起的糾紛中的作用是不言而喻的。就具體的法律條款看，應(yīng)該對(duì)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第一條第四項(xiàng)作相應(yīng)的修改，把行政指導(dǎo)全面納入行政訴訟的范圍；如果能夠?qū)⑿姓笇?dǎo)納入專門的行政訴訟并進(jìn)行立法，那將是更進(jìn)一步的完善。第二，對(duì)于助成性和調(diào)整性的行政指導(dǎo)，可以不納入行政復(fù)議的范圍，但是對(duì)于規(guī)制性的行政指導(dǎo)由于其通常伴有權(quán)力規(guī)制，且通常有預(yù)見不到的不利后果，應(yīng)該適用行政復(fù)議。具體地，應(yīng)該對(duì)現(xiàn)行行政復(fù)議擴(kuò)大解釋，使其適用行政指導(dǎo)的行為救濟(jì)，當(dāng)時(shí)機(jī)成熟時(shí)，還應(yīng)該將行政指導(dǎo)納入行政復(fù)議的范圍。第三，完善行政賠償制度。在我國應(yīng)該根據(jù)行政賠償制度實(shí)踐的要求，對(duì)現(xiàn)行的《國家賠償法》進(jìn)行系統(tǒng)而有重點(diǎn)的修改，將行政指導(dǎo)納入行政賠償?shù)姆秶?/p>