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──棲村一樁訴訟案件的解讀

民間法和國(guó)家法的分野和沖突是法學(xué)界關(guān)注農(nóng)村治理的重要視角（蘇力，2000；田成有，2002）。在村治研究當(dāng)中，考察國(guó)家法和民間法的沖突、效力、整合是建立在現(xiàn)代國(guó)家政權(quán)建設(shè)和現(xiàn)代化話語(yǔ)之上的。顯然，由于這樣的特殊背景，使得這些研究帶有強(qiáng)烈的政治言說(shuō)傾向：即政權(quán)建設(shè)和政治力量是實(shí)證法學(xué)研究的不可忽視的維度。但是由于學(xué)科和分析話語(yǔ)的選擇關(guān)系，這些研究又偏偏放棄了對(duì)于政權(quán)建設(shè)和政治力量的正面解剖，使得案例描述滯宥于特定的法律關(guān)系。本文考慮將法律關(guān)系上產(chǎn)生的政治影響和道德影響放在政治制度設(shè)計(jì)──特別是立憲選擇的角度──考察，試圖揭示村莊治理的困境產(chǎn)生的原因和法律制度設(shè)定的理論資源。通過(guò)對(duì)于一個(gè)村莊微觀視角分析，我們?cè)噲D建立地方自治在政治制度演進(jìn)和法律制度構(gòu)建中的初始和淵源的地位。

表面上看，棲村的一樁村干部之間、村干部和村委會(huì)之間的訴訟案，集中體現(xiàn)了民主的政治模式引入村莊社區(qū)后的制度困境──對(duì)于「民主」生存狀態(tài)的迷惑和對(duì)于民主力量的迷戀構(gòu)成的復(fù)合體。與此同時(shí)，訴訟引起的村治危機(jī)和社會(huì)成本的最后承擔(dān)者就是棲村社區(qū)，法律作為力量鍥入后就產(chǎn)生一個(gè)非均衡的格局，然后這個(gè)格局的均衡的力量又重新在社區(qū)內(nèi)醞釀。不過(guò)，我們對(duì)棲村訴訟事件的研究在以下三個(gè)方面得到初步啟發(fā)：一是法律作為國(guó)家力量的一種在對(duì)村莊作用時(shí)和行政權(quán)力大為不同，法律的剛性使得政治權(quán)威在村莊范圍得到全面、毫無(wú)余地的調(diào)整，但是正是這樣的調(diào)整使得村莊社區(qū)道德化氣氛被破壞，而重塑這一氛圍需要村民承擔(dān)較多的學(xué)習(xí)成本；二是村莊約定的個(gè)體交易方式和法人交易方式大為不同，實(shí)際上，大宗村莊資產(chǎn)引發(fā)的內(nèi)部沖突就是對(duì)于交易規(guī)則的不認(rèn)同，對(duì)于交易爭(zhēng)端解決的過(guò)程，可以認(rèn)為是達(dá)致交易規(guī)則認(rèn)同的過(guò)程。三是政治組織通過(guò)國(guó)家認(rèn)定的程序集中了大部分人的政治愿望，但是這種程序解決了權(quán)利授予的合法性問(wèn)題，卻難以培育村民自發(fā)的政治忠誠(chéng)。此時(shí)，村委會(huì)可能被政治精英當(dāng)作政治競(jìng)爭(zhēng)和玩弄權(quán)術(shù)的工具。這些初步的印象引導(dǎo)出一列問(wèn)題，法律忠誠(chéng)和政治忠誠(chéng)在村莊政治中是如何設(shè)定的，法律調(diào)整政治組織設(shè)定的立法意圖和表達(dá)的正義觀念是甚么，村委會(huì)的法律主體資格是甚么或者法律調(diào)整的限度是甚么，精英政治的動(dòng)員有效性和法律程序自治的外圍支持是如何改變村莊政治秩序的，村莊治理的法律邊界和政治邊界如何劃分──甚么制度可以導(dǎo)致這樣的劃分和維護(hù)真正的村民權(quán)利。這些問(wèn)題是我們面對(duì)棲村案例的思考方向。

本文的展開(kāi)，就是隨著訴訟事件的發(fā)展而進(jìn)行鋪陳的。

一訴訟事件的文本解讀

訴訟的起因是對(duì)于村里一樁場(chǎng)地出租協(xié)議的爭(zhēng)議。前任村委會(huì)將村里的一塊場(chǎng)地以租賃的形式交由鄰縣一M姓老板MYT搞建材市場(chǎng)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)，棲村的場(chǎng)地約5,500平方，合同期限為11年，由MYT出資建設(shè)，合同規(guī)定：前7年MYT建市場(chǎng)的投入作為租金，后4年每年交租金25萬(wàn)元1。合同生效時(shí)間為2001年12月。同年底，村民委員會(huì)進(jìn)行改選，PXY不再擔(dān)任村委會(huì)主任，繼任村委會(huì)主任PSM上臺(tái)。由于涂鎮(zhèn)城市化進(jìn)程加快，位于鎮(zhèn)區(qū)中心地帶的棲村的地價(jià)上升奇快。原先簽訂的合約顯示出利益上的反差，投資方獲利巨大，而村委會(huì)財(cái)務(wù)狀況不佳又加劇了對(duì)原來(lái)決策的懷疑。這些懷疑，在起訴書(shū)的文本上得到最為完整的表現(xiàn)。

起訴狀認(rèn)為，PXY與承租人MYT等人簽訂的租賃合同「實(shí)為承包被告所開(kāi)辦的L市HD建材市場(chǎng)的承包合同」，違反《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》強(qiáng)制的法定民主議事原則和損害了村集體經(jīng)濟(jì)、原告村民等巨大利益。訴訟請(qǐng)求要求判令被告與第三人MYT、ZYJ2001年12月5日簽訂的「場(chǎng)地租賃合同」無(wú)效，并按無(wú)效合同的處理原則予以返還市場(chǎng)。

于是法律就介入了村莊事務(wù)。在原有的研究當(dāng)中，我們已經(jīng)關(guān)注了村莊權(quán)力的復(fù)雜構(gòu)成，國(guó)家、村莊與政治精英操控成為整個(gè)村莊治理的主要組成力量。村莊和非均質(zhì)國(guó)家的博弈導(dǎo)致精英權(quán)力的凸現(xiàn)，村莊和精英的合謀導(dǎo)致動(dòng)態(tài)的村莊疆界的形成（蕭樓、王小軍，2001；蕭樓2002）。但是法律的介入是國(guó)家權(quán)力剛性進(jìn)入村莊社區(qū)的表征，它部分消弭的地方政府與中央國(guó)家非均質(zhì)性的權(quán)力特征，從而使得政治精英操控的空間減少。當(dāng)然事實(shí)并不是那么簡(jiǎn)單，不少法學(xué)家已經(jīng)意識(shí)到并做了深入的研究2。但是村莊政治在法理意義上的沖突并不是簡(jiǎn)單就可以歸納為民間法和國(guó)家法（如田成有，2002）、制定法和習(xí)慣（如蘇力，2001），因?yàn)檎窕裟匪顾裕骸溉魏螘r(shí)代的法律，只要其運(yùn)作，其實(shí)際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時(shí)人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)」（Holmes，1948）。問(wèn)題在于，在沒(méi)有憲政支持的農(nóng)村社區(qū)，法律實(shí)現(xiàn)了甚么？它對(duì)村莊內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)起到甚么樣的影響。

（一）法律鍥入后的權(quán)力格局

村莊治理的格局是由村莊近幾年的反復(fù)競(jìng)爭(zhēng)達(dá)到的暫時(shí)均衡。在經(jīng)過(guò)數(shù)輪選舉之后，村莊的政治勢(shì)力已經(jīng)表現(xiàn)得比較完全了，政治關(guān)系也相對(duì)熟知，派系爭(zhēng)斗導(dǎo)致的相互監(jiān)督也愈加嚴(yán)格。因此，政治斗爭(zhēng)的方式更加絕對(duì)化，在選舉中表現(xiàn)格外突出（蕭樓，2003，2004）。不過(guò)更重要的是，在政治程序?qū)С龃迩f領(lǐng)導(dǎo)人后，社區(qū)事務(wù)管理的沖突如何解決？更深層次的背后是經(jīng)濟(jì)利益如何分配，或者如何操控。

在棲村的案例當(dāng)中，上任村委會(huì)已經(jīng)將市場(chǎng)租賃給了投資者。實(shí)際上由于契約的生效，其自身對(duì)于雙方意思?xì)w納為一種利益均衡，意思自治成為一個(gè)狀態(tài)。但是就村莊內(nèi)部而言，新任的村委會(huì)不認(rèn)為這是一個(gè)好的契約，其相對(duì)傾向于更改己方的意思。這里面實(shí)際上三種力量都在角力，精英政治權(quán)力的較量體現(xiàn)在一方要穩(wěn)定契約，一方要更改契約；專業(yè)知識(shí)權(quán)力的較量體現(xiàn)在運(yùn)用何種手段達(dá)到己方目的──我們將在分析中看到專業(yè)知識(shí)和技能如何介入的；關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的較量是在政治程序和法律程序之外的力量如何組織起來(lái)和如何運(yùn)用的。第一種較量是村莊政治最為顯見(jiàn)的，因?yàn)閺倪x舉開(kāi)始，村莊治理組織內(nèi)部就被各派系分割，從村委會(huì)、黨支部和其它民兵、治保、群團(tuán)等等。這種爭(zhēng)斗不是我們討論的重點(diǎn)，因?yàn)槠跫s更改涉及政治力量的對(duì)比，沒(méi)有通過(guò)政治方式更改契約就已經(jīng)證明了要求更改一方的力量不足。第二種較量實(shí)際上將鄉(xiāng)村爭(zhēng)端訴諸國(guó)家量解決，這需要實(shí)質(zhì)性的知識(shí)去納入3。對(duì)于租賃和約的爭(zhēng)端選取法律方式解決，實(shí)質(zhì)上將爭(zhēng)議裁決權(quán)上交，在提起訴訟的理由選擇、適用法律的選取、程序規(guī)定的環(huán)節(jié)等方面動(dòng)腦筋，從而專業(yè)知識(shí)在法律裁決當(dāng)中占有支配力量。最后是關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的影響，如何找到法律咨詢?nèi)藛T得到援助，如何說(shuō)服更多的村民支持訴訟，如何應(yīng)對(duì)取證要求、如何影響政府和法官、如何通過(guò)法律手段震懾對(duì)手等等都需要在社會(huì)關(guān)系中尋找支持。

這樣的權(quán)利結(jié)構(gòu)在訴訟過(guò)程中是圍繞第二個(gè)角力展開(kāi)的。前者只是設(shè)定了一個(gè)前提，也就是政治機(jī)制已經(jīng)無(wú)法使現(xiàn)任村委會(huì)達(dá)到目的，后者只是一個(gè)補(bǔ)充，在運(yùn)行過(guò)程中關(guān)系資源如何配合訴訟進(jìn)行。

（二）政治程序與法律程序的鉸接

政治程序至少有三個(gè)環(huán)節(jié)可以改變結(jié)果。按照《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》十九條規(guī)定，將租賃合同交由村民大會(huì)討論作出變更決定4；村民大會(huì)定性原來(lái)的租賃合同決策不符合法律規(guī)定，進(jìn)而推導(dǎo)合同無(wú)效；三是動(dòng)員村民對(duì)履行合同進(jìn)行阻撓5。但是根據(jù)了解，PSM多次想召開(kāi)村民大會(huì)，遭到PXY的反對(duì)，而棲鎮(zhèn)政府也對(duì)「破壞招商引資」表示不滿。甚至當(dāng)村委會(huì)以微弱票決定召開(kāi)會(huì)議的時(shí)候，所有村干部被通知到鎮(zhèn)政府禮堂開(kāi)會(huì)，所以村民大會(huì)顯然是開(kāi)不成了。

在尋找法律「救濟(jì)」過(guò)程中，至少有四個(gè)階段可以明顯劃分出來(lái)。首先，法律救濟(jì)的啟發(fā)。想法的出現(xiàn)是因?yàn)榭戳酥醒腚娨暸_(tái)的「法制在線」欄目，PSM當(dāng)時(shí)就覺(jué)得「我們這里的情況不就是這樣嗎！」。于是PSM將這一想法告訴了自己的支持者，得到了大多數(shù)人的支持。但是在進(jìn)入第二階段──也就是尋找「被告」的時(shí)候，遇到了麻煩。PSM理所當(dāng)然的想到將原來(lái)的村委會(huì)主任PXY當(dāng)作被告，至少將租賃人MYT當(dāng)作被告，不過(guò)律師告訴他，PXY已經(jīng)不當(dāng)村委會(huì)主任了，不能告他，告MYT也沒(méi)有依據(jù)。只能選擇百姓告村委會(huì)，將MYT作為第三人。第三階段，在村民訴村民委員會(huì)過(guò)程當(dāng)中，少數(shù)原告的訴狀沒(méi)有被受理。因?yàn)楸桓嬷干贁?shù)村民不能體現(xiàn)集體意志」。于是必須征集到更多村民的簽名同意才能使訴訟繼續(xù)，這花了幾乎PSM和他的支持者半年的時(shí)間。第四個(gè)階段就是問(wèn)題凸現(xiàn)了，PSM作為積極采取訴訟手段的組織者，但當(dāng)訴訟開(kāi)始時(shí)卻坐上了被告席。這個(gè)被稱為「自己告自己」的訴訟案的巨大反差被村民和當(dāng)?shù)孛襟w傳開(kāi)了。

「自己告自己」在「專業(yè)」的法律人士那里是「不難解釋」的。一位法官說(shuō)，他上被告席是代表村委會(huì)，而簽名訴訟是作為村民的權(quán)利。但是為甚么無(wú)法啟動(dòng)村民大會(huì)的PSM卻能夠獲得超過(guò)半數(shù)的村民的簽名？為甚么作為村莊政治的頭面人物的PSM可以作為原告告自己領(lǐng)導(dǎo)的組織？法律調(diào)整了甚么層面的政治行為，政治程序的法制規(guī)范應(yīng)該包涵甚么樣的道德預(yù)設(shè)？在此法律的悖論產(chǎn)生了，政治選舉程序經(jīng)過(guò)法律化以后規(guī)定了必須服從的若干規(guī)范，當(dāng)然也包含政治道德的遵守，其中最為重要的是對(duì)自己領(lǐng)導(dǎo)的政治組織的忠誠(chéng)。但是民事權(quán)利又可以自由主張，從而破壞了政治組織的完整和權(quán)威。PSM的行為被不少村民稱為「流氓」或「無(wú)賴」。

（三）社區(qū)道德的破壞和重建

村莊由于訴訟引起了兩方面的道德懷疑，這些懷疑由于中級(jí)法院對(duì)于案件的重視而施以管轄后顯得激烈起來(lái)。一方認(rèn)為國(guó)家已經(jīng)表示對(duì)這樣的案件很重視，「你看中院受理了，案子很嚴(yán)重」，「前任領(lǐng)導(dǎo)肯定還有其它問(wèn)題」，「抓住了就可能要判刑」；一方認(rèn)為村委會(huì)主任告村委會(huì)是對(duì)政治原則的破壞，是「詭計(jì)」，「你們想一想不合常理啊」，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)也表示反對(duì)「都這樣搞村委會(huì)還有人相信？」「我們政府多次說(shuō)了不贊成」。百姓也認(rèn)為PSM有鬼，但是自己的利益也很重要。

可以看出，對(duì)于PSM的行為大家并不贊同，但是在程序上又是有效的和合法的。在理論上可以有兩種方法糾正PSM的政治道德偏差，一是啟動(dòng)罷免程序，罷免其村委會(huì)主任職務(wù)，只是訴訟使得村民利益和PSM有密切關(guān)系，啟動(dòng)這一程序難度極大。對(duì)于村民訴訟的資格限制放寬，采用村民代表公益訴訟制度（蘭海，2003）6。從而PSM不會(huì)再選擇作為訴訟的組織者出現(xiàn)。只是前一個(gè)程序本身就是一個(gè)矛盾，村民大會(huì)無(wú)法召開(kāi)顯示了村中堅(jiān)定支持廢除租賃合同的呼聲不夠強(qiáng)，但是在經(jīng)過(guò)數(shù)月糾纏后，大多數(shù)村民愿意在訴狀上簽名。一方面政治程序的正義性在簽名一事上已經(jīng)遭到挑戰(zhàn)，罷免PSM和選舉PSM上臺(tái)的是同一群村民，罷免的理由就是他組織了訴訟？那大多數(shù)村民又已經(jīng)簽字了，不可能作為罷免理由。而對(duì)于村委會(huì)的法律地位，在設(shè)定的時(shí)候就有一定的模糊性7，當(dāng)然難以建立完善的司法救濟(jì)途徑。

對(duì)于起訴狀，有三點(diǎn)在庭審當(dāng)中雙方爭(zhēng)執(zhí)。一是關(guān)于簽名的有效性，至少有數(shù)個(gè)簽名被認(rèn)為是作假的。這一點(diǎn)導(dǎo)致第一次庭審就鬧成僵局。第二是關(guān)于被告的資格，因?yàn)楹贤墙?jīng)濟(jì)合作社與投資方簽訂的，不涉及村委會(huì)及其決策程序。第三是對(duì)于PSM的問(wèn)題，代表村委會(huì)和代表自己個(gè)人角色沖突時(shí)，法庭的態(tài)度。這一點(diǎn)在事后得到法官的確認(rèn)，當(dāng)天不少被告方村民情緒激動(dòng)正是為了此事。

這樣一個(gè)案例，情節(jié)是簡(jiǎn)單的，但是生發(fā)出來(lái)的問(wèn)題卻是如此巨大。顯然法律本身對(duì)此事的態(tài)度是清楚的，最后結(jié)果也是通過(guò)調(diào)解來(lái)達(dá)成共識(shí)。村委會(huì)將租金上調(diào)，承包商得以延長(zhǎng)承包期。按照PXY的話說(shuō)，沒(méi)有甚么改變，只是花了村里的不少錢?？墒沁@樣一出「村委會(huì)主任告村委會(huì)（或者說(shuō)自己告自己）」的戲劇是如何演出成功的？我們只有進(jìn)入戲的背后去揣摩。

二法和權(quán)力體系的實(shí)踐解讀

卡多佐對(duì)于法律做過(guò)精辟的論述，「法律的終極原因是社會(huì)福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的」（卡多佐，1997）?？ǘ嘧粽J(rèn)為法律收到歷史、傳統(tǒng)和哲學(xué)的多重作用，最終獲得表現(xiàn)正義的力量。那么就棲村訴訟案例呈現(xiàn)出來(lái)的諸多問(wèn)題，顯見(jiàn)的是必須首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠誠(chéng)、程序完備和社區(qū)秩序都難以討論。

（一）自治抑或控制

在現(xiàn)行《憲法》第111條和《村委會(huì)組織法》第2條規(guī)定村委會(huì)設(shè)定的法律地位，但是對(duì)于自治的性質(zhì)沒(méi)有規(guī)定，一些「純粹」法條詮釋者認(rèn)為這是一個(gè)「村民自治」的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，自治權(quán)在于村民，權(quán)力在于村民大會(huì)，「法律所保護(hù)的村民自治，實(shí)質(zhì)上是保護(hù)以自然村為基礎(chǔ)的村民集體行使自治權(quán)」（崔智友，2001）。這一解釋無(wú)疑使以自治為名的村莊治理陷入了無(wú)法抽身的怪圈。一方面，村民在這里回歸到一個(gè)原始的起點(diǎn)，即以自身的村民身份「參與」法律調(diào)整──即被法律調(diào)整。這里自然村顯然是先于法律調(diào)整存在的，而村民的土地和其它權(quán)益也是先于自治而且不受自治權(quán)管轄？另一方面，村民自治達(dá)成的行政村不是一個(gè)自治單位，也就是說(shuō)村民自治體是全體村民，村委會(huì)不能成為法人，這樣自治法律正對(duì)的就是公民本身，這樣的管轄權(quán)實(shí)際上是專屬于憲法的，何來(lái)自治法。

農(nóng)村社區(qū)實(shí)行自治，主要是基于二元社會(huì)造成的巨大反差和公社制度的衰落8。村民自治實(shí)際上是對(duì)于滯后于工業(yè)化群體的放權(quán)──一方面是國(guó)家無(wú)法承擔(dān)如此巨大的行政成本，另一方面國(guó)家也發(fā)現(xiàn)了村莊社區(qū)的治理內(nèi)聚力。實(shí)際上放權(quán)決定的作出是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭新?lián)產(chǎn)承包數(shù)年后，這也顯示了國(guó)家對(duì)這一問(wèn)題的遲疑。但是，實(shí)際上工業(yè)化過(guò)程形成的城市價(jià)格體系主宰了國(guó)家經(jīng)濟(jì)命脈，這在后來(lái)二元結(jié)構(gòu)的斷裂化分化過(guò)程得到證明?？墒牵迩f依然沒(méi)有得到完整的自治權(quán)，從中國(guó)的現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，自治實(shí)際上是弱勢(shì)的村民和農(nóng)村保持尊嚴(yán)免遭侵犯的憲政安排，絕非法律給予的一條約束。

就歷史而言，中國(guó)自秦漢以后就沒(méi)有封建歷史和共和傳統(tǒng)，只是外表有極大的相似性（韋伯，1997：47）9。因而，在中國(guó)歷史中找是沒(méi)有甚么結(jié)果的，即使可以翻檢到民國(guó)不成功的例子，也是于事無(wú)補(bǔ)。對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)，自治的出現(xiàn)有兩方面的原因，一是傳統(tǒng)社會(huì)的農(nóng)民沒(méi)有能力對(duì)政府的政策發(fā)生影響，「只得盡量躲避于政府的接觸，而不是去改變政府的政策和行為」；二是傳統(tǒng)國(guó)家的確沒(méi)有能力和意向去直接管理農(nóng)村中的行政事務(wù)。在這種情況下，「農(nóng)村享有不受外界干擾處理自己大部分內(nèi)部事務(wù)的自由」（J.米格代爾，1974：39－41）。實(shí)際上，這好像就是公社制之后鄉(xiāng)村狀態(tài)的。

不幸的是，除了當(dāng)年彭真同志對(duì)于自治制度有良好預(yù)期外10，我們沒(méi)有對(duì)于自治有甚么好主意。很多人將自治的理論資源直接追溯至城邦時(shí)代（比如黨國(guó)英，1999）11，其實(shí)美國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治給我們最好的啟示12。作為地方自治的一個(gè)典范，托克維爾認(rèn)為「建立君主政體和創(chuàng)造共和政體的是人，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)卻似乎直接出于上帝之手」，「鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織將自由帶給人民，教人民安享自由和學(xué)會(huì)讓自由為他們服務(wù)」（托克維爾，1991：65－66）。這些被稱為新英格蘭「鄉(xiāng)鎮(zhèn)精神」的自治，實(shí)際上是一種憲法權(quán)力保護(hù)的地方自治。自治必然始于地方，因?yàn)閹缀跛械男枰勺灾伪Ｕ系臋?quán)益均與地方體有關(guān)，土地權(quán)益、自治組織設(shè)置、對(duì)于習(xí)俗和傳統(tǒng)的保護(hù)、教育和文化等方面的制度設(shè)定均要求設(shè)置不受國(guó)家權(quán)力隨意侵犯的地方體?？梢钥隙ǎ瑧椃▽⑥r(nóng)村自治條款和民族、區(qū)域自治在同一條規(guī)定，實(shí)際上已經(jīng)認(rèn)同了農(nóng)村地方自治的合憲性。但是，具體的法條應(yīng)該將這一法理精神貫徹進(jìn)去。中國(guó)的農(nóng)村政治制度的設(shè)置，已經(jīng)關(guān)系到了國(guó)家的長(zhǎng)治久安，這一點(diǎn)，在政治上的認(rèn)識(shí)應(yīng)該是在二元結(jié)構(gòu)下重構(gòu)國(guó)家共和理念的問(wèn)題。二元結(jié)構(gòu)造成的城鄉(xiāng)分割和農(nóng)村問(wèn)題，需要在一個(gè)共和政治理念下，分享國(guó)家權(quán)力。古典政治時(shí)代的公民權(quán)利是不完整的──也就是沒(méi)有實(shí)現(xiàn)人人平等──普遍權(quán)利，但是古典民主政治被視為現(xiàn)在民主政體的思想淵源的主要原因是，建立在階級(jí)分化和社會(huì)等級(jí)基礎(chǔ)上的政治參與早就了不少思想家引以為豪的「混合均衡政體」（mixedconstitution，balancedconstitution）。有學(xué)者認(rèn)為，沒(méi)有一切個(gè)人一律平等的概念，但是以單位參與政府和以個(gè)人參與政府應(yīng)該有傳承關(guān)系（天成，2003）。現(xiàn)代民主制政體發(fā)展了混合政體以階級(jí)群體參政模式，將均衡、和諧、寬容、妥協(xié)和共治共有共享精神轉(zhuǎn)為憲政來(lái)表達(dá)。但是在憲政處于「建設(shè)」?fàn)顟B(tài)而非約定狀態(tài)的時(shí)候，甚么樣的政治治理框架的建立才能導(dǎo)致農(nóng)村政治朝著憲政的方向「啟蒙」13？那就是地方自治。

（二）地方自治和立憲選擇14

對(duì)于地方自治的研究，特別實(shí)在憲政意義上確立學(xué)術(shù)對(duì)話平臺(tái)是首先考慮的問(wèn)題。因?yàn)樵谡w選擇上，有人就宣稱，美國(guó)政體對(duì)于中國(guó)政治體制改革是沒(méi)有借鑒意義的，因?yàn)槊绹?guó)是一個(gè)沒(méi)有甚么歷史的國(guó)家（楊小凱，2001）15。這樣的分析是有根據(jù)的，歷史、現(xiàn)狀、政治制度設(shè)立時(shí)的狀態(tài)、民族性都給人以多種思維選擇。不過(guò)政治制度的設(shè)置──我們的歷史和現(xiàn)狀又無(wú)法說(shuō)出哈耶克意義上的「演進(jìn)」之類的話──難道不可以通過(guò)詳盡的分析來(lái)針砭時(shí)弊嗎？顯然這是過(guò)分悲觀的想法。政治框架的建立，在所有的探究者當(dāng)中，在未有付諸實(shí)踐之前，都是可以懷疑的。漢米爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》開(kāi)篇就說(shuō)，人類社會(huì)是否真正能夠通過(guò)深思熟慮和自由選擇來(lái)建立一個(gè)良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來(lái)決定他們的政治組織（漢米爾頓，1982：3）16？麥迪遜也認(rèn)為，人類不是面臨一個(gè)較好的選擇就是面臨一個(gè)較差的選擇，而不會(huì)是最好的選擇（轉(zhuǎn)引自?shī)W斯特羅姆，1999：16）。所以政治框架的建立始終在一個(gè)懷疑和修正的狀態(tài)下進(jìn)行不失為好辦法。

因此，我們需要在立憲層次考慮的首要問(wèn)題是，建立地方自治實(shí)際上就是遵循了共和原則，就農(nóng)村和城市關(guān)系而言，農(nóng)村應(yīng)該建立一種與城市抗衡的共同體。自治體的建立才能為共和體制的建立創(chuàng)造基礎(chǔ)。特別要提請(qǐng)關(guān)注的是，在聯(lián)邦制制下的主權(quán)體現(xiàn)要么通過(guò)議會(huì)來(lái)實(shí)現(xiàn)，要么通過(guò)復(fù)合的共和制來(lái)體現(xiàn)。但是單一制國(guó)家的地方自治關(guān)系就相當(dāng)復(fù)雜，比如法國(guó)，官員在地方議會(huì)兼職就對(duì)政治體制影響很大（松歧村夫，1989：10）。就憲政而言，沒(méi)有制衡群體的產(chǎn)生，永遠(yuǎn)也不會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)代民主意義上的憲政。在中國(guó)，2/3的人口在農(nóng)村，而且相當(dāng)弱勢(shì)，不采取地方自治，恐怕這個(gè)群體始終會(huì)像馬克思描述的一樣，是「麻袋里的馬鈴薯」。只有地方自治造成的村民對(duì)于自治權(quán)力的天然維護(hù)，農(nóng)村才可以改變?cè)谡麄€(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)體系中收到城市工業(yè)定價(jià)的盤剝，從而在法律體系上，集體被定義為地方體，使物權(quán)和地方概念結(jié)合，而不再是籠統(tǒng)而又易變的「集體」概念，并賦予其政治組織──可以是村委會(huì)──法人資格。作為生產(chǎn)數(shù)據(jù)的土地應(yīng)該明確產(chǎn)權(quán)。

于是，我們需要建立的法理對(duì)話框架應(yīng)該是，地方自治的村擁有地方治權(quán)，它和政府需要通過(guò)立憲選擇層次的對(duì)話來(lái)調(diào)整關(guān)系。它建立的基礎(chǔ)是，地方上的人民在土地和生產(chǎn)數(shù)據(jù)上有完整的產(chǎn)權(quán)，同時(shí)他們?cè)诘胤缴系恼谓M織組成將可以多樣化。

（三）精英力量和村莊道德

對(duì)于自治制度建設(shè)的關(guān)心，不應(yīng)只限定于中央和地方關(guān)系的角度去研究。在立憲層次，恰恰是這一關(guān)系是需要反思的，毛、鄧和江都對(duì)于中央和地方關(guān)系做過(guò)論述，這顯然是一個(gè)老大難問(wèn)題，以前經(jīng)常被表述為「一放就亂，一統(tǒng)就死」。毛在談到地方過(guò)死的時(shí)候就說(shuō)過(guò)，盡管美國(guó)搞帝國(guó)主義的確不好，但是它的政治制度是可以研究的，看起來(lái)我們也要擴(kuò)大一點(diǎn)地方權(quán)力（薄一波，1997：上卷488）。政府間關(guān)系（IGR）實(shí)際上完全是立憲選擇的，在地方自治體建立之前，討論中央和地方關(guān)系會(huì)面臨兩難選擇──國(guó)家本位和地方本位各持一端。王紹光和胡鞍鋼提出的中央和地方九原則17就被認(rèn)為是講普適性太多，講特殊性太少（辛向陽(yáng)，1999：376）。所以我們有必要將地區(qū)權(quán)力結(jié)構(gòu)分析（AnalysisofCommunityPowerStructure：ACPS）作為研究社區(qū)與政府權(quán)力來(lái)源和權(quán)力關(guān)系的重要工具。

村莊精英在運(yùn)作這一次訴訟過(guò)程當(dāng)中受到了村莊道德秩序的懷疑。但是這遠(yuǎn)非政治制度層次的共同信仰。PSM發(fā)起的訴訟導(dǎo)致村莊權(quán)力直接置于法律權(quán)威之下受到審查，這迫使一部分鄉(xiāng)村自治關(guān)系中的私人領(lǐng)域暴露出來(lái)。不容否認(rèn)的是，地方自治正義觀是民間法的根基之一，至于國(guó)家法如何設(shè)定政治機(jī)構(gòu)和職位并得到公民尊重，則是需要培育和溝通的事。盡管道德化政治被認(rèn)為是中國(guó)政治的一個(gè)特征（陳佩華、趙文詞和安戈，1998；Schwartz,B.1968，魏儀，2001）18，但是道德化政治并沒(méi)有帶給村莊兩難選擇，因?yàn)樵诘胤阶灾螜C(jī)制沒(méi)有建立以前，政黨化和國(guó)家化話語(yǔ)維持這一模式達(dá)到基本穩(wěn)定，只不過(guò)訴訟就將穩(wěn)定背后的悖論揭示出來(lái)了。法定程序建立的村委會(huì)的權(quán)威在國(guó)家審視下失去了影響力，但是精英的作用卻過(guò)分體現(xiàn)出來(lái)，維護(hù)甚么樣的權(quán)力是道德的兩難。道德化治理在村莊當(dāng)中又分化為兩個(gè)取向，一個(gè)方向?qū)е聦?duì)個(gè)人的權(quán)利和治理組織（村委會(huì)）權(quán)力配置的次序的思索，另一個(gè)方向?qū)е聦?duì)于國(guó)家賦予村莊權(quán)利還是村莊（地方）有權(quán)締約授權(quán)的憂慮。

PSM的訴訟是短暫的，不過(guò)村莊又要在懷念傳統(tǒng)道德觀念和服膺現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力之間觀望。法律此時(shí)不再具有與村莊締約的性質(zhì)──這在地方自治實(shí)現(xiàn)之前是不會(huì)出現(xiàn)的，而更多的帶有權(quán)力技術(shù)的性質(zhì)。它程序完備（嚴(yán)密的程序使所有鄉(xiāng)村所謂的「道理」湮沒(méi)在法條釋義當(dāng)中）、言語(yǔ)周詳（幾乎造成村莊在其面前失語(yǔ)）、形式莊嚴(yán)（村莊權(quán)勢(shì)顯得尤其勢(shì)單力?。?，這一切使得村莊的自主性極其微小。當(dāng)然，村莊精英的行動(dòng)部分消解了國(guó)家技術(shù)的絕對(duì)壟斷地位，不過(guò)同時(shí)也帶有明顯的官僚權(quán)力技術(shù)特征，從而在道德上遭遇村莊百姓的質(zhì)疑。

三進(jìn)一步的討論

在對(duì)于村莊治理的法律方面的研究，在現(xiàn)有可檢索的文獻(xiàn)當(dāng)中，大概可以分為三大類型，一種是借用國(guó)家──社會(huì)框架討論國(guó)家法和民間法的沖突和融合關(guān)系，這類研究在法學(xué)領(lǐng)域占有統(tǒng)治地位；第二種是在史學(xué)視野當(dāng)中發(fā)掘中國(guó)傳統(tǒng)法律和社會(huì)規(guī)則對(duì)于現(xiàn)代法律研究的理論資源價(jià)值；其三就是西方法學(xué)理論在中國(guó)的比附和適性探討，以期求得學(xué)術(shù)視野上的開(kāi)闊。當(dāng)然，這些研究的經(jīng)驗(yàn)價(jià)值是值得肯定的，不過(guò)更值得反思。幾乎同樣的理由，對(duì)于中共法治的預(yù)期都是建立在現(xiàn)代化背景之下，法律在理論上不但是據(jù)此「說(shuō)服別人，更重要的是說(shuō)服自己」，因此更大的使命在于本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)中國(guó)的法律傳統(tǒng)，進(jìn)而建立與中國(guó)現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治（蘇力：1995）19。這里面當(dāng)然包含「海上修船」邊漏邊修的困境，不過(guò)找出傳統(tǒng)資源作為法學(xué)的思想資源，就像找出舊木頭來(lái)修還是換一塊新木頭來(lái)修一樣，看是甚么質(zhì)地的木頭了。需要指出的是，國(guó)家法和民間法的沖突，表面上看好像是傳統(tǒng)社會(huì)資源和現(xiàn)代社會(huì)資源的沖突，但更是現(xiàn)代國(guó)家和法律侵入了民間領(lǐng)域，造成了道德觀念的混亂。法治現(xiàn)代化是社會(huì)發(fā)展的題中之義，但是法治現(xiàn)代化過(guò)程當(dāng)中對(duì)于傳統(tǒng)資源的破壞和導(dǎo)致的道德問(wèn)題卻是現(xiàn)代法律自身的問(wèn)題。棲村的訴訟案在現(xiàn)代法律體系下的問(wèn)題只有一條，就是法律為甚么在規(guī)定社區(qū)政治程序和支持救濟(jì)時(shí)舍棄了村莊道德──一種信守職位承諾和堅(jiān)持社區(qū)和諧共處的原則。如果村莊的政治組織不能管轄村莊可以自決的事務(wù)，那么法律的介入在形式上是合理的。不過(guò)這樣的組織有甚么必要存在，法律又為甚么要予以確立20。

實(shí)質(zhì)上問(wèn)題的答案是簡(jiǎn)單的，法律中心主義的視角認(rèn)為，法治的建構(gòu)幾乎可以成為社會(huì)美德的全部?jī)?nèi)容，它的建構(gòu)隱含著告訴人們它是支配社會(huì)秩序的唯一法則。于是，在法治內(nèi)部建立了一整套等級(jí)觀念，也就是圍繞確立法學(xué)中或者法律中可以產(chǎn)生聚焦作用的核心支點(diǎn)，圍繞或者以其為出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)建法學(xué)或法律的等級(jí)推論層次。在等級(jí)當(dāng)中的「中心主義」式的法律文本含義具有唯一性的觀念，導(dǎo)致了「二元對(duì)立」的法律推論與政治議論的分野觀念，從而又推論出「二者何為優(yōu)先」的爭(zhēng)端（劉星，2001）21。但是恰恰是這些中心主義的思想傾向?qū)е铝朔稍诿鎸?duì)政治力量時(shí)的束手無(wú)策，《村委會(huì)組織法》被大量的實(shí)施辦法和村一級(jí)的村規(guī)民約糾纏，只是朝著規(guī)制的道路越走越遠(yuǎn)，幾乎見(jiàn)不到導(dǎo)向自決自治的影子。哈耶克尖銳的指出，「西方國(guó)家在力圖保護(hù)個(gè)人自由且使之免遭政府侵犯的過(guò)程中所訴諸的各種制度，當(dāng)被移植到這樣的傳統(tǒng)未占支配地位的國(guó)度的時(shí)候，則往往會(huì)顯得力不從心」，「只有權(quán)力當(dāng)局，包括之人民多數(shù)的權(quán)力當(dāng)局，在行駛強(qiáng)制性權(quán)力的方面受社會(huì)共同體所信奉的一般原則的限值的時(shí)候，這樣一種系統(tǒng)才有可能得到實(shí)現(xiàn)并得以維續(xù)」（哈耶克，2000：86）。法律中心主義似乎忘記了，社會(huì)秩序的產(chǎn)生不是法律的結(jié)果，而是其產(chǎn)生的原因。如果就當(dāng)前的憲政問(wèn)題考慮，占9億人口的農(nóng)村擁有的社會(huì)秩序和道德理想應(yīng)該成為憲法觀念的來(lái)源。因?yàn)椤笐椃▌?chuàng)造了一種工具，以確保法律和秩序，且為提供其它服務(wù)創(chuàng)制了一系列機(jī)構(gòu)，但是它本身卻不界定任何法律或何為正義」（哈耶克，2000：212）。所以自治權(quán)力的確定應(yīng)該成為法治國(guó)家的基本要意。

不少學(xué)者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)直選試點(diǎn)后感到要進(jìn)行地方自治22，不過(guò)不少人表示反對(duì)，甚至有人認(rèn)為現(xiàn)在的自治是分裂的前兆23。但是，現(xiàn)在的形勢(shì)和痛苦的農(nóng)村一再表達(dá)了對(duì)于自由權(quán)力和地方自治的渴望。2003年的農(nóng)村工作會(huì)議指出關(guān)注農(nóng)村，關(guān)心農(nóng)民，支持農(nóng)業(yè)，把解決好農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民問(wèn)題作為全黨工作的重中之重。政權(quán)組織和下層百姓共同表達(dá)了對(duì)于農(nóng)村發(fā)展的高度關(guān)注，顯然可以成為一種占「支配地位的意見(jiàn)」24，進(jìn)而構(gòu)成立法的基礎(chǔ)。不過(guò)針對(duì)現(xiàn)在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治的呼吁，似乎可以作為村一級(jí)地方自治的后續(xù)進(jìn)行討論。在現(xiàn)有的政治框架內(nèi)，給予非政權(quán)領(lǐng)域的行政村──當(dāng)然在自治當(dāng)中也可以考慮自然村，甚至是新的地域組合──以地方自治的權(quán)力。這種權(quán)力的變化是有限的，但是如果立刻走到鄉(xiāng)鎮(zhèn)這一步，那么，地方自治的協(xié)商機(jī)制如何建立、何以可能？所以，建立村一級(jí)的地方自治應(yīng)該是立憲選擇的首要任務(wù)和現(xiàn)實(shí)途徑25。

棲村的訴訟導(dǎo)致了一場(chǎng)法律介入調(diào)節(jié)而引發(fā)法律自身的悖論的討論。雖然訴訟案件在眾多的司法案例當(dāng)中并不顯眼，但是它卻揭示了人民在立憲選擇上的矛盾，民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督為甚么不盡美好？因?yàn)樽杂蓹?quán)利的建構(gòu)并不存在，農(nóng)村和農(nóng)民性質(zhì)是鄉(xiāng)土的，但是權(quán)利是整個(gè)共和國(guó)的。地方自治似乎可以恢復(fù)農(nóng)民政治的鄉(xiāng)土性，但是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、土地權(quán)、妥協(xié)精神、關(guān)愛(ài)精神充斥的鄉(xiāng)土性一定可以蘊(yùn)育整個(gè)共和國(guó)的自由觀念和民主美德。

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為這是一種宣傳和托詞，但是文森特‧奧斯特羅姆認(rèn)為這是真誠(chéng)的（奧斯特羅姆，1999：15），因?yàn)檫@是我們可以探討的平臺(tái)之一。17王紹光、胡鞍鋼提出中央和地方關(guān)系博弈有9個(gè)原則，利益和權(quán)力交換的原則、平等參與的原則、公平競(jìng)爭(zhēng)的原則、公平分配的原則、主導(dǎo)性原則、激勵(lì)原則、強(qiáng)通訊原則、協(xié)商原則和懲罰原則（王紹光、胡鞍鋼，1993）。18魏儀認(rèn)為，新德治的最大悖論在于，這種史無(wú)前例的「去自我」的道德作用力恰恰消除了個(gè)人自由向善的倫理實(shí)踐的可能性，反帶來(lái)了普遍的虛偽表現(xiàn)。敗壞是新德治政體下的意外后果，但它并沒(méi)有構(gòu)成對(duì)德治權(quán)力的挑戰(zhàn)，反而被德治政體吸納為「幕后解決」的機(jī)制，并進(jìn)一步強(qiáng)化了不斷用政治運(yùn)動(dòng)來(lái)動(dòng)員人們的道德熱情的合法性和必要性。19當(dāng)然蘇力是將這一問(wèn)題的反思建立在其設(shè)定的框架內(nèi)討論的，即「變法模式」?！冈S多學(xué)者主張，政府要運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力盡快建立一個(gè)現(xiàn)代的法律體系，以保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展；同時(shí)主張更多并加快移植經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的法律制度，即所謂同國(guó)際接軌?！顾麑⑦@種強(qiáng)調(diào)政府運(yùn)用強(qiáng)制力來(lái)規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的法制建設(shè)模式為變法模式。20這里面還涉及許多省的「實(shí)施《村民委員會(huì)組織法若干辦法》」，對(duì)于許多自治保留事項(xiàng)作出了規(guī)定，這些規(guī)定不少是違憲的，可以參見(jiàn)仝志輝，2001。21劉星認(rèn)為，首先，主張法律文本（text）亦即立法機(jī)構(gòu)的立法文本（statutes''''legislation）或法院判決的前例文本（precedents''''decidedcases）存在著準(zhǔn)確的唯一含義，這一含義，或者展現(xiàn)為制訂者的意思，或者展現(xiàn)為語(yǔ)言本身固有的語(yǔ)意，或者展現(xiàn)為由統(tǒng)一性質(zhì)的原則、政策、法理作為基礎(chǔ)的意義系統(tǒng)。其次，從主張存在著準(zhǔn)確的唯一含義這一核心支點(diǎn)概念出發(fā)，進(jìn)而主張法律文本在法律整體運(yùn)作中具有核心指導(dǎo)的功能作用，所有法律活動(dòng)，應(yīng)該而且必須要以法律文本作為一個(gè)軸心。無(wú)論是行政機(jī)構(gòu)的行政，還是審判機(jī)構(gòu)的裁決，公民的守法，乃至立法機(jī)構(gòu)本身的修改、補(bǔ)充和廢止法律，都要以法律文本的準(zhǔn)確意義作為基點(diǎn)。再次，依此推論「法治」的存在，（因?yàn)?，如果法律?guī)則沒(méi)有準(zhǔn)確的唯一含義，「法律的統(tǒng)治」顯然是無(wú)法談?wù)摰?。）論說(shuō)「法治」是如何在歷史中實(shí)現(xiàn)和發(fā)展的，以及「法治」是如何在一些國(guó)家逐漸替代「人治」的，其必然性又是如何的……?？梢杂X(jué)察，語(yǔ)匯上的「立法、執(zhí)法、司法、守法」的詞語(yǔ)排列順序，以及「法治優(yōu)于人治」的陳述，在側(cè)面正是表現(xiàn)了這種以「中心」為基點(diǎn)的等級(jí)觀念。沒(méi)有「中心」，其后的等級(jí)推論層次是無(wú)法建構(gòu)的。再如，主張法律制度和法學(xué)理論中可以存在作為建構(gòu)起點(diǎn)的一個(gè)基本觀念，比如「義務(wù)」、」權(quán)利」，等等。并在這些基本概念基礎(chǔ)上，主張建立「義務(wù)為本位」（如「首先要考慮秩序」）的，或者主張「權(quán)利為本位」（如「首先要考慮公民自由」）的諸如此類的法律制度或法學(xué)理論，從而推演法律制度的細(xì)節(jié)等級(jí)機(jī)制，推演法學(xué)理論的等級(jí)路徑理解（劉星，2001）。22比如杜剛健就認(rèn)為，二十一世紀(jì)中國(guó)農(nóng)村社會(huì)的根本變革出路在于加強(qiáng)民主參與，開(kāi)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治，發(fā)揮廣大鄉(xiāng)鎮(zhèn)村民居民參政議政的作用（杜剛健，2003）。23任不寐反對(duì)這樣的說(shuō)法，他認(rèn)為，膚淺的政治理論把地方自治和國(guó)家分裂混為一談，傳統(tǒng)中央集權(quán)的既得利益者充分發(fā)揮和利用了這種農(nóng)業(yè)社會(huì)特有的理性局限性。事實(shí)上，強(qiáng)制統(tǒng)一纔是國(guó)家分裂的根源，再?zèng)]有比大一統(tǒng)下的地方市場(chǎng)分割和諸侯經(jīng)濟(jì)更是一種分裂的了。24哈耶克認(rèn)為，占支配地位的意見(jiàn)（opinion）指的是任何正當(dāng)行為規(guī)則都必須具備的一般屬性。并指出，就像戴維‧休謨說(shuō)的那樣，一切權(quán)力都是以意見(jiàn)為基礎(chǔ)，并受意見(jiàn)的限值（哈耶克，2000：141）。25托克維爾在論述美國(guó)人民主權(quán)形成時(shí)認(rèn)為，人民主權(quán)的自治體制的基礎(chǔ)是英格蘭鄉(xiāng)鎮(zhèn)萌芽和發(fā)展起來(lái)的治理方法；但是不能讓鄉(xiāng)鎮(zhèn)強(qiáng)大，因?yàn)槟阍谀抢餂Q不會(huì)得到公民而只能得到順民（文森特‧奧斯特羅姆，1999：165、168）。

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