反壟斷管制放松和反壟斷管制立法
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內容摘要：反壟斷管制是糾正市場失靈常見的管制措施。20世紀70年代以后由于政府管制的失靈、技術經濟條件的變化、經濟全球化的要求以及理論認識上的深化與轉變，各國反壟斷管制都出現了放松的趨勢，這對于指導我國的管制實踐具有重要的意義。
一、反壟斷管制放松的原因分析
反壟斷管制源于1890年的《謝爾曼法》的出臺，主要用于規(guī)范三種限制競爭行為：濫用市場支配地位行為、水平或垂直的兼并行為、限制競爭協(xié)議(卡特爾)。之所以把以上各項列入管制范圍，是因為在進行仔細的福利分析之后發(fā)現，以上各項內容都或多或少地含有限制競爭的效果，并因此而損害了整體的福利水平。特別是其中的掠奪性定價行為、固定價格協(xié)議以及分割市場協(xié)議等行為限制競爭的效果更是十分明顯。
從1890年至今的100多年時間里，反壟斷管制的內容、形式、手段都不斷發(fā)生著變化。到20世紀70年代，受技術條件的影響和經濟理論研究的深入，世界各國的反壟斷管制都出現了放松的趨勢。
(一)政府管制的失靈
實行政府管制的本意是為了糾正市場失靈，但是由于個人私利、信息不對稱等原因，政府管制也存在難以克服的缺陷。它不過是利益集團出于自身利益最大化的需要，由政府“提供給有效政治利益集團”的一種商品或服務。受管制的產業(yè)部門客觀上受到政府的保護，可以穩(wěn)定地得到高額收益，因而它們所提供的服務普遍存在創(chuàng)新不足、成本上升、效率下降的問題?？ǘ髦赋觯骸?管制)壓制了創(chuàng)新，庇護了低效率，鼓勵了工資一價格螺旋上升；價格與邊際成本的不一致促進了資源的錯誤配置，推動了以成本擴張、浪費為主的競爭，否定了公眾對產品質量和價格的選擇，而公眾對產品質量和價格的選擇原在競爭性市場上是可以實現的?！痹谌藗円庾R到被管制行業(yè)低效率的同時，也深深地意識到了對行業(yè)進行管制這種形式本身以及管制主體——政府本身存在的問題。特別是管制俘獲理論的廣泛傳播使人們對管制的信心銳減。正如塔洛克所言，“事實上，管制機構通常由被管制機構設立”。這一領域存在的問題使人們認識到用政府管制去代替市場的調節(jié)不過是以政府失敗代替了市場失靈，并不會產生一個完美的結果。政府部門的公共決策失誤、規(guī)模的不斷膨脹、管制費用不斷上升以及嚴重的尋租行為都使人們逐漸地認識到，政府不過是“擁有獨立利益的巨物”而遠非理想化的“慈善的專制者”。政府管制中的“內部效應”實際上危害更大。
(二)技術經濟條件的變化
政府進行經濟管制的主要依據是自然壟斷，即由于規(guī)模經濟效應的存在，或者由于大規(guī)模固定資本的投資所造成的沉淀成本的原因，市場上只有一個企業(yè)的社會生產效率最高或成本最低，因而從全社會的利益出發(fā)，政府需要對自然壟斷產業(yè)進行管制。但是，從20世紀60年代開始的30多年里，西方自然壟斷管制實踐的經驗與傳統(tǒng)的理論模型之間出現了沖突。近期的研究證明，關于自然壟斷的恰當定義必須建立在部分可加性而不是在規(guī)模經濟的基礎上；就是說，即使規(guī)模經濟不存在，平均成本上升，只要單一企業(yè)供應市場的成本小于多個企業(yè)分別生產的成本之和，由單一企業(yè)壟斷市場的社會成本就仍然最小，該行業(yè)就仍然是自然壟斷行業(yè)。因此，應該改變對自然壟斷就一定需要管制的傳統(tǒng)看法，并根據平均成本的升降、企業(yè)承受力大小采取不同的對策。由于20世紀初以來，技術發(fā)展步伐日益加快，改變了傳統(tǒng)的行業(yè)特點，使原來典型的自然壟斷行業(yè)的性質發(fā)生了變化，使相關領域實行管制的理論依據喪失。如通信領域的延展業(yè)務，像長途通信、電信增值業(yè)務的發(fā)展并不需要太大的投資，而這部分固定資本的投入也非沉淀成本，這使得新企業(yè)參與競爭成為可能和可行，電信領域原有的自然壟斷特性逐漸地模糊了。而且，市場需求的迅速擴大，也給新企業(yè)的進入創(chuàng)造了廣闊的空間，外部環(huán)境的變化要求放松市場管制，擴大供給，滿足不斷增長的需求。
(三)經濟全球化的要求
二戰(zhàn)以后，隨著體現在資本國際化、生產國際化、管理國際化的經濟全球化趨勢的展開，對各國經濟的發(fā)展產生了兩方面的影響：一是國際貿易、跨國投資、戰(zhàn)略聯(lián)盟等國際合作要求有一個開放、公平、自由的環(huán)境，現有的政府管制人為地阻礙了人、財、物的自由流動，因此迫切要求解除政府管制；另一方面，經濟全球化的過程也使經濟安全問題凸現，不發(fā)達的市場經濟國家如何在市場開放的條件下既維護本國企業(yè)的利益又不損害市場環(huán)境的發(fā)展，是擺在各國反壟斷實踐面前的大問題。具體說，就是依據何種原則進行管制，使國內企業(yè)和外資企業(yè)站在同樣的國民待遇基礎上進行競爭?依據何種原則進行合并管制，以達到既提高規(guī)模經濟效益又不限制競爭?依據何種原則理解和掌握對濫用支配地位行為的認定(特別是對外資企業(yè)的行為認定)以維護正常的市場秩序?這里不僅僅是放松管制的問題，而且是如何放松的問題。在整體上呈現放松趨勢的同時，處于市場經濟不同發(fā)展階段的國家在反壟斷管制中所面臨的重點也不完全相同。發(fā)達國家這一領域的工作是建立在相對完善的市場基礎上的，其所要解決的問題是在已獲得規(guī)模經濟的基礎上如何剔除壟斷的弊病、維護競爭的自由；后起的發(fā)達國家則要解決在容忍一定的壟斷弊病的基礎上如何提高規(guī)模經濟水平；而轉型國家面臨轉型中的現實問題，像如何對待遺留下來的壟斷企業(yè)、如何對待政府干預或者行政壟斷問題等等。但不管是在哪種市場環(huán)境下，事實上都存在著管制與放松管制兩種力量的博弈。管制依賴于政府以強制力量對經濟的干預，而放松管制是市場力量得到張揚的體現，二者并存同時發(fā)展。實際上，管制與放松管制是一種兩益取其重、兩害取其輕的動態(tài)權衡，其關鍵在于根據市場環(huán)境的變化適時地調整管制體制和機制以達到雙重的目的，使壟斷的行業(yè)具有競爭性，使競爭的行業(yè)具有合理的規(guī)模性。
二、我國的反壟斷管制立法實踐及存在的問題
中國的市場處于典型的轉型期。在反壟斷管制整體上呈現放松的趨勢下，反壟斷管制不能像西方發(fā)達國家那樣專注于解決壟斷本身的問題，而是肩負著另外一些使命，如解決轉型期的行政壟斷問題、充分認識與理解反壟斷法的管制對象并做出合理的管制決定、建立權威的管制機構并正確處理管制機構與其他管理機構的關系問題等等。
我國現行的“反壟斷法草案”(2006年)是在廣泛征求國內外專家意見并充分借鑒德國、美國、日本、歐盟等國家與地區(qū)的成文法并得到了OECD、IMF、聯(lián)合國貿易發(fā)展會議等組織的支持和大力幫助，歷經12年的時間才出臺的，基本包括了限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位、控制企業(yè)合并三部分的內容，符合國際慣例。并且在充分考慮中國現階段過度時期行政壟斷現象嚴重的現實將“政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為”列人其中，具有中國特色。考慮到中國入世的潮流，《草案》特別引用了有關“適用范圍”的擴展，“在中華人民共和國境外從事違反本法規(guī)定，并對境內市場產生限制競爭的行為，適用本法”具有域外效力?！恫莅浮窂娬{了反壟斷法保護競爭，反對壟斷的理念，對“自愿”“平等”“公乎”“誠實信用”等民法典倡導的原則進行了修改，保證了法律的嚴肅性。
行政壟斷多出現在經濟轉軌國家，其形成的主要原因：第一，經濟轉軌國家在過渡時期，以法治為基礎的完善的、國家權力有明確界限的社會結構還未形成，舊體制遺留下來的“權大于法”仍然在起作用；第二，不管是地區(qū)封鎖也好，指定交易也罷，還是強制組建企業(yè)集團，體現為部分地區(qū)和部門為追求地方利益、局部利益而犧牲整體利益、國家利益；第三，經濟結構不合理造成產品供需矛盾突出，原材料分布不均勻，限制了各地的均衡發(fā)展，為保護各地區(qū)的利益，出現地區(qū)封鎖或其他限制競爭行為。
鑒于行政壟斷和經濟壟斷一樣會造成破壞市場秩序限制競爭的后果，也鑒于在現階段中國轉型期的市場環(huán)境下，行政壟斷相比而言影響更大，所以作為市場經濟“經濟憲法”的反壟斷法當然有必要加以規(guī)范和調整。實際上，利用反壟斷法解決行政壟斷的問題也是其它許多國家的做法。多數的經濟轉軌國家由于歷史和體制的原因，反壟斷法中有關于行政壟斷的內容，俄羅斯、烏克蘭、匈牙利等國家均如此。
《草案》中另一個備受矚目并引起爭議的內容是關于反壟斷執(zhí)法機關與程序的規(guī)定。草案規(guī)定了“反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機構”的雙層架構模式?！胺磯艛辔瘑T會”由國務院有關部門負責人和法學、經濟學專家組成，負責“領導、組織、協(xié)調”反壟斷工作。負責反壟斷執(zhí)法的機構主要是商務部、國家工商總局和國家發(fā)改委。
但《草案》未對反壟斷法的地方性機構做出規(guī)定，這是一個缺陷。中國是一個大國，反壟斷問題又是市場發(fā)展的頭號大事，我們應該設立反壟斷的地方執(zhí)法機構與反壟斷主管機關共同處理繁多的相關案件，提高執(zhí)法的效率。
《草案》關于反壟斷執(zhí)法機關的內容沒有涉及到新設立的執(zhí)法機關與現有的相關行業(yè)監(jiān)管機構的關系怎樣協(xié)調的問題?，F有的基礎設施部門鐵路、民航、電力、電信等行業(yè)都有各自的法律法規(guī)，如鐵路法、民航法、電信法等，對各自的行業(yè)監(jiān)管機構的職責權限進行了規(guī)定。這些行業(yè)監(jiān)管機構與反壟斷執(zhí)法機構在面臨同一行業(yè)的企業(yè)壟斷行為時應如何裁決?由誰裁決?國際上可以借鑒的經驗主要有兩種：一種是以美國為首的權力共享型的合作方式，這種方式主要適用于電力、電信與銀行領域的企業(yè)合并審查方面。第二種權力配置模式是以新西蘭為代表的模式，即以反壟斷權代替監(jiān)管權，將反壟斷權和監(jiān)管權都集中在反壟斷機構身上。
我國過去長期缺少專門的反壟斷機構，實際上是走了另一個極端，即以產業(yè)監(jiān)管代替了反壟斷監(jiān)管。政府機關行政部門和產業(yè)監(jiān)管部門分享了監(jiān)管權力：其中計劃與財政部門確定價格，經貿委管改制與合并，外經貿部管合資，工商部門處理市場競爭沖突。在上述權力配置模式下，不僅未形成有序的競爭局面，反倒使行政壟斷行為愈演愈烈。所以，在反壟斷法的立法過程中，應有專門的部分對產業(yè)監(jiān)管機構與反壟斷法機關的職責權限進行劃分，而對相關的行業(yè)法規(guī)也要做相應的修改，以保證兩類機構的合作有法可依。
