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[摘要]近年來,中國大陸網絡銀行業(yè)務和網絡銀行立法都取得了巨大的發(fā)展,網絡銀行業(yè)極大地促進了中國經濟和金融業(yè)的發(fā)展。然而,在網絡銀行業(yè)運營過程中也存在著一些問題,主要表現(xiàn)為網絡銀行安全法規(guī)不夠完善、網絡銀行交易管轄權難以確定、傳統(tǒng)銀行分業(yè)監(jiān)管與網絡銀行混業(yè)經營之間存在沖突、網絡銀行內部監(jiān)管規(guī)定不夠明確等。這些問題嚴重地阻礙了網絡銀行業(yè)的發(fā)展。本文擬對上述問題進行深入探討,以期促進中國大陸網絡銀行法制的完善和網絡銀行業(yè)的健康發(fā)展。

[關鍵詞]網絡銀行;風險監(jiān)管;完善立法

網絡銀行是利用網絡技術在網上開展銀行業(yè)務,為客戶提供各種金融產品和服務的金融機構。在一般情況下,客戶在通過網絡銀行實現(xiàn)其所需要的服務時可以不受時間、地點的限制。目前,網絡銀行有兩種模式,即純網絡銀行(internet-onlybank)和在線銀行(onlinebank)。純網絡銀行,又稱虛擬銀行,這種銀行一般只設一個辦公地址,沒有分支機構和營業(yè)網點,主要或僅通過網絡提供各種金融產品和服務。在線銀行是現(xiàn)有傳統(tǒng)銀行利用網絡提供網上服務的網絡銀行,是傳統(tǒng)銀行業(yè)務與網絡信息技術結合的產物。中國大陸的網絡銀行主要是這種模式的銀行。網絡銀行業(yè)務具有交易虛擬性、跨國性、技術依賴性、經營混業(yè)性等特征。由于網絡銀行業(yè)務的這些特征,致使網絡銀行業(yè)務風險較傳統(tǒng)銀行業(yè)務風險發(fā)生機率更高、范圍更廣、破壞性更嚴重。當前,中國雖然在網絡銀行監(jiān)管方面制定了一些法律法規(guī),然而,網絡銀行安全法規(guī)不夠完善、網絡銀行交易管轄權難以確定、傳統(tǒng)銀行分業(yè)監(jiān)管與網絡銀行混業(yè)經營之間存在沖突、網絡銀行內部監(jiān)管規(guī)定不夠明確,這些問題嚴重地阻礙了網絡銀行業(yè)的發(fā)展。因此,盡快完善中國大陸網絡銀行法律制度,防范網絡銀行業(yè)務風險,已經成為中國開展網絡銀行業(yè)務的當務之急。

一、中國大陸網絡銀行監(jiān)管的立法

建立健全網絡銀行監(jiān)管的法律制度是網絡銀行業(yè)健康發(fā)展的重要基礎和法律保障。1999年11月,中國人民銀行(當時的銀行業(yè)監(jiān)管機構)正式批準招商銀行開展網絡銀行業(yè)務。招商銀行成為中國金融監(jiān)管部門首次正式批準開展網絡銀行服務的國內商業(yè)銀行[1](P223)。但當時中國大陸尚無調整網絡銀行的明確法律法規(guī)依據。2001年,中國人民銀行《網絡銀行業(yè)務管理暫行辦法》(以下簡稱《管理暫行辦法》);2002年,又了《中國人民銀行關于落實〈網絡銀行業(yè)務管理暫行辦法〉有關規(guī)定的通知》(以下簡稱《通知》)。這些規(guī)定為中國網絡銀行業(yè)務監(jiān)管提供了法律法規(guī)依據?！稌盒修k法》規(guī)定了網絡銀行業(yè)務的定義、市場準入的條件和程序、網絡銀行業(yè)務風險管理規(guī)則以及銀行的法律責任。同時,還規(guī)定外國或中國港、澳、臺地區(qū)的銀行可以向大陸居民提供網絡銀行業(yè)務,大陸境內的網絡銀行也可以向境外居民提供網絡銀行業(yè)務等?！锻ㄖ愤M一步明確了審查、開辦網絡銀行業(yè)務的條件、程序和對網絡銀行業(yè)務監(jiān)管的有關內容。隨著網絡銀行業(yè)務的發(fā)展,2005年,中國銀監(jiān)會頒布了《電子銀行業(yè)務管理辦法》,該辦法在借鑒國際立法,主要是巴塞爾體制先進經驗的基礎上,對上述法規(guī)所規(guī)定的內容進行了擴充和具體化。目前,中國網絡銀行業(yè)務監(jiān)管的法規(guī)主要有兩類:(1)仍可適用于網絡銀行的傳統(tǒng)銀行業(yè)務監(jiān)管法律中的有關規(guī)定,如《中國人民銀行法(修正案)》、《商業(yè)銀行法(修正案)》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《外資金融機構管理條例》等中的規(guī)定;(2)對網絡業(yè)務監(jiān)管的專門規(guī)定,如《暫行辦法》及《通知》、《電子簽名法》、《電子銀行業(yè)務管理辦法》、《電子銀行安全評估指引》等。這些有關法規(guī)為中國大陸開辦和監(jiān)管網絡銀行業(yè)務提供了基本的法律法規(guī)依據。然而,從中國現(xiàn)行網絡銀行監(jiān)管法規(guī)規(guī)定來看,由于它仍然沿用對傳統(tǒng)銀行的分業(yè)監(jiān)管模式,而且尚存在許多立法空白和不合理之處,故難以適應中國網絡銀行業(yè)快速發(fā)展的需要。

二、目前中國大陸網絡銀行法規(guī)存在的問題

(一)對確保網絡銀行安全的法律規(guī)定不夠完善

近年來,中國大陸網絡銀行的數量和規(guī)模以及網絡銀行業(yè)務的交易量都取得了很大的發(fā)展,但也存在著諸多的問題,其中最迫切需要解決的問題就是網絡銀行交易安全問題,這也是在完善網絡銀行監(jiān)管法規(guī)時首先需要解決好的問題。完善網絡銀行監(jiān)管法規(guī)其主要任務就是要完善防范網絡銀行業(yè)出現(xiàn)風險的法規(guī)。目前,中國大陸網絡銀行在兩個方面易出現(xiàn)風險:一個是網絡銀行系統(tǒng)自身易出現(xiàn)風險;另一個是網絡銀行與客戶資金等易遭受風險。網絡銀行系統(tǒng)的風險主要有網絡中的關鍵設備,如各類計算機、網絡通信設備、存放數據的媒體和傳輸線路等易遭受侵害。這些設備中的任何環(huán)節(jié)一旦出現(xiàn)問題都會給整個網絡造成嚴重惡果。此外,網絡銀行系統(tǒng)中的漏洞和計算機病毒的傳播也對網絡銀行的正常運營構成了極大威脅。網絡銀行和客戶的資金風險主要來自網絡銀行竊賊竊取銀行和客戶的秘密,利用網絡銀行詐騙錢財以及網絡銀行內部工作人員對銀行和客戶權益的侵害。上述大都屬于高技術性能的安全隱患,這就要求安全隱患的防治者和監(jiān)管者必須具有高超的網絡技術。然而,目前中國大陸監(jiān)管者的技術水平及其責任心都未能適應防范網絡銀行業(yè)務風險、確保網絡銀行安全的要求,而對如何解決這些問題,在立法規(guī)定上仍不夠完善。

(二)網絡銀行交易管轄權難以確定

管轄權是一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素案件的權限。這種管轄權是審理有關案件的前提條件,它直接影響著案件的判決結果和當事人的合法權益。然而,如何確定網絡銀行交易的管轄權具有復雜性。網絡空間本身無任何邊界,是一個全球性的網絡系統(tǒng),無法分割成諸多領域。要在一種性質不同的空間中劃定界限,這是傳統(tǒng)銀行交易管轄權規(guī)則所面臨的困境。網絡銀行業(yè)務與傳統(tǒng)銀行業(yè)務的主要區(qū)別就在于,它在與客戶交易中的地理空間位置的界限被淡化。由于網絡銀行的交易活動往往跨越了地區(qū)和國界的限制,它的無地域性、無國界性與國家對銀行監(jiān)管的主權性之間的沖突日益顯現(xiàn)。在這種狀況下,如何確定網絡銀行交易的管轄權?如何確定網絡銀行交易的合法性?這些問題都關系著網絡銀行交易的安全、效率和發(fā)展。目前,由于這一問題在中國大陸的相關立法、理論與實踐中尚未得到解決,因此,很有必要對尋求解決該問題的途徑進行全面深入的探討。

(三)網絡銀行混業(yè)經營與傳統(tǒng)銀行分業(yè)監(jiān)管之間存在沖突

依照當代中國金融管理法規(guī)規(guī)定,中國大陸金融業(yè)采取“分業(yè)經營,分業(yè)監(jiān)管”。然而,一方面,近年來,中國出現(xiàn)了大量的金融控股公司,銀證合作與銀保合作的模式也不斷得到發(fā)展,這種混業(yè)經營的現(xiàn)實與分業(yè)監(jiān)管法制之間的矛盾日益顯現(xiàn);另一方面,中國網絡銀行業(yè)取得了很大發(fā)展,網絡銀行不僅經營傳統(tǒng)的銀行業(yè)務,而且還提供信息咨詢、投資理財和綜合經營等業(yè)務。本論文由整理提供網絡銀行的經營模式正是混業(yè)經營模式,網絡銀行的“全能經營,統(tǒng)一監(jiān)管”模式與傳統(tǒng)的“分業(yè)經營,分業(yè)監(jiān)管”模式之間的沖突日益嚴重。隨著當代國際金融業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展,各類金融業(yè)務之間、各類金融機構之間和各類金融業(yè)監(jiān)管之間的界限逐漸淡化,很多金融業(yè)務之間出現(xiàn)了相互滲透的勢頭,尤其是銀行、證券、保險業(yè)出現(xiàn)了混業(yè)經營的狀況與發(fā)展趨勢。事實上,中國大陸傳統(tǒng)的相對滯后的監(jiān)管手段、監(jiān)管工具以及分業(yè)監(jiān)管體制已經難以適應中國現(xiàn)已存在的混業(yè)經營狀況和國際金融業(yè)混業(yè)經營、統(tǒng)一監(jiān)管的發(fā)展趨勢。

(四)網絡銀行內部監(jiān)管規(guī)定不夠明確

網絡銀行的董事會和高級管理人員對網絡銀行的監(jiān)管具有重要作用。網絡銀行具有標準化運營的特點,銀行系統(tǒng)一般都使用同一套網絡銀行的操作系統(tǒng),如果網絡銀行的發(fā)展戰(zhàn)略、風險控制策略、內部控制程序等得不到合理地制定,將會給網絡銀行帶來巨大風險損失。此外,銀行內部工作人員利用工作之便進入銀行系統(tǒng),對網絡銀行及其客戶都有可能造成威脅。在已破獲的網絡銀行犯罪案件中,涉及銀行內部工作人員作案的比例高達75%。其中,內部授權人員占到58%。他們往往利用授權刪除、修改、增加網絡銀行中的數據,轉移、盜取某些賬戶的資金[2](P40)。這些網絡銀行內部工作人員的行為嚴重侵害了客戶的利益和銀行的信譽與利益。然而,中國大陸現(xiàn)有的相關法規(guī)卻缺乏對網絡銀行內部工作人員監(jiān)管的明確完整的法律規(guī)定。為此,相關立法應增加對監(jiān)管者再監(jiān)管的規(guī)定,盡快完善中國網絡銀行內部監(jiān)管的法律法規(guī)。

三、對改善中國網絡銀行法律制度的分析

(一)建立網絡銀行安全法律保障體系

安全問題是網絡銀行運營和發(fā)展中最關鍵的問題。建立網絡銀行安全法律保障體系是一個極為復雜的系統(tǒng)工程,它需要通過制定規(guī)范相關技術與人員的法律法規(guī)來實現(xiàn)。(1)中國應制定相關的技術應用法律規(guī)范,確保網絡銀行運營的安全,即系統(tǒng)安全與信息安全。網絡環(huán)境是一個技術支撐的特殊環(huán)境,必須依法規(guī)范網絡技術安全標準并確保安全技術標準的有效實施。一是要充分利用操作系統(tǒng)的安全管理能力和多種安全管理機制,增強網絡銀行的安全性。二是要制定相關法律規(guī)范,確保不斷改進防范計算機病毒技術和防火墻技術,時時監(jiān)測運行過程,檢查是否有對網絡銀行構成安全威脅的漏洞,及時發(fā)現(xiàn)、消除可能出現(xiàn)的潛在危險。三是國務院有關部門應當制定完整的網絡銀行業(yè)務審批和監(jiān)管規(guī)范,明確網絡銀行業(yè)務操作規(guī)則與風險責任的劃分,健全安全認證制度。為此,應建立全國統(tǒng)一的網絡銀行安全認證中心,增強網絡系統(tǒng)中關鍵技術和關鍵設備的風險防范能力,建立健全備份系統(tǒng),以確保在出現(xiàn)故障后網絡銀行系統(tǒng)能及時得到恢復。(2)進一步健全網絡銀行內部工作人員安全管理法律制度,依法保障網絡銀行內部管理人員和工程技術人員的基本素質與技術水平,嚴格規(guī)范金融從業(yè)人員防范風險的義務。

(二)暫依信息收到地來確定網絡銀行交易管轄權

網絡銀行交易的管轄權是一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素的網絡銀行交易案件的資格,是有關法院審理此類案件的前提。在網絡環(huán)境中,以網絡傳輸交付電子信息,是網絡銀行交易的特有方式。由于網絡的全球性,當事人可以在全球的任何一個地方傳送給另一方所需要的信息并與其進行交易。網絡銀行的交易往往與交易所處的地理空間位置沒有實質的聯(lián)系。然而,按照國際私法理論,在依據連接點確定網絡交易管轄權問題上,有些中國學者認為中國暫且可依屬地管轄原則來確定管轄權,并認為在網絡交易中,如果依信息傳送地國(由接收者為信息的傳送而提供的地理處所所在國)管轄或信息收到地國(接收者營業(yè)處所或下載信息地點所在國)管轄,由于當事人隨機的選擇性很大,交易雙方的當事人未必相互清楚對方所在的位置和其真正身份。而且網絡信息產品的接收者無義務向對方提供其接收信息的地理處所。即使提供,接收者隨意提供的某一地理處所很可能與交易無實質聯(lián)系。因此,以信息傳送地或信息收到地來確認管轄權都不甚合理。但從中國國家利益考慮,當前中國通過網絡獲取的信息量較大,而輸出的信息量相對較小,以信息收到地管轄相對較為合理,信息收到地管轄實際上偏向于中國法院的管轄[3](P303)。由此可見,如果我們依信息收到地來確認管轄權具有一定合理性。然而,依信息收到地確認網絡銀行交易的管轄權是否符合國際社會對該問題的總體把握呢?對此,有必要作進一步深入探討。

在協(xié)調各國和地區(qū)有關確定網絡交易管轄權問題上,海牙國際私法會議起了重要作用。1997年,各國專家學者在海牙國際私法會議上達成了五項共識:(1)網絡的本質是跨國性的;(2)網絡中也許真正存在的是法律過剩,而并非法律真空,這就有必要重新定義國際私法規(guī)則;(3)當虛擬空間與現(xiàn)實空間存在某種聯(lián)系時,確定在線活動的位置是可能的;(4)在私人利益與公共利益的平衡被打破、政府的角色并非不可替代以前,網絡空間的自治規(guī)則可能更受當事人的歡迎和喜愛;(5)各國應該合作制定國際性普遍接受的規(guī)則,而非單獨行事[4](P179)。應該看到,上述五項共識具有重要意義,它為各國和地區(qū)解決網絡環(huán)境下管轄權的適用原則指明了方向。從當代世界各國和地區(qū)確定管轄權的理論與實踐來看,各國和地區(qū)在確定管轄權時不僅要考慮本國和地區(qū)的利益,還要考慮相關國家和地區(qū)的利益,乃至國際社會的整體利益。盡管一國或地區(qū)有權對發(fā)生在外國而在本國或地區(qū)產生損害的行為行使管轄權,但是如果因此而損害了國際公認的行為準則或有損于網絡銀行的發(fā)展,其管轄權的合法性就會存在問題[5](P80)。我們還應該看到,在當代國際社會,依信息收到地來確定網絡銀行交易管轄權,盡管在一定程度上不符合信息輸出量大的國家或地區(qū)的利益,但也不被有關確定網絡銀行管轄權的國際立法所禁止。因此,當前在國際社會尚未就確定網絡銀行交易管轄權達成共識的情況下,依信息收到地確定網絡銀行交易管轄權不失為解決問題的一種方法。

(三)建立適宜網絡銀行交易的統(tǒng)一的金融監(jiān)管法津制度>第一,建立和完善網絡銀行法律制度要牢牢把握網絡銀行的網絡性。由于網絡銀行組織及其活動呈現(xiàn)網絡性,其生存與發(fā)展空間處于世界性網絡之中。這就要求在制定中國網絡銀行監(jiān)管法規(guī)時,必須基于網絡銀行的網絡性,設計網絡銀行監(jiān)管的對象和范圍、監(jiān)管的組織形式、監(jiān)管方式、監(jiān)管權限范圍與責任的劃分等等。第二,要確立混業(yè)監(jiān)管、多元監(jiān)管體制。由于網絡銀行的無國界性等特征,網絡銀行監(jiān)管主體呈現(xiàn)出多元化和國際化特征。這種監(jiān)管主體既有本國或地區(qū)的監(jiān)管主體,又有外國的監(jiān)管主體,還有國際性的監(jiān)管主體。基于網絡銀行的混業(yè)性監(jiān)管與國際性監(jiān)管的特征,在制定中國網絡銀行監(jiān)管法規(guī)時應當采用混業(yè)監(jiān)管的模式。從金融監(jiān)管法理論來看,對金融活動的有效監(jiān)管應當實行混業(yè)監(jiān)管,即由各相關監(jiān)管部門依照統(tǒng)一的、權威的金融監(jiān)管法規(guī)開展有機、協(xié)調的監(jiān)管。目前,中國大陸金融業(yè)混業(yè)經營,網絡銀行、外資銀行的金融業(yè)務相互滲透,致使中國銀監(jiān)會與其他監(jiān)管機構,或者對商業(yè)銀行監(jiān)管重復,或者監(jiān)管空缺。因此,有必要重新整合銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會,組建統(tǒng)一的金融監(jiān)管部門,對中國金融業(yè)集中統(tǒng)一監(jiān)管。同時,還要注意開展中國與相關國家和國際組織在對網絡銀行監(jiān)管中的協(xié)調與合作。第三,應當確立全面完整的監(jiān)管方式。也就是要確立全方位、全過程、多種手段的監(jiān)管方式。根據當前中國網絡銀行監(jiān)管的技術水平和能力,應對與中國相關的網絡銀行業(yè)務開展全方位、不間斷的監(jiān)管,綜合運用技術、法律、經濟等手段監(jiān)管,只有這樣才能將網絡銀行的風險降至最低,有效地促進和保障中國大陸網絡銀行業(yè)的健康發(fā)展。超級秘書網

(四)細化網絡銀行內部監(jiān)管法規(guī)

第一,網絡銀行內部監(jiān)管法規(guī)對規(guī)范銀行內部工作人員,及時發(fā)現(xiàn)銀行的薄弱點,查找可能出現(xiàn)的問題,評估、分析、化解風險,或將風險降到最低程度具有重要作用。因此,應當通過建立法律制度確保中國網絡銀行內部工作人員具備監(jiān)管的必要技能,建立銀行監(jiān)管業(yè)務知識資格考試和職業(yè)評價等制度。內部監(jiān)管工作人員要具備較強的綜合分析能力,能運用新方法、新技術對銀行的經營狀況進行研究。第二,立法應明確規(guī)定中國網絡銀行內部監(jiān)管者所必須具備的品德素質。由于少數網絡銀行內部工作人員利用工作之便進入銀行系統(tǒng)作案,給網絡銀行的經營造成了嚴重的威脅。因此,銀行內部工作人員須應能夠及時制止并糾正銀行營業(yè)中出現(xiàn)的違法行為。第三,應當明確劃分內部監(jiān)管人員的職責,規(guī)定對內部監(jiān)管人員實行垂直領導。為了避免內部監(jiān)管人員濫用職權,應當設立專門監(jiān)管機構對內部監(jiān)管人員進行法律監(jiān)督。

[參考文獻]

[1]余素梅.港電子銀行監(jiān)管規(guī)則的最新發(fā)展及其啟示[J].球法律評論,2006(2).

[2]陳詩松.談網絡銀行的安全及防范[Z].海南省通信學會學術年會論文集,2007.

[3]韓德培.際私法專論[M].武漢:武漢大學出版社,2004.

[4]KatharinaBoele-