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反壟斷的經(jīng)濟學(xué)意義范文第1篇

「關(guān)鍵詞競爭，法律價值，經(jīng)濟組織，效率

法律價值是法學(xué)的基本范疇之一。法理學(xué)界有學(xué)者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應(yīng)作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學(xué)者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟效益、增進社會財富以實現(xiàn)消費者福利。這一認識有一定的經(jīng)濟學(xué)理論和立法基礎(chǔ)。從經(jīng)濟學(xué)角度看，該認識是以微觀經(jīng)濟學(xué)的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟學(xué)的市場理論，經(jīng)濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。古典經(jīng)濟學(xué)的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎(chǔ)性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得“實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規(guī)定：“本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭?！?/p>

從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟學(xué)和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的最新發(fā)展狀況和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認為我國法學(xué)界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟學(xué)進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟學(xué)角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構(gòu)。

一、經(jīng)濟學(xué)上的競爭和競爭理論

經(jīng)濟學(xué)界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟學(xué)家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：“競爭系指個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經(jīng)濟學(xué)家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟學(xué)家用于人的行為那樣，將它用于自然物種?！痹诮?jīng)濟學(xué)中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的‘市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效及其相互關(guān)系構(gòu)成了競爭理論（原注：有關(guān)競爭的經(jīng)濟學(xué)理論在經(jīng)濟學(xué)中被稱為市場理論或市場結(jié)構(gòu)學(xué)說。市場理論是以價格理論為核心的有關(guān)市場運作機制的學(xué)說，可以涵蓋微觀經(jīng)濟學(xué)和產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)中分析市場運作機制部分的相關(guān)內(nèi)容。市場結(jié)構(gòu)學(xué)說則是產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)的核心部分。鑒于我國競爭法領(lǐng)域?qū)W者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內(nèi)容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟學(xué)認為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術(shù)和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟效率狀態(tài)和社會福利最大化。

由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現(xiàn)又與經(jīng)濟現(xiàn)實及其變動相聯(lián)系，并為相關(guān)競爭理論所闡釋。

競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進必須基于一定的經(jīng)濟現(xiàn)實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實提出來的。該理論認為經(jīng)濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現(xiàn)。

新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構(gòu)建于壟斷資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實之上。新古典學(xué)派學(xué)者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學(xué)派有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟現(xiàn)實的沖突，經(jīng)濟學(xué)家對競爭和壟斷等經(jīng)濟現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學(xué)派的有效競爭理論、芝加哥學(xué)派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。（原注：有關(guān)競爭理論的學(xué)說參考了王松青的評述。王松青。市場結(jié)構(gòu)學(xué)說及其評價，學(xué)術(shù)月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學(xué)派競爭理論與哈佛學(xué)派競爭理論的不同點在于：哈佛學(xué)派通過對市場結(jié)構(gòu)、市場行為、市場績效三者關(guān)系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經(jīng)濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學(xué)派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎(chǔ)：通過管制壟斷以恢復(fù)競爭的地位（事實性）和作用（價值性）。受哈佛學(xué)派的影響，美國20世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6].同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標是“保護競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學(xué)派對哈佛學(xué)派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結(jié)果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學(xué)派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學(xué)派還運用經(jīng)濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學(xué)派采納的是不完全競爭模型，并強調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結(jié)論是：如果沒有政府的扶持或干預(yù)，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學(xué)派更強調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學(xué)派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學(xué)派”。

從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟學(xué)對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟現(xiàn)實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟學(xué)家構(gòu)建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎(chǔ)機制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎(chǔ)上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的

二、市場和經(jīng)濟組織

傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經(jīng)濟學(xué)研究者的批評。羅納德?？扑棺钤缯撌隽私?jīng)濟組織（原注：經(jīng)濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經(jīng)濟組織和制度。從狹義上看，經(jīng)濟組織僅指企業(yè)。本文中的經(jīng)濟組織概念是在交易費用經(jīng)濟學(xué)意義上使用的，既包括層級組織（企業(yè)），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態(tài)（混合體）。）的問題。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態(tài)度，認為這種描述只是有關(guān)經(jīng)濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實現(xiàn)人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點：“正常的經(jīng)濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之下，它不需要中央的監(jiān)察。就人類活動和人類需要的整個領(lǐng)域而言，供給根據(jù)需求而調(diào)整，生產(chǎn)根據(jù)消費而調(diào)整，這個過程是自動的、有彈性的和反應(yīng)靈敏的?！保┰诳扑寡芯康幕A(chǔ)上發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學(xué)對市場與企業(yè)等經(jīng)濟組織的可替代性關(guān)系作了全面的論證。

交易費用經(jīng)濟學(xué)認為通過市場來交易產(chǎn)權(quán)是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關(guān)系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強制實施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業(yè)還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內(nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權(quán)可以克服不完善的財產(chǎn)權(quán)利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡(luò)。但是，將產(chǎn)權(quán)結(jié)合進一個組織的方式以運用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經(jīng)濟學(xué)——社會秩序與公共政策[J].北京：商務(wù)印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。

交易費用經(jīng)濟學(xué)還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟效率的考慮，只能由經(jīng)濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點、專用實物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設(shè)下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟組織來組織、運用資源就成為必須。

新制度經(jīng)濟學(xué)的交易費用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學(xué)說對經(jīng)濟組織和市場可替代性關(guān)系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當性與否時，不僅應(yīng)考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)經(jīng)濟效率；還應(yīng)當以交易費用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實現(xiàn)經(jīng)濟效率。

三、反壟斷法上競爭的概念及其地位

事實上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟學(xué)充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預(yù)。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經(jīng)濟學(xué)理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構(gòu)成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎(chǔ)。

競爭是反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟現(xiàn)象關(guān)注的交點。同經(jīng)濟學(xué)一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學(xué)上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟學(xué)上的較多的影響。

反壟斷法學(xué)者或反壟斷法立法、執(zhí)法機構(gòu)體現(xiàn)了將經(jīng)濟學(xué)上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學(xué)中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設(shè)定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟現(xiàn)實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F(xiàn)實，有效競爭的概念在60年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟學(xué)家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)。”我國也有學(xué)者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關(guān)于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點是這個合并能否維護和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].

在歷史上，哈佛學(xué)派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學(xué)者指出，新古典經(jīng)濟學(xué)對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟學(xué)各派對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷。該學(xué)者認為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強制執(zhí)行，正是這種學(xué)術(shù)意向的反映?！癧14]在這種思維模式下，我國學(xué)者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應(yīng)當是”有效競爭“。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染[15].

四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題

以經(jīng)濟學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導(dǎo)反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題

反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實施主體所處的經(jīng)濟環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財產(chǎn)而取得控制權(quán)的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關(guān)系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟學(xué)上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。

從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關(guān)的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為，這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關(guān)的行為。從行為發(fā)揮功能的機理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實現(xiàn)組織功能的行為和實現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費用經(jīng)濟學(xué)的觀點，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設(shè)立組織的行為，既屬于實現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復(fù)雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎(chǔ)機制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學(xué)者指出：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。”但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現(xiàn)的交易費用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來（是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。

反壟斷法作為政府管制的特定類型應(yīng)該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預(yù)經(jīng)濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應(yīng)該加以干預(yù)。哈佛學(xué)派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡，過于強調(diào)競爭實現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學(xué)派的競爭理論的優(yōu)點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學(xué)派發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學(xué)在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構(gòu)成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經(jīng)濟學(xué)以及管制經(jīng)濟學(xué)都成為影響反壟斷制度供給的理性認識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務(wù)上看，芝加哥學(xué)派的競爭理論和交易費用經(jīng)濟學(xué)等學(xué)說已陸續(xù)進入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。（原注：如蘇永欽認為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯(lián)合，除了法律本身已對生產(chǎn)合理化、經(jīng)營效率等芝加哥學(xué)派所置意的生產(chǎn)效率有所考量外，公平甚至?xí)焕玫谑臈l第七款的文義空間，放進芝加哥學(xué)派所強調(diào)的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，221.）

以經(jīng)濟學(xué)上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設(shè)計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現(xiàn)的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領(lǐng)域的存在。如在自然壟斷領(lǐng)域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新以提高經(jīng)濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進行干預(yù)。這種情況下過于強調(diào)競爭只會對經(jīng)濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結(jié)構(gòu)為什么也能夠為當今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領(lǐng)域所受到的嚴格管制。規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關(guān)系重新認識和評價：競爭并不是實現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎(chǔ)。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領(lǐng)域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關(guān)縱向限制的組織結(jié)構(gòu)的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經(jīng)濟背景下的一些經(jīng)濟合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。

五、結(jié)論

通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟學(xué)上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應(yīng)該重新認識。競爭理論、交易費用經(jīng)濟學(xué)以及管制經(jīng)濟學(xué)都應(yīng)當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應(yīng)該回歸到效率價值上來。

「注釋

[1]張文顯。法律基本范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版。1993，254-256.

[2]卓澤淵。論法的價值[J]中國法學(xué)，2000，（6）：23.

[3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535.

[4]盛杰民，袁祝杰。動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向[J]中國法學(xué)。2002，（2）：16.

反壟斷的經(jīng)濟學(xué)意義范文第2篇

關(guān)鍵詞:反壟斷;完善路徑;網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟;工業(yè)經(jīng)濟

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)30-0081-02

《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經(jīng)濟建設(shè)進程中的各式經(jīng)濟壟斷及所謂的行政壟斷,創(chuàng)造一個競爭有序的環(huán)境,但是這部主要基于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境而制定的法律,能否適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的運行,實現(xiàn)保護市場競爭,規(guī)范競爭秩序的目的,尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析,并從科學(xué)的路徑進行不斷地完善。

1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端,媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”,一些學(xué)者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就,如對行政性壟斷單設(shè)一章,明文規(guī)定對中小企業(yè)的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應(yīng)當是保護自由競爭,不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產(chǎn)物,它的破除決不是靠一部法律就能完成的,與市場規(guī)律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1],隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,未來可能成為執(zhí)法重點的仍將是私人壟斷,所以私人壟斷才應(yīng)是《反壟斷法》的核心,這是法律應(yīng)具有的前瞻性的要求?！斗磯艛喾ā饭倘怀袚欢ǖ臍v史任務(wù),但并不能因此就應(yīng)當留下了朝令夕改的隱患。

2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中,缺乏經(jīng)濟學(xué)理論的指導(dǎo)和法律實務(wù)界的建議,反映在法律條文上,就是規(guī)則設(shè)計缺乏科學(xué)性和可操作性,如豁免的規(guī)定不合理、強制兼并前通報、未規(guī)定行政執(zhí)法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明,競爭法設(shè)計的基礎(chǔ)就是壟斷經(jīng)濟學(xué),經(jīng)濟學(xué)論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的必要性。如果脫離經(jīng)濟學(xué)的支持,競爭法就成了無本之木,科學(xué)性失去了根據(jù),很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預(yù)經(jīng)濟的工具。而法律實務(wù)界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律,在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經(jīng)驗,但一旦付諸實踐,就暴露了難以操作的問題,然后只好借助于已被認為有“越權(quán)”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺,法務(wù)界后腳已經(jīng)在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術(shù)尚待提高,也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性,在立法過程中應(yīng)當聽取實務(wù)界的意見。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下,壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業(yè)經(jīng)濟條件下相比發(fā)生了巨大變化,有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰(zhàn)。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》,是產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境的,它能否有效地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品市場上的壟斷行為,既是一個必須認真研究的理論問題,也是一個亟待解決的實踐問題。

第一,在政府反壟斷目標上,應(yīng)注重維護市場競爭秩序、促進技術(shù)創(chuàng)新和維護消費者利益在網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,網(wǎng)絡(luò)外部性及所產(chǎn)生的正反饋效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品的特征,決定了寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)的主要形式。一般而言,在市場競爭過程中,某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領(lǐng)域的競爭,和因此損害消費者利益,或者如果具有優(yōu)勢地位的企業(yè)沒有濫用其優(yōu)勢地位,透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致?lián)p害消費者利益,那么反壟斷法就不應(yīng)對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業(yè)壟斷地位,有可能最終損害消費者福利。因此,政府反壟斷的目標應(yīng)從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉(zhuǎn)為維護市場競爭序、促進技術(shù)進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看,其反壟斷政策目標已基本實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。就中國而言,在《反壟斷法》的實施過程中,也應(yīng)該在反壟斷目標上注意這一問題。

第二,在政府反壟斷指向上,應(yīng)注重規(guī)制企業(yè)壟斷行為,而非壟斷市場結(jié)構(gòu)[2]。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下,判斷企業(yè)壟斷程度的主要依據(jù)是市場行為,而不再是市場結(jié)構(gòu)。工業(yè)經(jīng)濟時代以市場結(jié)構(gòu)和市場行為衡量是否存在壟斷,如運用勒納指數(shù)和貝恩指數(shù)法衡量單個企業(yè)的壟斷勢力,運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數(shù)、赫芬達爾指數(shù)等判斷各產(chǎn)業(yè)壟斷勢力。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代,判斷壟斷程度的依據(jù)已不再是市場結(jié)構(gòu),而主要是看其市場行為。一方面網(wǎng)絡(luò)市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業(yè)占有很大的市場份額是暫時的,今天是第一的,不能保證永遠第一;此外網(wǎng)絡(luò)時代企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的扁平化,及企業(yè)規(guī)模向小型化方向發(fā)展,使壟斷不一定和大規(guī)模相連,壟斷產(chǎn)品的價格也不是傳統(tǒng)壟斷下的高價。因此,判斷企業(yè)的壟斷程度主要不在于企業(yè)的市場份額和產(chǎn)品價格,而在于是否濫用市場壟斷地位,通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講,中國反壟斷規(guī)制應(yīng)主要針對企業(yè)的壟斷行為,而不是壟斷市場結(jié)構(gòu)。

反壟斷的經(jīng)濟學(xué)意義范文第3篇

關(guān)鍵詞：自然壟斷 除外 豁免 管制

自然壟斷的理論

要知道哪些行業(yè)具有自然壟斷性質(zhì)必須要明確自然壟斷的本質(zhì)特征，而欲了解其本質(zhì)特征又必須理解關(guān)于自然壟斷劃分的經(jīng)濟理論。惟此，才能進而對自然壟斷行業(yè)適用恰當?shù)囊?guī)制方式。然而，現(xiàn)今我國經(jīng)濟學(xué)界關(guān)于自然壟斷的經(jīng)濟學(xué)理論沒有統(tǒng)一的觀點，“即便是在西方發(fā)達國家，也并沒有準確認知自然壟斷的屬性”（王俊豪，2009）。當代流行的教科書中對于自然壟斷本質(zhì)特征的揭示均是以規(guī)模經(jīng)濟作為依托，如格林沃爾德認為，自然壟斷是一種自然條件，它恰好使市場只能容納一個有最適度規(guī)模的公司（肖興志，2003）。如美國著名經(jīng)濟學(xué)家曼昆認為“當一個企業(yè)能以低于兩個或更多企業(yè)的成本為整個市場供給一種物品或勞動時，這個行業(yè)就是自然壟斷。當相關(guān)產(chǎn)量范圍存在規(guī)模經(jīng)濟時，自然壟斷就產(chǎn)生了”。也有學(xué)者是以成本次可加性作為自然壟斷的理論依據(jù)，如鮑莫爾、潘扎和威利格經(jīng)濟學(xué)家認為，自然壟斷最顯著的特征應(yīng)該是其成本的劣加性。沃特森也認為“自然壟斷指的是這樣一種產(chǎn)業(yè)，它的成本函數(shù)是，幾個企業(yè)的聯(lián)合生產(chǎn)不及一個單個供給者提供相同產(chǎn)量時便宜，即單個企業(yè)能比兩家或兩家以上的企業(yè)更有效率地向市場提供同樣數(shù)量的產(chǎn)品”（肖興志，2003）。不過我國學(xué)者對前述兩個理論提出異議，有認為規(guī)模經(jīng)濟已經(jīng)不再是劃分自然壟斷的惟一依據(jù)，也有學(xué)者對成本次可加性作為范圍經(jīng)濟的中運用也提出懷疑。在異議基礎(chǔ)上，關(guān)聯(lián)經(jīng)濟以及與之相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟似乎已有被大家認同為自然壟斷的經(jīng)濟學(xué)理論依據(jù)的趨勢。同時，異議學(xué)者對于自然壟斷給出各自的解釋，有的主張，從成本次可加性出發(fā)并強調(diào)生產(chǎn)要素的供應(yīng)缺乏彈性并帶來社會福利凈余收益的自然性質(zhì)，得出自然壟斷并非是競爭的結(jié)果，從而提出新的自然壟斷概念（王俊豪，2009）。有的認為在規(guī)模經(jīng)濟基礎(chǔ)上加上壟斷效益大于競爭效益這一充分條件，才可以認為是自然壟斷，并將壟斷效益大于競爭效益作為自然性而無法用競爭去改變（李懷，2004）。

筆者認為，傳統(tǒng)上對于僅以規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和成本次可加性作為自然壟斷的理論依據(jù)存在適用前提條件，在其適用的前提條件范圍內(nèi)具有一定的合理性，比如，規(guī)模經(jīng)濟針對僅是生產(chǎn)一種產(chǎn)品的假設(shè)條件，在現(xiàn)實中如果離開這一假設(shè)條件其合理性就受到懷疑。生產(chǎn)成本次可加性對于規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)難就是如此，生產(chǎn)成本次可加性針對的是生產(chǎn)兩種或兩種以上的產(chǎn)品情況，其已超出規(guī)模經(jīng)濟的適用假定前提條件，從而生產(chǎn)成本次可加性與范圍經(jīng)濟就具有天然的聯(lián)系。對于單一產(chǎn)品自然壟斷的理論基礎(chǔ)規(guī)模經(jīng)濟的非難，并以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟替代，是考慮到規(guī)模經(jīng)濟中的規(guī)模大小問題，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是一種特殊的規(guī)模經(jīng)濟，其規(guī)模之大可以達到一個國家之領(lǐng)域范圍，因而不適宜競爭，而傳統(tǒng)的規(guī)模經(jīng)濟中，規(guī)模經(jīng)濟壟斷效益與競爭效益未進行充分比較，難以得出具有規(guī)模經(jīng)濟的行業(yè)就可作為自然壟斷的結(jié)論。而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟可經(jīng)得起此種比較考驗。換言之，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是在規(guī)模經(jīng)濟基礎(chǔ)上進一步的深入說明，也是當今技術(shù)條件下規(guī)模經(jīng)濟在現(xiàn)實生活中的新發(fā)展，二者本質(zhì)上并不矛盾。關(guān)于成本次可加性的批判方面，“因為成本次可加性在邊際成本和長期平均成本上升的時候也存在，而長期平均成本上升是不存在規(guī)模經(jīng)濟的”（李懷，2004），此時應(yīng)引入競爭，而且學(xué)者“發(fā)現(xiàn)弱增性在任何壟斷中都存在，多產(chǎn)品情形下對應(yīng)任何產(chǎn)量的嚴格次可加性并不能得出自然壟斷就是可維持的結(jié)論”（王俊豪，2009）。學(xué)者提出的懷疑具有合理性。所謂的范圍經(jīng)濟，學(xué)者已從僅具有附屬性說明作用角度來否認其具有獨立判斷規(guī)模經(jīng)濟的功能（李懷，2004）。至于異議學(xué)者提出的對自然壟斷新解釋，應(yīng)該說陸偉剛教授遵從了自然壟斷的“自然”屬性，符合自然壟斷的原始提出者穆勒指出的自然條件限制，然而由于世界科技的發(fā)展不能僅以此種自然稀缺為生產(chǎn)要件作為壟斷必要條件，應(yīng)在新條件下對自然屬性進行新的界定或擴大，李懷教授提出的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟也應(yīng)包括在自然屬性之列，因為“某些網(wǎng)絡(luò)化產(chǎn)業(yè)背后可能確實存在著某種天然適宜壟斷的特性”（李懷。2004）。也就是說，不能固守資源的有限性來探討自然壟斷，應(yīng)將“自然”定位于當時的技術(shù)與需求不變前提下，此行業(yè)是否適合競爭。此種自然資源壟斷即屬于曼昆教授所談的“壟斷資源：生產(chǎn)所需要的關(guān)鍵資源由單個企業(yè)所擁有”，由于“雖然關(guān)鍵資源的排他性所有權(quán)是壟斷的一個潛在起因，但實際上壟斷很少產(chǎn)生于這種原因——擁有沒有相近替代品資源的企業(yè)的例子很少”（曼昆著，梁小民、梁礫譯，2009）。不能固守資源的天然稀缺屬性。對于確定競爭適合與否的標準雖有生存技術(shù)進行檢測，然而，現(xiàn)存的外國經(jīng)驗足以借鑒。

鑒于新的自然壟斷理解，上述學(xué)者對自然壟斷進行了類型劃分，李懷教授提出完全自然壟斷和準自然壟斷。完全自然壟斷不適宜于競爭，而準自然壟斷適宜于有限的適度競爭。陸偉剛教授贊同于良春教授提出的按邊際成本定價劃分的強自然壟斷、弱自然壟斷和競爭市場的三分法。學(xué)者用詞雖有不同，但總體表達內(nèi)容一致，所謂的完全自然壟斷也就是強自然壟斷，準自然壟斷也就是弱自然壟斷。出于用語的習(xí)慣，本文采強自然壟斷和弱自然壟斷。之所以進行理論分析和類型的劃分是因為針對壟斷的“自然屬性”的程度不同采取不同的規(guī)制方式，因此從實踐出發(fā)，就有必要劃分哪些行業(yè)是屬于強自然壟斷，哪些是弱自然壟斷？在此舉幾個國外成功經(jīng)驗的例子。在鐵路運輸方面，它主要是由路軌線路、車站、運輸設(shè)備構(gòu)成。其中車站相當于網(wǎng)絡(luò)中節(jié)點，路軌線路相當于網(wǎng)絡(luò)的有形連接，二者形成一個網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。只要現(xiàn)有的技術(shù)能承擔社會所需求的客物流服務(wù)，此網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)就屬于強自然壟斷，實際上也是如此。因此，在這網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中不易引入競爭。如果引入競爭，由于固定資本投資相當大，在現(xiàn)有的消費需求下，其邊際成本總處于下降階段，此時平均成本要高于邊際成本，如以競爭的邊際成本定價，必出現(xiàn)虧損，同時因引入競爭多增添的固定投資因其有專用性而無法轉(zhuǎn)移它用，造成巨大的經(jīng)濟浪費。而在提供運輸方面可引入競爭，以降低價格，提高服務(wù)質(zhì)量，使消費者福利得到改善。不過，這里的競爭，學(xué)者們多認為是適度的競爭，其原因或許就是此行業(yè)屬于弱壟斷，這也就說明了壟斷強弱的劃分對于反壟斷法正確適用的價值意義。在航空運輸方面，基本思路類似于鐵路運輸，此處不予多述。在電力產(chǎn)業(yè)方面，它是由生產(chǎn)電的發(fā)電廠、運輸電的輸電網(wǎng)、變低壓電為高壓電的變電網(wǎng)構(gòu)成一個網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。其中發(fā)電廠相當于節(jié)點，而輸電網(wǎng)和配電網(wǎng)相當于連接，對于承擔運輸功能的網(wǎng)絡(luò)連接部分，其屬于強自然壟斷，不易引入競爭，理由同上。

適用除外理論

首先弄清什么是除外，將除外的理解與反壟斷的豁免進行比較聯(lián)系，因為國內(nèi)學(xué)者大部分對此二概念經(jīng)常等同（王曉嘩，2008；呂忠梅等，2007），只有少數(shù)學(xué)者對二者進行了澄清（許光耀，2006；時建中，2008），本文對前述澄清的主張稱為區(qū)別說。之所以要對二者進行比較分析，主要原因在于不同的概念會導(dǎo)致運用不同的法律規(guī)制某些反壟斷狀態(tài)或行為，即對壟斷僅適用反壟斷法進行規(guī)范，還是適用專門的管制法規(guī)范，還是二者均可規(guī)范，因此其不僅具有理論價值更具有實踐指導(dǎo)價值。對于某些壟斷是否由反壟斷法進行調(diào)整，不僅涉及法律適用問題，還關(guān)涉法律適用的主體以及行為的法律后果。由此觀之，此區(qū)別絕非僅是理論上的文字游戲，實具法律意義的定性區(qū)別。筆者經(jīng)過分析認為，區(qū)別說于理論上具有邏輯性，于實踐上具有合理性。只是對于除外的法律規(guī)定，應(yīng)進一步區(qū)分為絕對除外和相對除外兩類，而相對除外又可再分為狀態(tài)除外和行為除外，對于行為除外還可再分為搭售、拒絕交易、價格岐視等類型除外。

首先談區(qū)別說的正確性。區(qū)別說均認為除外情形根本不適用反壟斷法。而豁免情形是適用反壟斷法的結(jié)果。雖然除外與豁免的結(jié)果均是相同的，不承擔反壟斷法律責任，但得出結(jié)論的過程和機關(guān)不同。除外是立法機關(guān)在立法過程中對于某些不適于競爭法領(lǐng)域事先作出排除的規(guī)定，不管此種情形是否具有限制競爭結(jié)果以及限制程度如何，反壟斷法對之避讓三分，不得進行干涉，也就是說此時反壟斷法無適用余地。其如此規(guī)定或根據(jù)國家利益考量?；蚋鶕?jù)政治需要，或根據(jù)特定情形如自然壟斷特點等。豁免則是司法機關(guān)在適用反壟斷法過程中，對于符合法定情形的壟斷進行分析認定得出的結(jié)論，在某種程度上具有一定的自由裁量。這里所謂的一定自由裁量權(quán)乃在于：豁免是有條件的，此不同于除外的絕對無條件性，它是司法機關(guān)對于法定豁免的條件進行考量分析認定的結(jié)果。當然，對于這些條件當事人負有舉證責任。由此觀之，二者之區(qū)別難謂不重要，其涉及所爭論問題的最終法律定性。

再談下除外之劃分。除外之劃分意義也關(guān)涉爭訴問題的法律適用和結(jié)果。對此問題的提出，緣于筆者對美國管制行業(yè)的絕對不適用反壟斷法和并用反壟斷法的思考，以及對中國學(xué)者（不管是同一說還是區(qū)別說）對于除外情形解釋為包括行為或者壟斷之理解。如果反壟斷法或其它法律規(guī)定全部壟斷行為不適用壟斷法。此屬絕對除外情形，如美國1914年《克萊頓法》第6條明確規(guī)定，勞動組織、農(nóng)業(yè)組織和園藝組織不適用反壟斷法。如果法律僅規(guī)定限制競爭的一種情形不適用反壟斷法，則屬于相對除外情形，如我國《反壟斷法》第56條規(guī)定，其僅規(guī)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者農(nóng)村經(jīng)濟組織的聯(lián)合或者協(xié)同行為不適用本法，但是對于以上主體實施的其它反壟斷行為如搭售等濫用市場支配勢力行為并沒有作出除外規(guī)定，對于此種未定的行為，如果其具有限制競爭的效果仍適用反壟斷法進行規(guī)制。再如，我國《反壟斷法》第55條。對于知識產(chǎn)權(quán)的壟斷狀態(tài)進行了除外規(guī)定，但對于知識產(chǎn)權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行為仍適用反壟斷法，并沒有除外。因此，對于除外的再劃分規(guī)定，有利于法律的正確適用，不致于使人誤為限制競爭的所有情形均被除外，從而導(dǎo)致不必要的錯誤發(fā)生。

反壟斷法主要立法目的是排除市場的競爭限制，而此目的的實現(xiàn)是必須依賴于市場的存在。也就是說，反壟斷法這一上層建筑的存在所依賴的經(jīng)濟基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟之所以為國家所采用的原因之一是因為市場的配置資源有效性，即經(jīng)濟效益。然而市場經(jīng)濟并非是萬能的靈丹妙藥，其本身具有一定的缺陷如壟斷的產(chǎn)生。而且也對某些領(lǐng)域也無能為力如公共產(chǎn)品。因此為了克服市場經(jīng)濟的天生不足，政府對市場干預(yù)之一反壟斷法規(guī)制即發(fā)揮作用。其規(guī)制對象主要為市場的三大領(lǐng)域，限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位和企業(yè)兼并。其實，這三領(lǐng)域的劃分或描述是按法律規(guī)范進行類型化，可稱之為規(guī)范類型。如果從理論上進行劃分，可以將限制競爭協(xié)議和濫用市場支配地位統(tǒng)一歸結(jié)為行為領(lǐng)域，因為二者本質(zhì)屬于當事人之行為。企業(yè)兼并實質(zhì)上是對市場結(jié)構(gòu)的調(diào)整，防止壟斷結(jié)構(gòu)或寡頭壟斷結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生，可歸屬于壟斷狀態(tài)或結(jié)構(gòu)領(lǐng)域（為本文方便，下文統(tǒng)一稱之為壟斷狀態(tài)）。由此，反壟斷法調(diào)整領(lǐng)域可劃分為行為和壟斷狀態(tài)兩大領(lǐng)域。由此引出一個有趣的問題，各國反壟斷法均對具有自然壟斷性質(zhì)的規(guī)模經(jīng)濟的壟斷狀態(tài)不提之，僅對企業(yè)之間的合并提高警惕，說明，企業(yè)之合并不一定具有規(guī)模效益，或具有其它重要經(jīng)濟危害性。那為什么對自然壟斷行業(yè)不進行反壟斷調(diào)整呢？另外，對某些本屬反壟斷法調(diào)整的行為為何又對之置之不理呢？換言之，自然壟斷之反壟斷除外之理由何在？

除外適用與反壟斷法適用均是對市場微觀主體之規(guī)制，其必須符合國民經(jīng)濟良好運行這一總目標，也應(yīng)完全符合市場規(guī)制之目標，正如反壟斷法所要維持的“競爭能為我們帶來“最佳的經(jīng)濟資源分配、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步”（劉寧元等，2009）一樣，除外調(diào)整也應(yīng)具有此理想。然而，如同“競爭于反壟斷法的意義確實重要，但它承載不起反壟斷法的政策目標，它不過是反壟斷法為實現(xiàn)政策目標而倡導(dǎo)的方法和手段。反壟斷法的政策目標應(yīng)當是根植于競爭背后的東西，是國家通過維護競爭希望達到也能夠達到的效果”（劉寧元等，2009）一樣，除外調(diào)整在作為國家進行經(jīng)濟干預(yù)時也具有相應(yīng)的政策目標。除外適用之目標也同樣具有經(jīng)濟目標和社會目標，其目標也具有相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，所謂經(jīng)濟目標的理論基礎(chǔ)與前述自然壟斷理論密切相關(guān)。限于文章的限制，此處不予贅敘。社會性目標并非單一。或出于信息不全或出于經(jīng)濟地位不對等或出于社會穩(wěn)定全局性考慮，本文僅以農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)為例，我國《反壟斷法》第56條對于農(nóng)業(yè)的某些經(jīng)濟行為進行了除外適用，學(xué)者對此除外理由也基本相同，莫不是基于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者對于消費者信息之缺乏、農(nóng)產(chǎn)品本身生產(chǎn)周期長、易腐性等所致農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者對抗風(fēng)險能力較弱，農(nóng)業(yè)處于國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)地位，影響人民總體生活水平和整個國民經(jīng)濟的整體發(fā)展（時建中，2008）。

自然壟斷行業(yè)之規(guī)制方式

前文已談到自然壟斷行業(yè)因除外理論而不適用反壟斷規(guī)則，該行業(yè)的企業(yè)壟斷就具有合法性。如此，其是否就可以任意而為不受任何拘束？若此，壟斷企業(yè)因無競爭，在管理成本、技術(shù)更新等方面將不具有競爭情況下的所具有的效率和積極性。同時。壟斷企業(yè)所具有的經(jīng)濟人的理性必使其濫用其經(jīng)濟優(yōu)勢力以滿足自己利益最大化之需求，由此將會導(dǎo)致壟斷行業(yè)產(chǎn)品的價格將超過競爭條件下的產(chǎn)品價格。從而侵害消費者利益。這樣的結(jié)果就會使除外領(lǐng)域的理論束之高閣，與實踐背道而馳，實有對反壟斷法除外的行業(yè)進行干預(yù)的必要。雖然，隨著放松管制（規(guī)制）理論的興起，技術(shù)進步縮小了自然壟斷的范圍，但各國根據(jù)現(xiàn)有的條件仍存在一定范圍的自然壟斷，對該自然壟斷企業(yè)仍進行有效的政府規(guī)制。問題是，如何對壟斷企業(yè)進行規(guī)制？反壟斷法對此完全不干涉嗎？

首先，關(guān)于自然壟斷企業(yè)是否適用反壟斷法進行規(guī)制問題。根據(jù)上文論述的除外理論，只要適用除外規(guī)定，反壟斷法自然無權(quán)進行規(guī)制，這應(yīng)是毫無疑問的。只是必須指出的是，自然壟斷行業(yè)是否全部適用除外規(guī)定，即其壟斷狀態(tài)及全部壟斷行為。這一問題必須得到澄清，否則會造成對自然壟斷行業(yè)規(guī)制方法的誤解，并關(guān)涉規(guī)制機構(gòu)權(quán)力的分配問題。此問題的解決必須要根據(jù)除外適用范圍的大小而定，也就是說，當自然壟斷行業(yè)全部適用除外規(guī)定時。反壟斷法就不得適用，既使其行為具有符合反壟斷法的限制競爭行為，造成消費者利益的損害。比如，“美國1984年的《航運法》（Shipping Act）含有一套類似反托拉斯類型的條款，適用于受聯(lián)邦海事委員會管制的公共承運人，而且明確禁止針對該機構(gòu)管轄內(nèi)的行為提起私人反托拉開斯訴訟”。如果自然壟斷行業(yè)僅部分范圍適用除外，則未涵括在除外范圍的部分仍適用反壟斷法的規(guī)則。由于除外與反壟斷之間形成一種零和博奕狀態(tài)，除外領(lǐng)域越大反壟斷法適用余地就越小。因此，對于自然壟斷企業(yè)的除外適用，應(yīng)具體分析其除外領(lǐng)域之范圍，這樣才能正確理解相關(guān)法律的適用。這里必須提及的是，除外規(guī)定是否必須限于反壟斷法之明文規(guī)定？換言之，如果反壟斷法沒有明文規(guī)定行業(yè)適用除外，是否必須適用反壟斷法？美國反壟斷法雖無規(guī)定，但其在司法判例中進行了合理的解決。法院Sound公司訴美國電話電報公司案的判決中“內(nèi)含豁免”部分認為，法院從來沒有因為聯(lián)邦機構(gòu)對被告的行為存在管轄就認為反托斯法不適用于被告這些反競爭行為，而且，只有反托斯法與規(guī)制法律之間有明顯沖突時才含有反壟斷法的豁免適用，或者當反壟斷法的適用將干涉規(guī)制機構(gòu)的運營時才存在豁免。并據(jù)此認為1934年的聯(lián)邦通訊法的語言和歷史未使法院相信國會在建立規(guī)制通訊行業(yè)的制度時意欲代替反壟斷法，從而對本案適用了反托斯法。而在另外一起案子中，美國最高法院基本上適用同一分析原則，認為固定的傭金制度是在SEC的積極監(jiān)督之下，其不屬反壟斷法管轄范圍，如果適用反壟斷法，將會由于違反謝爾曼法規(guī)定阻止固定傭金制度，由此將會造成反壟斷法不恰當干涉證券交易法所期待的運轉(zhuǎn)，從而決定本案不適用反壟斷法，駁回上訴人的上訴。

由此看出，在反壟斷法沒有明文規(guī)定除外情形下，并非一概要適用反壟斷法，而應(yīng)視其它規(guī)制該行業(yè)法規(guī)的規(guī)定宗旨是否與反壟斷法之宗旨相左，及相應(yīng)的規(guī)制機構(gòu)是否已經(jīng)對于相關(guān)的產(chǎn)業(yè)進行了詳盡的盡職實質(zhì)管理。

反壟斷的經(jīng)濟學(xué)意義范文第4篇

《美國憲法》第1條第8節(jié)規(guī)定：作者和發(fā)明者得在一定期限內(nèi)對其作品和發(fā)明享有專有權(quán)。[1]《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第613-1條規(guī)定了專利獨占實施權(quán)自申請?zhí)峤黄鸢l(fā)生效力。[2]我國《專利法》第11條規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利。由此可見，在權(quán)利效力上專利權(quán)具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權(quán)，可以排除他人未經(jīng)許可使用其專利技術(shù)，通過這種制度運作，旨在鼓勵多元社會主體投身于發(fā)明創(chuàng)造活動中，從而產(chǎn)生更多為社會所受益的新技術(shù)。在此層面上，專利的壟斷性體現(xiàn)在：一是專利權(quán)為權(quán)利人所獨占，并且該壟斷權(quán)受到法律的嚴格保護，并且對于一項專利技術(shù)，不允許兩個或兩個相同技術(shù)方案被授予相同的獨占權(quán)，后來的技術(shù)應(yīng)該比先前的技術(shù)具有實質(zhì)性特點和顯著進步才能會被授予新權(quán)利的可能。[3]二是專利權(quán)壟斷性伴隨著時間與地域的限制。各國專利法都規(guī)定專利權(quán)期限屆滿，相關(guān)權(quán)利進入公共領(lǐng)域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權(quán)僅在一定的法域范圍內(nèi)有效，對于超出領(lǐng)土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護該專利的義務(wù)。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權(quán)壟斷”，它并非強調(diào)某一具體權(quán)利由誰占有或者如何行使，它更多地強調(diào)專利權(quán)人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構(gòu)成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內(nèi)或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關(guān)競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關(guān)同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權(quán)是法律所授予的獨占排他的壟斷權(quán)，同時也是市場經(jīng)營的重要組成要素。擁有專利權(quán)雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權(quán)人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構(gòu)成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態(tài)。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結(jié)合，尤其是專利權(quán)人在行使權(quán)利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產(chǎn)生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉(zhuǎn)化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權(quán)并保護的壟斷降級為受到法律所規(guī)制的壟斷行為；前者促進發(fā)明創(chuàng)造的宗旨將通過規(guī)制排除或限制壟斷行為來予以實現(xiàn)。

二、專利權(quán)濫用的規(guī)制與經(jīng)濟學(xué)“壟斷”理論的支撐

當代西方經(jīng)濟學(xué)理論不僅論證了反壟斷法的正當性，而且為反壟斷法的適用并向可預(yù)見性發(fā)展指明了方向。通過西方經(jīng)濟學(xué)關(guān)于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經(jīng)濟學(xué)壟斷理論西方經(jīng)濟學(xué)家在庇古的舊福利經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)上進行修改，發(fā)展形成了新福利經(jīng)濟學(xué)，提出了假想的“補償原理”，建立了效用序數(shù)論，并編造了“社會福利函數(shù)”。其中，最為著名的就是帕累托最優(yōu)理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態(tài)，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉(zhuǎn)移到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。帕累托最優(yōu)是公平與效率的“理想王國”。而達到這種狀態(tài)，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進社會進步，提高社會整體福利而授予專利權(quán)人的，當專利權(quán)人違背專利制度設(shè)立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)。關(guān)于壟斷的危害性，也是新福利經(jīng)濟學(xué)學(xué)者所關(guān)注的重點問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導(dǎo)致的社會福利減損數(shù)額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數(shù)據(jù)，得出的數(shù)據(jù)僅有0.5%；而考林和米勒根據(jù)734個大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產(chǎn)總值的13%。[5]2、熊彼特“創(chuàng)新”壟斷理論熊彼特以“創(chuàng)新理論”解釋資本主義的本質(zhì)特征，他在《經(jīng)濟發(fā)展理論》中提出“創(chuàng)新理論”以后，又相繼在《經(jīng)濟周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運用和發(fā)揮，形成了以“創(chuàng)新理論”為基礎(chǔ)的獨特理論體系。該理論強調(diào)生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)方法的變革在經(jīng)濟發(fā)展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變?yōu)閴艛噘Y本主義的過程中，就鼓勵創(chuàng)新這個層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術(shù)效率性。大型企業(yè)早已成為推動經(jīng)濟總量增長和社會進步的強大動力。[6]他進而指出，真正具有價值效益的是新技術(shù)、新產(chǎn)品、新組織形式、新市場甚至新的供應(yīng)來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經(jīng)不再作為競爭的對立面，不再依賴于價格而是強調(diào)用創(chuàng)新來開拓市場，并認為唯有如此企業(yè)方可以成為創(chuàng)新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創(chuàng)新的辯證關(guān)系：創(chuàng)新將會顛覆已有企業(yè)的壟斷地位，進而使市場充滿變數(shù)，同時壟斷也會為創(chuàng)新提供保障和激勵。因為在完全市場競爭的條件下，企業(yè)受到外部沖擊的可能性較大，市場經(jīng)營風(fēng)險較多，破產(chǎn)現(xiàn)象時有發(fā)生。而在短期的壟斷條件下，企業(yè)基于自身的實力，壟斷地位的獲取，企業(yè)經(jīng)營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續(xù)創(chuàng)新提供了必要條件。專利制度的設(shè)立則是符合熊彼特“創(chuàng)新壟斷”理論的，專利權(quán)在符合法律規(guī)定的條件下會被授予短期的獨占壟斷權(quán)，權(quán)利人可以通過獨占使用或者授權(quán)他人使用來獲取回報，從而為持續(xù)地研發(fā)提供保證。而其他主體可以根據(jù)發(fā)明文獻、公共領(lǐng)域的智慧以及自身的創(chuàng)造力來繼續(xù)創(chuàng)新，可以研發(fā)更具新穎性、實用性的技術(shù)，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當專利權(quán)人濫用自身專利權(quán)具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時，則必須予以規(guī)制，從而使社會發(fā)展更具有活力。3、新產(chǎn)業(yè)組織的壟斷理論新產(chǎn)業(yè)組織理論是與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論相對的，主要指20世紀70年代以后發(fā)展起來的以分析企業(yè)策略為主要內(nèi)容的產(chǎn)業(yè)組織理論。其最主要的理論貢獻在于在大量新分析工具的基礎(chǔ)上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創(chuàng)新，在研究基礎(chǔ)、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產(chǎn)業(yè)組織理論的新發(fā)展。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論認為完全競爭與壟斷具有天生的不可調(diào)和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現(xiàn)象，這些企業(yè)通過達成壟斷協(xié)議、非法經(jīng)營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業(yè)進行拆分或嚴格限制企業(yè)合并。美國傳統(tǒng)反托拉斯法便是建立在此認識之上的，哈佛學(xué)派的理論為這時期的反壟斷執(zhí)法提供了理論支撐。美國20世紀60年代末到70年代初的反壟斷執(zhí)法實踐指出：若某一相關(guān)市場的70%的市場份額由四家或更少的企業(yè)集中享有，即可判定該行業(yè)屬于壟斷性質(zhì)行業(yè)，隨之而來便是進行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。[7]20世紀70年代以后，受新產(chǎn)業(yè)組織理論的影響，美國反壟斷執(zhí)法更加重視經(jīng)濟效率的分析，同時經(jīng)濟分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經(jīng)濟分析的方法，得出的判決結(jié)果亦與之前的結(jié)果相反。[8]另外，該理論倡導(dǎo)自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預(yù)性，市場競爭的過程是一個市場自我調(diào)節(jié)的過程，只要市場結(jié)構(gòu)是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應(yīng)該是合理并有效率的。這種力量在20世紀70年代后期的反壟斷執(zhí)法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結(jié)構(gòu)主義或者行為主義占主導(dǎo)，都無法變更反壟斷立法與執(zhí)法的初衷，即維護或救濟遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據(jù)新產(chǎn)業(yè)組織合約理論，合約包括了合約的設(shè)計和執(zhí)行兩個不可或缺的方面。在短期和瞬時的合約中，交易雙方能夠很快得出結(jié)果，并可以對結(jié)果進行衡量，合約中的激勵承諾是可信的，也可以通過設(shè)計達到帕累托最優(yōu)。但是在長期合約中，合約達成的關(guān)鍵性因素是如何使交易雙方提供一個可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵并約束雙方達成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵相容條件，合約的邊界就存在最優(yōu)充分條件，如果激勵失效，就會導(dǎo)致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權(quán)濫用規(guī)制提供了理論依據(jù)，專利權(quán)作為權(quán)利人與社會之間所達成的合約，在專利范圍內(nèi)使用是權(quán)利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權(quán)利人行使專利權(quán)時超出專利權(quán)的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠來看，合約理論的激勵機制難以發(fā)揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經(jīng)濟效率分析

法經(jīng)濟學(xué)分析的一個重要范式就是在經(jīng)濟效率框架內(nèi)考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權(quán)利的衡量，分析對法律主體的風(fēng)險選擇和行為水平的影響，并在此基礎(chǔ)上追求效率最優(yōu)的制度設(shè)計和制度安排。[11]從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，專利制度設(shè)計要達到兩個方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創(chuàng)設(shè)一種具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性特征的權(quán)利機制，旨在實現(xiàn)事前的激勵創(chuàng)新與事后推廣應(yīng)用的效率均衡。[12]1、實現(xiàn)對創(chuàng)新的最優(yōu)激勵專利制度制定與實施之前，如我國的四大發(fā)明都屬于公共領(lǐng)域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領(lǐng)域內(nèi)的信息與知識也明顯具有公共產(chǎn)品的性質(zhì)，即非競爭性和非排他性，換句話說，因為專利制度的缺失，類似的發(fā)明方案缺少產(chǎn)權(quán)界定而缺乏法律保護的根基，當然對專利權(quán)人發(fā)明的激勵作用也有所減損。另一方面，發(fā)明人承擔了發(fā)明創(chuàng)造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權(quán)利人的發(fā)明創(chuàng)造中獲得不同的收益，同時發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品或服務(wù)也容易被競爭對手所復(fù)制。由于專利權(quán)利涉及的是一種技術(shù)方案，所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員具有的專業(yè)知識就可以理解，因而基本不用承擔專利研發(fā)的成本支出，時而反復(fù)，專利權(quán)人創(chuàng)新的成本難以收回，創(chuàng)新的激勵機制難以發(fā)揮出實際效果。產(chǎn)生問題的根源在于專利權(quán)人對其發(fā)明創(chuàng)造未進行產(chǎn)權(quán)化，無法排除其他社會主體的無償復(fù)制。為了彌補市場機制的失靈所帶來的激勵不足，專利制度應(yīng)運而生，通過法律授予專利權(quán)人對其的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限享有排他性的權(quán)利。如此一來，專利權(quán)人創(chuàng)新的成本便得以收回，發(fā)明人的收益也會增加，權(quán)利人可以源源不斷地將收益投資于創(chuàng)新的研發(fā)活動中，實現(xiàn)生產(chǎn)者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現(xiàn)，逼迫權(quán)利人通過專利產(chǎn)品的定價機制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產(chǎn)品的定價會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因為專利權(quán)人前期已獲得足夠的回報，產(chǎn)品價格的降低有利于對市場的掌控，相應(yīng)的消費者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵創(chuàng)新的功能得以發(fā)揮，既是專利制度的理論基礎(chǔ)，也是專利制度得以實施的經(jīng)濟理論支撐與對現(xiàn)實預(yù)期效果的期待。2、對專利權(quán)使用價值的最優(yōu)發(fā)揮專利制度雖然具有激勵創(chuàng)新的機制，但是如果設(shè)置不當或者權(quán)利人使用不當，則會導(dǎo)致權(quán)利人獲得過度的壟斷權(quán)，從而會吸引專利權(quán)人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權(quán)，如過高定價，則表現(xiàn)在專利權(quán)人將專利產(chǎn)品的定價超過邊際成本的價格，從而致使專利產(chǎn)品的產(chǎn)量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權(quán)的合法權(quán)利予以適當?shù)南拗?，對專利?quán)人濫用權(quán)利的行為予以規(guī)制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據(jù)科斯定理，如果交易費用為零，不管發(fā)明人是誰，創(chuàng)新將會發(fā)揮其最大價值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權(quán)人與侵權(quán)使用人之間的關(guān)系，由于交易費用為零的情況下在現(xiàn)實生活中幾乎不存在，專利侵權(quán)人侵權(quán)所得的收入超過因為侵權(quán)所支付的成本時，侵權(quán)人往往會鋌而走險。同樣的道理，在專利權(quán)人與社會公眾發(fā)生聯(lián)系時，專利權(quán)人獨占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強制許可、專利合理適用、專利制度的時間、地域限制。專利制度的最優(yōu)效率體現(xiàn)是專利的價值得到充分地發(fā)揮，專利制度的運行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運行體現(xiàn)的都是正面的效率性，或者負面的效率微乎其微。所以，當專利權(quán)人濫用專利權(quán)排除、限制競爭時，專利制度的效用沒有得到最大程度的發(fā)揮，專利制度促進消費者福利增加與促進社會進步的宗旨未能完全發(fā)揮。專利制度抑或?qū)＠麢?quán)具有天生的壟斷性，但是權(quán)利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因為專利權(quán)的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規(guī)制專利權(quán)濫用符合經(jīng)濟學(xué)中的效率預(yù)先原則，西方經(jīng)濟學(xué)理論都為專利權(quán)濫用的規(guī)制提供了理論支撐。專利法中的強制許可制度、專利保護期限的設(shè)置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權(quán)濫用的預(yù)先防范，但是當專利權(quán)人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時則屬于反壟斷法的調(diào)控范圍，應(yīng)該用反壟斷法的思維與舉措對專利權(quán)濫用的行為予以規(guī)制。

作者:張繼文 單位:中南財經(jīng)政法大學(xué)

參考文獻

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反壟斷的經(jīng)濟學(xué)意義范文第5篇

關(guān)鍵詞： 反壟斷法；橫向合并；指南；反競爭效果

2010年8月19日，美國司法部（DOJ）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）聯(lián)合了新版的《橫向合并指南》“Horizontal Merger Guidelines”也可譯為“橫向并購指南”、“水平并購指南”，本文采“橫向合并指南”這一譯法，其中“合并”為廣義。關(guān)于2010年新指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html.（以下簡稱“新指南”），新指南替代了DOJ與FTC于1992年共同的《橫向合并指南》

雖然美國1992《橫向合并指南》在1997年對“效率”部分進行過小部分修訂，但1997年版指南并非獨立版本，美國在討論2010年指南的修訂對象時均指1992年版指南；美國1992年指南中譯本參見《外國法譯評》1996年第2期、第3期（王曉曄譯本）；關(guān)于1997年修訂版中譯本，參見：商務(wù)部條法司.主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編［G］.北京:法律出版社，2004.）王曉曄譯本，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm.（以下簡稱“舊指南”）。美國《橫向合并指南》自頒布以來，其制度框架與分析方法便對全球企業(yè)合并反壟斷控制的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響，而指南的每次修訂也都體現(xiàn)了合并反壟斷控制理論與實踐最前沿的信息。《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）2008年才頒布，我國合并反壟斷控制制度仍待完善，如何構(gòu)建符合我國實際情況的合并指南，更是目前我國理論與實務(wù)界面臨的重大課題。美國《橫向合并指南》此次修訂體現(xiàn)出美國合并反壟斷控制的重大轉(zhuǎn)型，其極可能對世界合并反壟斷控制的發(fā)展再一次產(chǎn)生深遠影響，及時對此次修訂加以研究，無疑對我國反壟斷立法的完善與執(zhí)法的推進具有非常重要的意義。

一、美國《橫向合并指南》修訂的背景

美國合并反壟斷控制最主要的成文法淵源是《克萊頓法》第7條，但該條只對合并反壟斷控制進行了原則性規(guī)定，所以在早期美國合并反壟斷控制的執(zhí)法中任意性非常大。1965年，哈佛大學(xué)教授Donald F. Turner提出反壟斷政策應(yīng)具備更大的明確性與經(jīng)濟延續(xù)性，建議執(zhí)法部門出臺合并指南。DOJ于1968年出臺了美國歷史上第一部合并指南，內(nèi)容涉及橫向合并與非橫向合并，指南對執(zhí)法部門可能禁止的合并類型及理由進行了明確說明。1968年指南非常強調(diào)市場份額等結(jié)構(gòu)性因素，體現(xiàn)了哈佛學(xué)派的思想，這也與當時法院重視對市場競爭進行結(jié)構(gòu)性分析的態(tài)度相一致［1］。1968年指南出臺后，歷經(jīng)1982年、1984年、1992年及1997年4次修訂，指南的每次修訂不僅體現(xiàn)了當時政府對于經(jīng)濟的理解，也體現(xiàn)了實際的執(zhí)法經(jīng)驗，其中1982年與1992年的兩次修訂是重大分水嶺［2］。1982年DOJ對合并指南進行了重大修訂，主導(dǎo)思想體現(xiàn)了重視效率分析的芝加哥學(xué)派的觀點，極大地增加了橫向合并審查中經(jīng)濟分析的比例和復(fù)雜程度［3］。1982年版指南提供了一種嚴格的分析方法去界定相關(guān)市場，并提升了判定反競爭效果的市場份額與市場集中度的門檻，該版指南被很多人視為現(xiàn)代反壟斷法的一個里程碑，在很大程度上消除了合并反壟斷分析中的模糊性與不可預(yù)測性。1992年合并指南首次由DOJ與FTC聯(lián)合，作為兩個機構(gòu)評估合并的主要政策依據(jù)，聯(lián)合的指南內(nèi)容只涉及橫向合并。

目前美國非橫向合并審查方面的執(zhí)法仍適用司法部1984年版《合并指南》中非橫向合并的相關(guān)內(nèi)容。關(guān)于該版指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/2614.htm.1992年版指南介紹了潛在反競爭效果的協(xié)同效應(yīng)與單邊效應(yīng)理論，明確了橫向合并分析的嚴格步驟：界定相關(guān)市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產(chǎn)。從理論角度看，《橫向合并指南》只是表明了DOJ與FTC對于合并審查的態(tài)度，但實際上它也成為美國法院判斷一項合并是否違反反壟斷法的重要藍本［4］。

就2010年指南再次修訂的原因而言，除社會、經(jīng)濟的客觀發(fā)展以及相關(guān)理論研究的革新需要包括指南在內(nèi)的反壟斷制度予以及時調(diào)適和彰顯外［5］，有兩個主要原因直接促成了此次修訂：首先，執(zhí)法部門認為舊指南的分析方法過于僵硬，嚴格遵循它可能使得部分具有嚴重反競爭效果的合并逃脫監(jiān)管。實際上在過去數(shù)年中，執(zhí)法部門內(nèi)部已經(jīng)采納了新的合并分析方法，舊指南中的很多要素已經(jīng)與執(zhí)法部門的最終決定關(guān)聯(lián)度不大，執(zhí)法部門的實踐操作與舊指南內(nèi)容脫節(jié)已經(jīng)成為社會各界公認的事實。其次，舊指南的部分內(nèi)容已經(jīng)成為執(zhí)法部門在法院訴訟中的嚴重束縛。美國法院在過去多年間已經(jīng)逐步接受了舊指南的分析方法，特別是相關(guān)市場的界定方法，這導(dǎo)致當執(zhí)法部門不遵循舊指南行事時，如執(zhí)法部門沒能證明某個舊指南要求的因素或者法院對案件事實運用指南的分析法則得出與執(zhí)法部門不同的結(jié)論時，往往執(zhí)法部門會在法院敗訴。

DOJ與FTC 2009年9月共同宣布開始此次修訂，并邀請公眾參與評論，在華盛頓、紐約、芝加哥等地進行了系列研討。系列修訂研討會就舊指南是否實際反映了DOJ與FTC合并審查當前的實踐進行了探討，同時就指南修訂過程中如何適當體現(xiàn)相關(guān)法律、經(jīng)濟的最新發(fā)展情況予以了充分關(guān)注。在修訂過程中，兩個機構(gòu)廣泛收集了包括律師、法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家、消費者組織及企業(yè)在內(nèi)的社會各界提交的公共評論意見。2010年4月20日，指南修訂草擬建議稿草擬建議稿（Horizontal Merger Guidelines For Public Comment）剛好在美國律師第58屆反壟斷法春季大會召開的頭一天，在2010年4月21日至23日于華盛頓召開的大會上，該草擬建議稿成為大會關(guān)注的焦點，美國司法部負責反壟斷事務(wù)的助理檢察長Christine A. Varney以及美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席Jon LEibowitz親自到場對2300多名各界與會代表就指南的修訂過程及建議稿內(nèi)容進行了詳細介紹，為建議稿的后續(xù)公眾評論提供了很好的基礎(chǔ)。關(guān)于草擬建議稿，可訪問： ftc.gov/bc/workshops/hmg/index.shtml.對外，供公眾評論，在對草擬建議稿的相應(yīng)評論意見進行吸收后，兩個機構(gòu)最終于2010年8月19日對外了正式修訂稿。轉(zhuǎn)貼于 　二、美國《橫向合并指南》修訂的主要內(nèi)容

新指南反映了DOJ與FTC多年來對大量合并交易進行審查的過程中所積累的經(jīng)驗，并在很大程度上體現(xiàn)了兩個機構(gòu)2006年聯(lián)合的《橫向合并指南評論》

該評論（Commentary on the Horizontal Merger Guidelines）對理解美國橫向合并制度非常重要，2010年新指南就明確指出“2006年的《橫向合并指南評論》的內(nèi)容對于本指南也具有有益的補充作用”。關(guān)于該評論，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm.的內(nèi)容。從指南的整體內(nèi)容安排來看，舊指南的內(nèi)容主要包括概論、市場界定與測量及集中、反競爭效果、市場進入、效率以及破產(chǎn)等六個部分。新指南在內(nèi)容上進行了很大的調(diào)整與擴展，內(nèi)容涉及概論、反競爭效果證據(jù)、目標消費者與價格歧視、市場界定、市場參與者與市場份額及市場集中度、單邊效應(yīng)、協(xié)同效應(yīng)、強勢買方、市場進入、效率、破產(chǎn)、競爭性買方合并以及部分收購等13個部分。下文將主要遵循新指南的體例對修訂的核心內(nèi)容作一簡要梳理。

（一）反競爭效果證據(jù)

新指南包括一個新的部分稱為“反競爭效果證據(jù)”，該部分介紹了執(zhí)法部門在合并審查中主要考慮的用以判定反競爭效果的證據(jù)類型與證據(jù)來源。新指南指出，執(zhí)法部門在判斷一項合并可能導(dǎo)致的反競爭效果時，會考慮任何可行及可靠的證據(jù)。新指南提到的證據(jù)類型與證據(jù)來源，主要是執(zhí)法部門在辦案中所發(fā)現(xiàn)的、在預(yù)測合并競爭效果方面最有價值的那些證據(jù)類型與證據(jù)來源。新指南列舉的證據(jù)類型包括：第一，已完成的合并中實際產(chǎn)生的競爭效果，比如合并后的漲價。第二，基于經(jīng)驗的直接比較。執(zhí)法部門會尋找那些在判斷合并競爭效果方面包含有用信息的歷史事件，比如去評估相關(guān)市場中最近的合并、進入、退出等帶來的影響。執(zhí)法部門也會去尋找那些與相關(guān)市場類似的市場中所發(fā)生的相關(guān)變化的可靠證據(jù)。第三，相關(guān)市場中的市場份額及市場集中度。第四，合并當事人間的競爭程度。執(zhí)法部門要考慮合并當事人是否已經(jīng)成為或者如果不發(fā)生合并則可能成為實質(zhì)性的激烈競爭者。第五，合并一方的破壞角色。執(zhí)法部門會考慮一項合并是否可能通過消除“背離企業(yè)”（maverick firm）背離企業(yè)是指那些在市場競爭中有利于消費者利益，相對于其他競爭者而言扮演著破壞份子角色的企業(yè)，這些企業(yè)可能會抵制那些用于定價或在其他競爭條件上合作的行業(yè)標準。比如，一個企業(yè)可能通過新技術(shù)或者新商業(yè)模式來改變市場競爭條件，或者基于自身能力去擴大生產(chǎn)從而降低價格。來減少競爭。此外，新指南也解釋了上述證據(jù)的潛在來源，包括合并當事人、消費者以及其他產(chǎn)業(yè)參與者和產(chǎn)業(yè)觀察人士。

（二）目標消費者與價格歧視

較之舊指南，新指南對價格歧視進行了更為深入的討論，分析了參與合并的企業(yè)判斷那些能夠承受更高價格的特定消費者或者消費者類型的能力。新指南的這部分內(nèi)容反映了目前執(zhí)法部門的實踐，執(zhí)法部門過去數(shù)年在市場界定以及對競爭效果的評估中一直都對價格歧視予以重視。新指南指出，當檢驗一項合并可能的反競爭效果時，執(zhí)法部門會考慮反競爭效果是否會因為購買相同或類似產(chǎn)品的消費者的不同而有所區(qū)別。比如，當賣方能夠通過對特定消費者進行可盈利的漲價來實施價格歧視時，消費者間不同的競爭效果便可能出現(xiàn)。當價格歧視具有合理可能性時，執(zhí)法部門便可能基于消費者的類型而分別評估競爭效果。不過新指南也指出，只有在滿足“區(qū)分定價”與“限制套利”這兩個條件的前提下，價格歧視才具有可行性。首先，進行價格歧視的供應(yīng)商必須能夠?qū)δ繕讼M者與其他消費者進行區(qū)分定價。其次，目標消費者不能通過套利來克服相關(guān)的價格上漲，比如從其他消費者那里購買或者通過其他消費者來間接購買。

（三）市場界定

新指南將市場界定的主要功能明確為兩項：首先，市場界定有利于具體確認產(chǎn)生競爭關(guān)注的商業(yè)及地域邊界；其次，市場界定可以讓執(zhí)法部門確定市場參與者并測量市場份額與市場集中度。新指南最突出的一個變化就是降低了市場界定的重要性。在舊指南中，合并分析的第一步是界定相關(guān)產(chǎn)品市場與地域市場，在此基礎(chǔ)上執(zhí)法部門通過測算市場集中度等途徑來具體判定合并的潛在競爭影響。新指南則指出，執(zhí)法部門的分析不需要從市場界定開始，市場界定只是執(zhí)法部門在評估競爭效果時可能運用的一系列工具中的一種，當能夠獲取反映競爭效果的直接證據(jù)時，執(zhí)法部門將更倚重那些直接證據(jù)而非市場界定。新指南強調(diào)，有關(guān)競爭效果的證據(jù)也能夠支撐對相關(guān)市場的界定。比如，如果能夠證明因提供一組產(chǎn)品的許多重要競爭者的減少而導(dǎo)致這一組產(chǎn)品價格的大幅上升，這本身就能夠說明這組產(chǎn)品構(gòu)成了一個相關(guān)市場。

現(xiàn)代市場界定的方法與市場勢力的經(jīng)濟原理日趨一致，但同時也受到其他方法尤其是模擬方法(simulation approach)的挑戰(zhàn)［6］。新指南中界定相關(guān)市場的核心方法與舊指南一樣，主要是運用“假定壟斷者測試”（the hypothetical monopolist test）去確定產(chǎn)品市場與地域市場，新指南就這種方法的應(yīng)用以及可能影響其應(yīng)用的事實的變化提供了例證，強化了該方法在合并分析中的重要性。新指南明確執(zhí)法部門進行SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price）測試SSNIP即“小而顯著的非臨時性漲價”，作為一種測試相關(guān)市場的方法由美國1982年合并指南正式確定。SSNIP測試通過尋找最小的產(chǎn)品群以及最窄的地理區(qū)域來判斷一個假定的壟斷者能否在一定期限內(nèi)（通常一年）盈利性的維持高于競爭市場的價格（通常假定增長5%），如果假定的壟斷者在最小產(chǎn)品群中實施價格上漲而不能盈利，則將下一個最接近的替代產(chǎn)品加入相關(guān)市場中并再次運用SSNIP測試進行分析，這個測試過程反復(fù)進行一直到假定的壟斷者可以盈利性地施加一項價格上漲為止，這樣界定的產(chǎn)品范圍與地理區(qū)域就構(gòu)成相關(guān)市場。時，一般將合并沒有發(fā)生時市場上穩(wěn)定的主導(dǎo)價格作為SSNIP測算的基準價格。如果市場上的價格在不發(fā)生合并時可能改變，比如由于創(chuàng)新或者市場進入導(dǎo)致價格變化，則執(zhí)法部門可能利用預(yù)期的未來價格作為測試的基準價格。如果由于協(xié)調(diào)行為的瓦解而使得價格可能在不發(fā)生合并時下降，則執(zhí)法部門可能利用那些更低的價格作為測試的基準價格。指南也指出，在特殊情況下，執(zhí)法部門實施假定壟斷者測試所使用的方法主要關(guān)注合并前的企業(yè)與假定壟斷者之間在市場激勵方面的區(qū)別，在這種情況下，一般不需要明確的基準價格。此外，指南還提到，當反映企業(yè)對于產(chǎn)品價值之特定貢獻的明確或隱含的價格能夠被合理明晰地確定時，執(zhí)法部門也可能基于這些價格進行SSNIP測試。新指南還強調(diào)了執(zhí)法部門對SSNIP測試的靈活性，執(zhí)法部門對于SSNIP的運用將基于產(chǎn)業(yè)特征而變化，價格增幅可能高于或低于5%，這實際上也反映了過去執(zhí)法部門的實踐，如FTC就曾宣稱對石油行業(yè)以及超市行業(yè)的特定交易一般只采用1%的SSNIP增幅進行測試。新指南還對“臨界損失分析”（critical loss analysis）臨界損失分析主要是試圖去測算導(dǎo)致壟斷者漲價失敗所必需的銷售額或產(chǎn)出額的減少幅度，即臨界損失，通過將這個幅度與實際漲價后可能發(fā)生的銷售額或產(chǎn)出額的減少相比較來確定某個替代產(chǎn)品或地理區(qū)域是否屬于同一市場。如果假定壟斷者的銷售額或產(chǎn)出額實際損失小于估計的臨界損失，表明漲價有利可圖，因而合并企業(yè)具有市場勢力，應(yīng)將備選市場界定為相關(guān)市場。如果實際損失高于臨界損失，表明漲價無利可圖，因而合并企業(yè)沒有市場勢力，應(yīng)擴大備選市場，將下一個替代品或替代區(qū)域納入相關(guān)市場。作為一種SSNIP 測試的實施方法予以了明確。臨界損失要考察使得假定壟斷者漲價失?。ú荒苡┧匦璧匿N售額的減少幅度，新指南將假定壟斷者由于漲價而實際可能減少的銷售額稱為預(yù)期損失（predicted loss），并指出，如果預(yù)期損失小于臨界損失，則漲價對于假定壟斷者就是盈利的。在評估預(yù)期損失時，執(zhí)法部門會考慮各種消費者替代的證據(jù)，包括對備選市場（candidate market）中合并前產(chǎn)品的利潤進行關(guān)注。新指南提到，除非企業(yè)實施協(xié)調(diào)行為，合并前產(chǎn)品的利潤越高一般意味著企業(yè)的產(chǎn)品面臨的需求價格彈性就越低，因此預(yù)期損失也就越低。此外，值得注意的是，新指南還加強了在界定地域市場時消費者所處地理位置的重要性。舊指南主要基于供應(yīng)商所處的地理位置來界定地域市場，而新指南則指出，當因目標消費者所處位置使得供應(yīng)商的價格歧視可行時，地域市場也可能基于消費者所處的位置而被界定。 ?。ㄋ模┦袌鰠⑴c者、市場份額及市場集中度

就市場參與者的判定，新指南提到，那些當前不在相關(guān)市場上，但面臨一項SSNIP時卻可能快速進入市場供應(yīng)產(chǎn)品并且不產(chǎn)生明顯的沉沒成本（sunk costs）

沉沒成本是指由于過去的決策而已經(jīng)發(fā)生的不能由現(xiàn)在或?qū)淼娜魏螞Q策所改變的成本，沉沒成本常與可變成本作比較。在經(jīng)濟學(xué)理論中，理性人做決策時僅需要考慮可變成本而不應(yīng)該考慮沉沒成本。指南中此處的沉沒成本主要指不能在相關(guān)市場之外被恢復(fù)的進入或者退出相關(guān)市場的成本。的企業(yè)，也可被視為市場參與者。新指南指出，在大多數(shù)情況下，執(zhí)法部門都基于相關(guān)市場中實際或預(yù)期的收入來測量企業(yè)的市場份額。新指南也維系了運用HHI指數(shù)HHI 為Herfindahl-Hirschman Index的簡稱，HHI指數(shù)通過相關(guān)市場中所有市場主體的市場份額的平方和來測算市場集中度。美國1968年合并指南最初確定的市場集中度測試指標是CR4指標，即通過計算相關(guān)市場中4家最大的市場主體占有的行業(yè)總產(chǎn)出的相對份額來判斷市場集中度，美國1982年合并指南采用HHI指標替代了CR4指標。去測算市場集中度的作法，并提高了判定合并可能的反競爭效果的HHI指數(shù)門檻（見下表），從而更為接近實踐中執(zhí)法部門應(yīng)用的標準。

新指南的HHI門檻仍然低于執(zhí)法部門過去數(shù)年實際適用的標準。從實踐來看，過去數(shù)年執(zhí)法部門實際采用的標準明顯超過舊指南的標準。比如，F(xiàn)TC從1999年到2003年的執(zhí)法表明，除石油產(chǎn)業(yè)以外，如果合并后的HHI低于2000，則FTC很少予以反對，除非是該市場上最大的一些企業(yè)參與了該項合并；對HHI低于2400的合并，F(xiàn)TC也不大反對，除非合并導(dǎo)致的HHI增幅為300或更高［7］。新指南也提到，執(zhí)法部門可能利用市場中重要競爭者的數(shù)量來測量市場集中度，當重要競爭者與較小規(guī)模競爭者的市場份額存在明顯差距，或者當在相關(guān)市場中測量企業(yè)收入非常困難時，這種方法最為有效。

（五）單邊效應(yīng)

DOJ現(xiàn)任首席經(jīng)濟學(xué)家Carl Shapiro認為，1992年到2010年之間，美國合并控制最大的變化就是執(zhí)法部門對反競爭效果中的單邊效應(yīng)（unilateral effects）

單邊效應(yīng)關(guān)注合并可能導(dǎo)致企業(yè)具有能力去單方面實施漲價、降產(chǎn)等損害市場有效競爭的行為。越來越重視［8］。較之舊指南，新指南對單邊效應(yīng)的論述更為詳細。值得注意的是，新指南還將舊指南中反競爭效應(yīng)的順序進行了調(diào)整，單邊效應(yīng)成為獨立的一部分并調(diào)整到協(xié)調(diào)效應(yīng)前，這也似乎可以反映出單邊效應(yīng)理論的地位越來越重要。在對單邊效應(yīng)的分析中，新指南非常關(guān)注合并企業(yè)之間的直接競爭程度，重點分析了四個方面的問題：差異性產(chǎn)品市場中的單邊效應(yīng)、價格由買賣雙方協(xié)商或由拍賣確定的市場中的單邊效應(yīng)、同質(zhì)性產(chǎn)品市場中產(chǎn)量或產(chǎn)能減少時的單邊效應(yīng)，以及源自創(chuàng)新減少或產(chǎn)品種類減少的單邊效應(yīng)。

新指南降低了市場份額在評估單邊效應(yīng)時以往所具有的重要地位。一方面，依據(jù)舊指南，如果合并后企業(yè)在相關(guān)市場中的市場份額很低，執(zhí)法部門一般不會關(guān)注單邊效應(yīng)。新指南卻指出，執(zhí)法部門可能對與合并企業(yè)之間直接競爭程度相關(guān)的任何合理、可行及可靠的信息進行評估，從而判斷可能的單邊效應(yīng)。另一方面，舊指南規(guī)定，如果合并后企業(yè)的市場份額達到35%就意味著合并很可能導(dǎo)致單邊效應(yīng)，新指南則取消了這一假定。

新指南介紹了執(zhí)法部門用于評估單邊效應(yīng)的新方法，對于出售差異性產(chǎn)品的企業(yè)之間發(fā)生的合并，執(zhí)法部門可能采用“向上定價壓力”測試 (the upward pricing pressure，簡稱UPP測試

UPP測試法由FTC現(xiàn)任首席經(jīng)濟學(xué)家Joseph Farrell和DOJ現(xiàn)任首席經(jīng)濟學(xué)家Carl Shapiro系統(tǒng)提出。（參見：Joseph Farrell， Carl Shapior. Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Alternative to Market Definition［J］.The B.E. Journal of Theoretical Economics， Vol. 10，2010.）)來評估合并可能導(dǎo)致的單邊效應(yīng)。比如，兩個出售差異性產(chǎn)品的企業(yè)合并之后，企業(yè)可能單方面地提高產(chǎn)品價格并能保持盈利，這是因為合并一方的產(chǎn)品因漲價而導(dǎo)致的銷售損失可能只是轉(zhuǎn)移到合并另一方的產(chǎn)品上，在這種情況下，合并企業(yè)產(chǎn)品之間的直接競爭程度就是判斷合并后單邊效應(yīng)的關(guān)鍵因素。新指南提出，執(zhí)法部門可能通過評估“轉(zhuǎn)移率”（persion ratio）來判斷合并一方銷售的第一種產(chǎn)品與合并另一方銷售的第二種產(chǎn)品之間的直接競爭程度。這里的轉(zhuǎn)移率是指，因第一種產(chǎn)品價格的一次上漲而導(dǎo)致的轉(zhuǎn)移到第二種產(chǎn)品上的那部分銷售比例，即消費者將合并另一方的產(chǎn)品作為替代而產(chǎn)生的銷售損失比例。新指南指出，轉(zhuǎn)移率在評估單邊價格效應(yīng)方面能提供非常有價值的信息，更高的轉(zhuǎn)移率可以說明發(fā)生單邊效應(yīng)的可能性更大。在可以獲得充分信息時，執(zhí)法部門可能評估轉(zhuǎn)移銷售額的價值，將其作為測試對于第一種產(chǎn)品而言源自合并的向上定價壓力的一種指示器。新指南指出，基于轉(zhuǎn)移銷售額的價值來判斷單邊價格效應(yīng)，不需要依賴于傳統(tǒng)的市場界定或者對市場份額及市場集中度進行計算。因此，在差異性產(chǎn)品市場的合并案件中，執(zhí)法部門可能更多地依賴轉(zhuǎn)移銷售額的價值來判斷單邊價格效應(yīng)，如果轉(zhuǎn)移銷售額的價值較小，則產(chǎn)生顯著單邊價格效應(yīng)的可能性就不大。

新指南強調(diào)了執(zhí)法部門通過審查合并可能導(dǎo)致的非價格效應(yīng)，比如對創(chuàng)新和產(chǎn)品多樣性的損害，來判斷單邊效應(yīng)產(chǎn)生的可能性。創(chuàng)新問題以往只在其他指南如《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）中被強調(diào)，新指南表明，執(zhí)法部門會考慮合并是否會鼓勵合并后的企業(yè)將其創(chuàng)新努力降到低于合并前的一般水平，從而減少創(chuàng)新競爭。就創(chuàng)新的減少而言，可以體現(xiàn)為合并降低了合并后的企業(yè)對一項已經(jīng)開展的產(chǎn)品開發(fā)繼續(xù)進行的激勵，或者降低了合并后的企業(yè)重新啟動新產(chǎn)品開發(fā)計劃的激勵。此外，指南也提到執(zhí)法部門還會關(guān)注合并是否會導(dǎo)致競爭激勵減少，從而使得產(chǎn)品種類減少。

（六）協(xié)同效應(yīng)

合并有可能不是通過單個企業(yè)來營造市場勢力的威脅，而是在行業(yè)內(nèi)創(chuàng)造有利于串謀的條件［9］。新指南對協(xié)同效應(yīng)（coordinated effects）

協(xié)同效應(yīng)關(guān)注合并可能導(dǎo)致市場上的企業(yè)更便利地通過共謀去實施漲價、減產(chǎn)等損害有效競爭的行為。的討論與舊指南區(qū)別不大，新指南主要就合并對協(xié)同行為的影響以及如何證明一個市場容易受協(xié)同行為侵害進行了分析，更新了判斷協(xié)同效應(yīng)時所考慮的因素。依據(jù)新指南，如果下述三個條件都符合，執(zhí)法部門就可能基于協(xié)同效應(yīng)對一項合并進行干預(yù)：（1）合并將很大程度地提高集中度并導(dǎo)致一個高度集中市場；（2）市場顯示出易受協(xié)同行為侵害的跡象；（3）執(zhí)法部門具有可靠的依據(jù)去判定合并可能加重市場的這種易受侵害性。此外，新指南也對企業(yè)過去實施過共謀、市場定價的透明度、產(chǎn)品相對同質(zhì)性、消費者轉(zhuǎn)換低成本以及“一致競爭條款”（meeting-competition clauses）

現(xiàn)實中主要有兩種一致競爭條款：一種是“不一致就解除”條款，賣方與消費者簽訂合同約定賣方將與競爭對手的價格一致，若不一致就解除消費者的購買義務(wù)。另一種“不解除”條款使得賣方對消費者的承諾以合同的形式固定下來，但沒有解除條款。一致競爭條款實質(zhì)上是將消費者作為監(jiān)督人，這種機制使得消費者有激勵去監(jiān)督和舉報競爭對手的價格變化，這使得由于價格背離行為容易被發(fā)現(xiàn)，競爭者之間率先降價的激勵因而受阻。等能夠輔助判斷市場易受協(xié)同行為侵害的若干證據(jù)類型進行了說明。 ?。ㄆ撸┦袌鲞M入

對合并反競爭效果最重要的抗辯就是市場進入，如果市場進入很容易，即使合并產(chǎn)生一個在高度集中的市場中擁有很大市場份額的企業(yè)，市場進入也可能確保市場競爭機制在合并后持續(xù)有效地發(fā)揮。和舊指南一樣，新指南只對那些滿足及時性、可能性與充分性要求的市場進入予以考慮。新指南最明顯的變化體現(xiàn)在對市場進入的及時性要求上，舊指南明確執(zhí)法部門一般僅考慮能在2年內(nèi)完成的市場進入，新指南取消了2年期的規(guī)定，采取了更為模糊但實際上更為嚴厲的要求，即進入必須是“足夠迅速”（rapid enough）。在市場進入的可能性方面，新指南指出，如果市場進入對企業(yè)有利可圖，則市場進入具有可能性。市場進入的盈利性則依賴于進入市場后企業(yè)可能的產(chǎn)出水平、價格以及可能產(chǎn)生的依托于進入市場后企業(yè)運行規(guī)模的單位成本。在市場進入的充分性方面，新指南指出，如果市場進入至少能替代合并一方企業(yè)的規(guī)?；蛘邔嵙?，則市場進入是充分的。如果一個或更多的小規(guī)模企業(yè)沒有重大的競爭劣勢，則這些企業(yè)的進入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出執(zhí)法部門會考慮其他企業(yè)進入相關(guān)市場的實際歷史，并對這些證據(jù)給予實質(zhì)性的關(guān)注。指南提到，當相關(guān)市場上的企業(yè)利潤出現(xiàn)非暫時性的增長，如果在這種情況下仍然缺乏成功與有效的市場進入，則可以說明成功的市場進入可能是緩慢的或者困難的。如果相關(guān)市場上企業(yè)的市場價值大大超過它們有形資產(chǎn)的重置成本，則可能說明這些企業(yè)擁有高價值的無形資產(chǎn)，在這種情況下，一個新的市場進入者要去復(fù)制那些無形資產(chǎn)可能需要花費大量的時間或者非常困難。

（八）效率與破產(chǎn)

1997年舊指南對“效率”部分進行了適當修改，進一步明確了效率抗辯的具體方法，但從實際情況來看，當市場集中度很高時，法院與執(zhí)法部門對于接受效率抗辯還是有所質(zhì)疑［10］。新指南沒有對舊指南中效率的規(guī)定作出實質(zhì)性修改，但從整體上看，新指南對效率抗辯所要求的證據(jù)的可靠性比舊指南要高。和舊指南一樣，新指南認為執(zhí)法部門只應(yīng)考慮那些合并特有的、可認知的效率，盡管研發(fā)效率也可能被考慮，但其能否被有效認知，新指南保持懷疑的態(tài)度。

新指南在破產(chǎn)相關(guān)規(guī)定方面也沒有實質(zhì)性變化，執(zhí)法部門對破產(chǎn)企業(yè)抗辯的態(tài)度基本沒變，執(zhí)法部分通常不會認為破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)將退出相關(guān)市場，除非滿足以下條件：（1）破產(chǎn)企業(yè)在不久的將來將資不抵債；（2）破產(chǎn)企業(yè)不能依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定成功地進行重組；（3）破產(chǎn)企業(yè)已作過雖不成功但卻真誠的努力去尋找對其資產(chǎn)比較合理的報價，以便既能使其有形和無形資產(chǎn)繼續(xù)保留于相關(guān)市場上，又可使市場競爭受到擬訂合并更小的不利影響。

（九）其他方面的修訂

除上述這些方面外，新指南還對強勢買方（powerful buyers）、競爭性買方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收購（partial acquisitions）等問題進行了分析。新指南專門對強勢買方問題進行了討論，明確了執(zhí)法部門會考慮強勢買方對合并當事人的漲價能力進行抑制的可能性。比如，如果強勢買方有能力與激勵與上游企業(yè)垂直聯(lián)合或者資助市場進入，或者如果強勢買方的行為削弱了賣方之間的協(xié)同效應(yīng)，則這種情況就可能發(fā)生。新指南也指出，主張強勢買方的買方勢力可能抑制合并后的漲價要受限于一系列的因素，執(zhí)法部門不會僅僅因為存在強勢買方就去假定其能夠阻礙合并導(dǎo)致的負面競爭效應(yīng)，因為即使是那些能夠通過協(xié)商而獲得有利條件的買方也可能被一項市場勢力的增長而損害。此外，即使一些強勢買方能夠保護他們自己，執(zhí)法部門也會考慮賣方市場勢力是否會對其他的買方造成不利影響。

新指南也增加了一個單獨部分來討論競爭性買方間的合并。新指南指出，正如競爭性賣方合并能夠加強市場中賣方的市場勢力一樣，競爭性買方的合并也能夠強化市場中買方的市場勢力。買方市場勢力有時被稱為“買方壟斷力”（monopsony power），在評估一項合并是否可能加強市場中買方的市場勢力時，執(zhí)法部門將運用評估合并導(dǎo)致的賣方市場勢力同樣的分析框架，在界定相關(guān)市場時，執(zhí)法部門則會強調(diào)在面臨假定壟斷者所愿意支付的價格的一次下降時賣方的替代性選擇。

新指南也反映了執(zhí)法部門近年來對于競爭性企業(yè)間的部分收購越來越濃的興趣，新指南確定執(zhí)法部門將對部分收購進行審查。新指南指出，執(zhí)法部門將關(guān)注部分收購損害競爭的幾種主要方式。首先，部分收購可能通過給予收購企業(yè)去影響目標企業(yè)的競爭行為的能力，從而減少競爭。其次，部分收購可能通過減少收購企業(yè)去競爭的激勵，從而減少競爭。再次，部分收購可能通過讓收購企業(yè)獲得目標企業(yè)不公開的、競爭性的敏感信息，從而減少競爭。新指南也指出，雖然部分收購?fù)ǔ２荒墚a(chǎn)生合并特有的效率，但執(zhí)法部門還是會考慮部分收購是否可能創(chuàng)造可認知的特有效率。

三、對美國《橫向合并指南》修訂的評價

（一）新指南透明度與靈活性大為提高

整體而言，美國《橫向合并指南》此次修訂呈現(xiàn)出“透明”與“靈活”兩大特點，即新指南擴大了執(zhí)法工作的透明度，同時也反映出執(zhí)法工作更大的靈活性。新指南在內(nèi)容上進一步淡化了

主義色彩，制度設(shè)計趨向一個事實為基、更富彈性的分析框架，整體上折射出了奧巴馬政府積極的反壟斷態(tài)度。

就透明度而言，DOJ與FTC在指南修訂過程中一直都將透明度的提升作為此次修訂工作的主旨。從最終結(jié)果來看，新指南在篇幅上較之舊指南有很大提升，內(nèi)容也更為翔實，增加了諸如反競爭效果證據(jù)、部分收購等新內(nèi)容，對于單邊效應(yīng)等內(nèi)容則作了重要擴展，并在指南中通過20多個案例對指南內(nèi)容進行了具體說明。應(yīng)該說，較之舊指南，新指南更為清晰地傳達了DOJ與FTC在橫向合并反壟斷審查過程中的執(zhí)法思路與具體分析方法。

就靈活性而言，新指南拋棄了舊指南確定的“五步分析法”，

舊指南確定了界定市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產(chǎn)五個核心分析步驟，這五個方面的內(nèi)容也對合并反壟斷控制理論的研究產(chǎn)生了很大的影響，構(gòu)成了大量合并控制理論研究的分析主線。降低了市場界定的重要性，青睞更為直接的反競爭效果證據(jù)，采取了更為多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一種以事實為基礎(chǔ)的程序，執(zhí)法部門會結(jié)合他們的經(jīng)驗對那些合理、可行及可靠的證據(jù)，運用一系列分析工具去評估合并是否會實質(zhì)性的影響競爭。這意味著在具體案件中，執(zhí)法部門將基于事實、環(huán)境和經(jīng)驗去綜合運用各種不同的分析方法，而非遵循傳統(tǒng)上固定的、逐步的分析方法。

（二）新指南體現(xiàn)了理論與實踐的發(fā)展

此次修訂體現(xiàn)了舊指南頒布后過去數(shù)年間合并反壟斷控制理論與實踐的發(fā)展，并更好地反映了執(zhí)法部門的實踐。

首先，新指南更客觀地反映了執(zhí)法部門的實踐，解決了過去數(shù)年執(zhí)法部門實踐與舊指南不一致的問題。執(zhí)法部門的實踐在過去數(shù)年間與舊指南的內(nèi)容存在很大差距，實際上通過舊指南已經(jīng)無法獲得執(zhí)法部門如何進行合并審查的真實有效信息。比如就相關(guān)市場界定而言，過去數(shù)年兩個執(zhí)法部門在實際案件的內(nèi)部操作過程中已經(jīng)不將市場界定作為必經(jīng)程序，而對有助于判定競爭效果的直接證據(jù)給予了更大的關(guān)注。再比如HHI指數(shù)門檻，執(zhí)法部門實際控訴的合并交易往往都大大超過舊指南確定的門檻。舊指南的很多內(nèi)容實際上對于執(zhí)法部門而言已經(jīng)名存實亡，新指南更好地反映了執(zhí)法部門的態(tài)度，這將有助于外界把握執(zhí)法部門對于橫向合并的真實態(tài)度。 　 其次，新指南吸收了經(jīng)濟學(xué)理論研究的最新成果。合并指南自1982年版開始便明顯地不斷強化經(jīng)濟分析色彩，每一次修訂在都很大程度上體現(xiàn)了反壟斷經(jīng)濟學(xué)理論的最新發(fā)展。合并反競爭效果最初的經(jīng)濟學(xué)理論主要集中于協(xié)同效應(yīng)的解釋上，1983年Salant等人提出單邊效應(yīng)概念后［11］，經(jīng)濟學(xué)理論對單邊效應(yīng)的研究便不斷深入，執(zhí)法部門過去數(shù)年中已經(jīng)開始越來越重視合并可能帶來的單邊效應(yīng)。此次修訂吸收經(jīng)濟學(xué)研究成果的一個突出例證就是在單邊效應(yīng)分析中UPP測試法的引入。UPP測試法近兩年引起了美國理論與實務(wù)界的熱議，新指南最終予以吸收，將其作為兩個執(zhí)法部門日后判定單邊效應(yīng)的重要工具之一。

再次，基于合并經(jīng)濟效果的復(fù)雜性，與過去幾次修訂一樣，此次修訂持續(xù)體現(xiàn)著“去結(jié)構(gòu)化”特點。競爭作為一種發(fā)現(xiàn)的過程，對于合并反壟斷控制所體現(xiàn)的人類理性提出了很大的挑戰(zhàn)，而隨著諸如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟以及經(jīng)濟全球化等現(xiàn)代經(jīng)濟模式的發(fā)展，今天的合并反壟斷控制面臨著越來越多的復(fù)雜問題。美國合并指南出臺之初，具有典型的結(jié)構(gòu)主義色彩，集中體現(xiàn)于在判定合并反競爭效果時對市場份額與集中度的過分倚重。從指南過去各版的修訂來看，修訂中一直貫穿著一條主線，即不斷掙脫指南早期強烈的“結(jié)構(gòu)主義”特性。在“去結(jié)構(gòu)性”這條道路上，指南的此次修訂應(yīng)該說是很大的一次跳躍，這可以從固定分析框架被打破、市場界定以及市場份額和市場集中度的作用被大大降低這些方面反映出來［12］。

最后，新指南的出臺建立在美國所具備的相關(guān)成熟條件基礎(chǔ)上。美國執(zhí)法部門在多年執(zhí)法的基礎(chǔ)上積累了合并審查的豐富經(jīng)驗，法學(xué)教育體制及專業(yè)人員流動機制

美國法學(xué)教育的基礎(chǔ)學(xué)位為JD，這也是美國法律職業(yè)的主流學(xué)歷，由于攻讀JD學(xué)位前一般需要獲得其他學(xué)科的學(xué)位，這使得美國法律職業(yè)人員往往具有綜合性知識背景，加之執(zhí)法人員、學(xué)者與律師三者間的流動在美國非常暢通，許多反壟斷從業(yè)人員都在這三種身份間變動，這些因素也促進了美國反壟斷從業(yè)人員素質(zhì)的提高。也促成了美國反壟斷從業(yè)人員的高素質(zhì)，而美國在反壟斷經(jīng)濟學(xué)等理論研究方面的領(lǐng)先地位也為指南的修訂提供了扎實的學(xué)理給養(yǎng)，這些因素都為指南的不斷革新與執(zhí)行提供了很好的保障。

（三）新指南降低了合并審查的確定性

新指南瓦解了過去多年舊指南建構(gòu)起來并為社會各界所廣為接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影響了橫向合并反壟斷審查的統(tǒng)一性，并帶來了不確定性。

首先，傳統(tǒng)分析框架被打破，使得合并執(zhí)法的可預(yù)期性降低［13］。實際上，在指南修訂過程中，對于是否廢除傳統(tǒng)的固定分析框架，一直存在爭議。很多人都認為，傳統(tǒng)的分析框架雖然不完美但也提供了堅實的分析基礎(chǔ)，為合并反壟斷審查創(chuàng)制了可預(yù)期性［14］。對于新指南的修訂，甚至有觀點認為執(zhí)法部門打開了“潘多拉魔盒”［15］。就美國司法系統(tǒng)而言，法院多年來已經(jīng)接受舊指南確定的分析方法，下一步法院是否會接受新指南所倡導(dǎo)的靈活分析模式，特別是對市場界定的態(tài)度是否會改變，仍不明朗［16］。實際上這種沖突已經(jīng)出現(xiàn)，在2010年8月新指南剛不久，美國一個地方法院就否決了FTC對Lundbeck公司一項已經(jīng)完成的收購的事后指控。

FTC v. Lundbeck， Inc.， Civil No.08-6379， slip.op.， 2010 U.S. Dist. LEXIS 95365 (D. Minn.Aug.31，2010).該案涉及Lundbeck公司收購一種涉及動脈導(dǎo)管的藥物治療方法，F(xiàn)TC認為該收購使得Lundbeck將其早期收購的針對同種疾病的治療方法的價格提升了1300%。盡管FTC舉出企業(yè)合并后漲價的證據(jù)，法院還是因FTC沒能對相關(guān)產(chǎn)品市場進行說明而拒絕了其訴求，法院仍然認為市場界定是合并反壟斷控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍與執(zhí)法部門的態(tài)度不一致，則合并交易不可避免地面臨很大的不確定性。

其次，新指南吸收的新經(jīng)濟學(xué)方法由于缺乏充分的實證基礎(chǔ)，其科學(xué)性仍待檢驗。以UPP測試而言，該方法主要停留于學(xué)理探討，仍缺乏充分的實證經(jīng)驗作為支撐［17］，而新指南對其具體運用也缺乏充分的說明，類似方法的可行性與有效性仍待觀察。

再次，指南對于合并可能導(dǎo)致的非價格效果的關(guān)注度仍顯不足。應(yīng)該說較之舊指南，新指南對于非價格效果的關(guān)注已經(jīng)有了很大的改善，如對由于減少產(chǎn)品質(zhì)量、種類、服務(wù)或者減少創(chuàng)新而導(dǎo)致的消費者損害給予了更多的關(guān)注，但這方面的規(guī)定仍顯粗糙。新指南后，F(xiàn)TC現(xiàn)任委員J.Thomas Rosch便了一份獨立聲明，指出新指南仍然過度強調(diào)基于價格理論的經(jīng)濟學(xué)原則及模型，相比之下，對于非價格競爭效應(yīng)的關(guān)注還是顯得不夠，沒有提供一套有關(guān)非價格效應(yīng)方面的清晰分析框架。

最后，在新指南框架下，企業(yè)可能面臨更高的交易成本。新指南更為靈活的分析框架也意味著執(zhí)法部門更大的執(zhí)法裁量權(quán)，如在合并申報過程中，當事人需要出示的證據(jù)類型可能更為復(fù)雜與靈活，而由于新指南對數(shù)據(jù)的重視進一步提高，則很可能導(dǎo)致執(zhí)法中對當事人過重的信息要求［18］，新指南的這些變化可能使得部分交易面臨更大的交易成本。

四、美國《橫向合并指南》修訂對我國的啟示

（一）盡快研究制定橫向合并指南

對于企業(yè)合并，我國《反壟斷法》借鑒歐盟的作法

使用了“經(jīng)營者集中”的概念，該法第4章對經(jīng)營者集中進行了規(guī)定，涉及集中的概念、集中的申報、審查程序、審查的標準、附條件批準等內(nèi)容?！斗磯艛喾ā穼嵤┣埃覈嘘P(guān)經(jīng)營者集中反壟斷控制的主要法律規(guī)定為外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務(wù)部）和國家工商行政管理總局等部門2003年聯(lián)合的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。

該暫行規(guī)定在2006年修改為《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，2009年該規(guī)定再次結(jié)合《反壟斷法》進行了修訂。《反壟斷法》出臺后，國務(wù)院及相關(guān)部委又頒布了系列法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，其中涉及企業(yè)合并反壟斷控制的主要有：《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》、《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》、《經(jīng)營者集中申報辦法》、《經(jīng)營者集中審查辦法》、《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》等。此外，為了指導(dǎo)經(jīng)營者集中申報前的商談和具體申報工作，商務(wù)部還制定了《經(jīng)營者集中商談規(guī)則》、《經(jīng)營者集中反壟斷申報流程圖》、《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導(dǎo)意見》等指導(dǎo)性文件，對經(jīng)營者集中申報的一些重要環(huán)節(jié)進行細化和指引，便利當事人進行經(jīng)營者集中申報。

在反壟斷基礎(chǔ)性法律之外制定具體的合并指南是目前世界各國的通行作法，而考慮到橫向合并與非橫向合并的經(jīng)濟原理以及導(dǎo)致的競爭效果存在很大的不同，目前各國的趨勢一般都是制定單獨的橫向合并指南。就我國制定橫向合并指南的必要性與意義而言，我們可以從以下四方面來認識。

首先，制定橫向合并指南是我國反壟斷法律制度完善的要求。《反壟斷法》的頒布不是我國反壟斷立法的結(jié)束，而是剛剛走完的第一步［19］。我國在《反壟斷法》之外積極出臺了系列法規(guī)、規(guī)章與規(guī)范性文件，但橫向合并反壟斷控制的制度體系仍不完善，也不統(tǒng)一，且主要局限于程序性規(guī)定。我國需要對這方面的制度設(shè)計盡快予以整合完善，確保合并反壟斷控制這一高度專業(yè)的工作能夠有效開展。

其次，制定橫向合并指南是規(guī)范與促進執(zhí)法行為的要求。只有通過完善干預(yù)權(quán)的立法，將干預(yù)權(quán)行使的步驟、次序、方法系統(tǒng)性地納入規(guī)范的渠道，進行具體、完備、透明的操作，才能在根本上防止干預(yù)權(quán)的濫用［20］。我國《反壟斷法》剛實施不久，執(zhí)法部門的經(jīng)驗積累并不充分，在這種情況下，對于制度的明確性、統(tǒng)一性與穩(wěn)定性的要求就更高。通過指南來確定合并審查的具體分析框架，有利于規(guī)范執(zhí)法行為，促進執(zhí)法的統(tǒng)一與高效，同時也可以提高執(zhí)法透明度，避免執(zhí)法權(quán)的濫用。 　 再次，制定橫向合并指南有利于增進市場交易預(yù)期、促進市場發(fā)展。合并指南的制定可以讓包括企業(yè)在內(nèi)的社會各界了解執(zhí)法部門對市場上合并交易的態(tài)度，從而在交易中可以進行相應(yīng)調(diào)適，提高合并交易的預(yù)期，節(jié)約交易成本。

最后，制定橫向合并指南有利于市場競爭文化的培育。我國仍處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌期，《反壟斷法》所體現(xiàn)的市場自由競爭文化在我國仍然不足，《反壟斷法》執(zhí)法初期合并指南所承載的競爭文化培育功能不容忽視。競爭文化的宣傳、教育，可以凝聚共識，化解分歧，減少反壟斷法的施行成本［21］。指南通過對具體合并反壟斷控制規(guī)則的明確，讓社會各界更好地了解合并控制機理，可以促進包括企業(yè)、消費者在內(nèi)的各種主體自由競爭意識的生成與深化。

（二）合理把握橫向合并指南的內(nèi)容

研究制定橫向合并指南首先需要對指南的內(nèi)容有個整體把握，美國《橫向合并指南》多年發(fā)展所形成的制度體系在這方面給我們提供了很好的范例。筆者將合并反壟斷控制制度歸納為三大子制度群，即“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”。這種歸納實質(zhì)上關(guān)聯(lián)于合并反壟斷控制的基本原理，合并作為一種利弊兼具的經(jīng)濟現(xiàn)象，對其理智處理需要關(guān)注規(guī)模經(jīng)濟與市場勢力效果，進行相應(yīng)的權(quán)衡也就不可避免［22］，合并反壟斷控制就是在合并導(dǎo)致的積極效果與消極效果之間作取舍?！胺锤偁幮ЧJ定制度群”要解決的問題就是通過制度設(shè)計來甄別一項合并可能給市場競爭帶來的負面影響，主要由相關(guān)市場界定制度、市場集中度測定制度、單邊效應(yīng)判定制度、協(xié)同效應(yīng)判定制度以及這些實體分析所關(guān)聯(lián)的證據(jù)制度和諸如SSNIP與HHI等經(jīng)濟分析方法和定量指標所構(gòu)成?！胺锤偁幮Ч罐q制度群”則是判定是否存在特定因素抑制合并反競爭效果或者使得容忍反競爭效果具有正當性與合理性，主要由市場進入抗辯、效率抗辯以及破產(chǎn)抗辯等制度及相關(guān)的證據(jù)制度和經(jīng)濟分析方法與定量指標所構(gòu)成?！胺锤偁幮Чa救制度群”則是在維護市場有效競爭與促進企業(yè)合理發(fā)展之間獲得平衡，通過對特定合并交易附加條件來確保在合并順利進行的同時不會產(chǎn)生嚴重的反競爭效果，由資產(chǎn)剝離等結(jié)構(gòu)性救濟制度與知識產(chǎn)權(quán)許可等非結(jié)構(gòu)性救濟制度、相關(guān)的證據(jù)制度、經(jīng)濟分析方法與定量指標所構(gòu)成。這三大子制度群構(gòu)成了合并反壟斷控制的基本圖景，可以認為，合并反壟斷控制主要就是圍繞著合并可能導(dǎo)致的反競爭效果的判定—抗辯—救濟三個核心環(huán)節(jié)來展開。

“反競爭效果補救制度群”，即合并救濟

“合并救濟”源于英文“merger remedy”的中文翻譯，也可譯為“合并補救”、“并購救濟”，“merger remedy”一詞為國外理論與實務(wù)界的主流用法，我國《反壟斷法》中使用的概念是“經(jīng)營者集中附條件”。制度，是否納入合并指南，該問題在美國《橫向合并指南》最新修訂過程中也曾討論過，主流意見認為合并救濟措施的靈活性可能會影響指南的穩(wěn)定性，因此合并救濟不適合納入指南，最終出臺的新指南也維持了這種思路，這實際上也是目前美、歐的一致作法。

美國有關(guān)合并救濟的主要文件是2003年FTC的《合并救濟協(xié)商聲明》（Statement of the Federal Trade Commission’s Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies）和2004年DOJ的《合并救濟指南》（Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies），歐盟是2001年歐委會并于2008年修訂的《合并救濟通知》（Commission Notice on remedies acceptable under the Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004）。

筆者認為，合并救濟措施的靈活性是相對的，這并不影響將其納入合并指南，相反，包含合并救濟制度的后合并指南在內(nèi)容上會更完善，整個合并反壟斷控制機理也表達得更為清晰與連貫。就我國橫向合并指南的制定而言，將合并救濟制度納入指南應(yīng)作為可能的方案之一。因此，筆者主張我國橫向合并指南的內(nèi)容設(shè)置主要圍繞“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”三方面展開。就目前而言，我國這三方面的制度建設(shè)都不完善，特別是后兩個方面的制度建設(shè)更是不足?？紤]到各方面的條件，短期內(nèi)我國可以分步驟就三大制度群暫時逐步出臺指南或者分別出臺指南，長遠而言，則可以考慮出臺涵蓋這三方面制度群的大而全的統(tǒng)合性橫向合并指南。

（三）平衡合并審查制度的確定性與靈活性

如前所述，美國《橫向合并指南》此次修訂的突出特點之一是合并審查的制度框架更為靈活，打破了舊指南確定的“五步分析法”，甚至連市場界定這一合并審查傳統(tǒng)起點的重要性也被大大降低，這一最新發(fā)展趨勢提醒我們，要關(guān)注合并審查制度的確定性與靈活性的平衡。合并審查制度的靈活性實質(zhì)上主要源于合并導(dǎo)致的經(jīng)濟效果的復(fù)雜性，美國《橫向合并指南》每次修訂的不斷“去結(jié)構(gòu)化”主要就是基于對合并經(jīng)濟效果之認識的不斷深化與革新。

靈活的合并審查制度框架可能更為科學(xué)合理，但也對執(zhí)法部門的能力提出了更高的要求。結(jié)合我國的實際情況，筆者認為，現(xiàn)階段我國合并反壟斷審查應(yīng)以制度的確定性為原則，個案中的靈活性為例外。這主要是基于以下幾方面的考慮：首先，目前我國執(zhí)法機構(gòu)及市場主體的相關(guān)經(jīng)驗與專業(yè)知識仍然不足，人員素質(zhì)還不足以去適用一套太過靈活的合并審查制度。其次，我國也缺乏足夠的執(zhí)法經(jīng)驗去建構(gòu)一套科學(xué)合理的靈活分析框架。美國新指南的靈活分析框架建立在多年的執(zhí)法經(jīng)驗上，而我國仍處于反壟斷執(zhí)法的初級階段，還沒有獲得足夠的實證經(jīng)驗積累去建構(gòu)一套符合我國市場特點的靈活性制度體系。再次，我國合并反壟斷審查的經(jīng)濟學(xué)理論支持也不充分，特別是針對我國特定經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌期及產(chǎn)業(yè)特點而開展的合并反壟斷經(jīng)濟學(xué)研究仍然不足，這使得現(xiàn)階段我國對于采取更為靈活的合并審查框架更應(yīng)該慎重。最后，合并審查的可預(yù)期性在反壟斷執(zhí)法初期非常關(guān)鍵，不應(yīng)盲目追求制度的靈活性而影響制度的可預(yù)期性。反壟斷執(zhí)法初期，合并審查更大的確定性對于執(zhí)法部門與市場而言都非常必要，一套相對穩(wěn)定與明確的制度框架有利于節(jié)約各方成本，也對市場競爭文化的培育具有積極意義。

在把握合并審查制度確定性的基礎(chǔ)上，我們也應(yīng)該對制度的必要靈活性給予足夠的重視，這要求我們在特定案件中也應(yīng)保留一定的靈活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路徑。筆者認為，主要可以通過以下四方面來把握合并審查中制度穩(wěn)定性與靈活性的平衡：首先，一般案件的分析應(yīng)遵循相對穩(wěn)定而明確的分析框架，這套分析框架主要圍繞相關(guān)市場界定、市場集中度測定、反競爭效果判定、市場進入與效率等反競爭效果抗辯因素的考量以及合并救濟等環(huán)節(jié)展開。其次，允許執(zhí)法部門在特定案件中打破常規(guī)分析框架進行審查，比如避開市場界定而采納特定的直接證據(jù)類型。再次，執(zhí)法部門在內(nèi)部必須建立一套嚴格的內(nèi)控機制來確保非常規(guī)分析的合理性與可靠性，如建立非常規(guī)案件的內(nèi)部復(fù)審制度。最后，通過外部輔助機制進一步確保非常規(guī)分析機制的合理性與科學(xué)性。比如，在非常規(guī)分析案件中引入專家證言、強化這類案件審理中對競爭者、消費者、社會團體等第三方主體的咨詢以及社會聽證等。 ?。ㄋ模┘訌姾喜彶橹蟹▽W(xué)與經(jīng)濟學(xué)的融合

反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)理論的聯(lián)系非常密切，反壟斷法自誕生以來就將經(jīng)濟學(xué)，尤其是微觀經(jīng)濟學(xué)中的產(chǎn)業(yè)組織理論作為其理論基礎(chǔ)［23］。近幾十年以

來，經(jīng)濟學(xué)對反壟斷法的作用更是越來越大。波斯納法官甚至指出，當今在反壟斷問題上，經(jīng)濟學(xué)方法之外的其他各種視角已經(jīng)基本上銷聲匿跡［24］。目前包括美國、歐盟在內(nèi)的發(fā)達國家、地區(qū)的反壟斷法發(fā)展更是呈現(xiàn)出法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)加速融合的趨勢，包括倚重數(shù)學(xué)工具的計量經(jīng)濟學(xué)也都在美、歐反壟斷立法與執(zhí)法中占據(jù)著越來越重要的位置。

合并反壟斷審查的實質(zhì)是政府對市場的干預(yù)，合并作為企業(yè)成長的一種重要途徑可以帶來規(guī)模效應(yīng)，但合并在帶來效率增進等積極作用的同時也容易導(dǎo)致反競爭效果，如橫向合并就容易導(dǎo)致企業(yè)間的協(xié)同或者單邊限制競爭行為。但是，要具體對合并可能導(dǎo)致的經(jīng)濟效果進行利弊分析并作出定性判斷，并不是一件容易的事情，往往需要結(jié)合各類市場數(shù)據(jù)進行定量分析，這就需要運用各種經(jīng)濟學(xué)理論以及相應(yīng)的模型對個案進行具體分析［25］。因此，對企業(yè)合并這種經(jīng)濟現(xiàn)象進行反壟斷審查時，我們不可避免地需要借助經(jīng)濟分析，甚至在很大程度上主要倚重經(jīng)濟分析，這就要求在合并反壟斷審查過程中，將法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)進行高度的融合，而這種融合在很大程度上體現(xiàn)為通過經(jīng)濟學(xué)的定量分析來支持法學(xué)的定性判斷。

合并審查中法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的融合主要可以體現(xiàn)在合并審查規(guī)則中經(jīng)濟學(xué)理論的融入、執(zhí)法人員經(jīng)濟學(xué)基本素質(zhì)的提高以及執(zhí)法工作機制中法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)分析的協(xié)調(diào)三個方面。首先，合并審查規(guī)則中經(jīng)濟學(xué)理論的融入。這包括合并審查規(guī)則對合并關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟學(xué)原理以及特定經(jīng)濟分析方法的吸收以及量化指標的確立。比如市場界定中的替代性理論、合并競爭效果的單邊效應(yīng)理論與協(xié)同效應(yīng)理論，以及SSNIP法、臨界損失分析法、UPP測試法和HHI門檻等，這些都是合并審查規(guī)則中經(jīng)濟學(xué)理論融合的例證。需要強調(diào)的是，我國應(yīng)加強針對自身市場特點的反壟斷經(jīng)濟學(xué)研究，特別是諸如市場份額與市場集中度的量化指標不能簡單地借鑒國外的數(shù)值，必須結(jié)合我國的特殊市場條件進行測算，這樣才能確保我國合并審查制度中經(jīng)濟學(xué)理論融入的科學(xué)性。

其次，執(zhí)法人員經(jīng)濟學(xué)基本素質(zhì)的提高。由于我國的法學(xué)教育體制，許多執(zhí)法人員的專業(yè)知識背景單一，缺乏基本的經(jīng)濟學(xué)知識基礎(chǔ)。就反壟斷執(zhí)法而言，我國必須重視執(zhí)法人員必要經(jīng)濟學(xué)知識的培訓(xùn)，因為這對于理解反壟斷規(guī)則以及更好地執(zhí)行規(guī)則都具有基礎(chǔ)性的意義。執(zhí)法部門應(yīng)考慮建立常態(tài)化的執(zhí)法人員經(jīng)濟學(xué)培訓(xùn)機制，從而提高反壟斷執(zhí)法人員經(jīng)濟分析與理解的能力。

最后，執(zhí)法工作機制中法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)分析的協(xié)調(diào)。由于合并審查的經(jīng)濟分析專業(yè)性非常高，因此執(zhí)法人員適當?shù)慕?jīng)濟學(xué)培訓(xùn)并不能替代專業(yè)性的經(jīng)濟分析工作，美、歐等發(fā)達國家、地區(qū)的反壟斷執(zhí)法部門都有一套成熟的法學(xué)專家與經(jīng)濟學(xué)專家分工合作機制。我國商務(wù)部反壟斷局已經(jīng)建立了專門的經(jīng)濟分析部門，但規(guī)模仍然有限，下一步如何加強合并審查中的經(jīng)濟分析力量，并形成科學(xué)的法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)分工合作機制，是我國執(zhí)法部門需要重視的問題。

（五）建立合并案件跟訪制度

合并案件跟訪制度是指對于審結(jié)的案件（包括無條件通過、附條件通過以及禁止）中具有典型特色或重大影響的案件，執(zhí)法部門內(nèi)部建立一套對這些案件的市場反應(yīng)進行后續(xù)跟蹤回訪與分析總結(jié)的制度。對以往案件的跟蹤與研究實際上也是國際經(jīng)驗，美國、歐盟都會基于對以往案件的分析，就合并反壟斷審查相關(guān)研究報告。

建立合并案件跟訪制度的積極意義可以體現(xiàn)在下述幾方面：首先，案件跟訪有利于及時總結(jié)執(zhí)法經(jīng)驗，可以加快我國執(zhí)法經(jīng)驗的成熟，并為制度的完善與執(zhí)法的優(yōu)化積累實證信息。其次，通過案件跟訪可以基于個案來檢驗制度的科學(xué)性以及執(zhí)法的合理性。由于我國缺乏充分的反壟斷實證經(jīng)驗，制度的建設(shè)主要還是靠借鑒域外經(jīng)驗，制度的本土融合性并未歷經(jīng)充分的驗證，因此反壟斷執(zhí)法初期不可避免地具有一定的“試錯”性質(zhì)。在這種背景下，通過案件跟訪來盡量減少“試錯”的代價便具有積極的意義。最后，案件跟訪制度也有助于加深對我國市場競爭特性的深入認識。我國處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌期，特殊的經(jīng)濟體制與產(chǎn)業(yè)格局必然對市場競爭帶來一定的影響。通過案件跟訪制度來考察合并當事人的市場行為以及市場競爭格局的真實反應(yīng)，這無疑也有助于加深對我國市場競爭特性的認識，而諸如市場集中度等定量指標的設(shè)置也可以通過這一過程進行檢驗與測試。

合并案件跟訪制度的建構(gòu)可以從案件跟訪的途徑與原則以及跟訪所獲信息的處理與利用兩大方面來把握。首先，案件跟訪的途徑與原則。目前我國執(zhí)法資源有限，案件跟訪應(yīng)盡量通過低成本的途徑來進行，并且以不影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營為原則。比如，開通特定的執(zhí)法信息跟蹤網(wǎng)絡(luò)平臺，就合并案件的后續(xù)市場反應(yīng)向社會提供信息傳導(dǎo)平臺。此外，還可考慮對特定案件涉及的經(jīng)營者、競爭者、行業(yè)協(xié)會、社會團體、消費者代表等定期召開座談會、進行電話或郵件回訪與溝通。其次，跟訪所獲信息的處理與利用。執(zhí)法部門可以在內(nèi)部建立審結(jié)案件數(shù)據(jù)庫，并可以有意識地分產(chǎn)業(yè)進行案件跟訪與數(shù)據(jù)庫建設(shè)，盡量把握不同產(chǎn)業(yè)的特性。執(zhí)法部門還可考慮定期對案件跟訪獲得的信息組織專家進行分析研究，為下一步的制度完善與執(zhí)法改進提供有益的支撐與幫助。

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