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【摘要】法國刑法有關(guān)生物科技刑事立法的規(guī)定具有體系相對集中，應對范圍廣泛和防治措施嚴密三個鮮明特色。我國刑事立法需要通過調(diào)整刑事立法歸屬、嚴密刑事法網(wǎng)和拓展刑事處罰范圍來完善現(xiàn)代生物科技犯罪的立法規(guī)定。

【關(guān)鍵詞】生物科技犯罪；刑事立法；法律協(xié)調(diào)

在應對現(xiàn)代生物科技犯罪方面，我國刑事立法無論在立法內(nèi)容還是立法形式上都存在某種缺憾，因而借鑒、參考國外刑事立法的做法，來推動我國相關(guān)刑事立法的完善無疑具有重大的理論意義和實踐價值。本文通過分析法國刑法典有關(guān)生物科技犯罪的刑事立法特色，提出完善我國刑事立法的“一家之言”。

一、法國生物科技犯罪的立法特色

法國現(xiàn)行刑法典頒行于1994年3月1日，從而完全取代了1810年問世的舊刑法典。從其有關(guān)生物科技刑事立法的規(guī)定來看，呈現(xiàn)出體系相對集中，應對范圍廣泛和防治措施嚴密三個鮮明特色。

（一）體系相對集中。法國刑法[1]第五卷第一編“在公共衛(wèi)生方面的犯罪”的第一章“在生物醫(yī)學倫理方面的犯罪”中以28個條文的篇幅集中規(guī)定了各種有關(guān)生物科技方面的犯罪種類；同時，在第二卷“侵犯人身之重罪、輕罪”的第一編“反人類罪”的第一章中又規(guī)定了“種族滅絕罪”，以保持與國際公約精神的一致性；在第三章的第四、五小節(jié)分別規(guī)定了“在人身上進行試驗罪”和“非法中止妊娠罪”。這樣，使得刑法對生物科技相關(guān)犯罪的規(guī)定相對集中。

（二）應對范圍廣泛?，F(xiàn)代生物科技犯罪的種類多種多樣，從關(guān)涉范圍來看，大體包括基因方面的犯罪，器官移植方面的犯罪，輔助生殖方面的犯罪，人體試驗方面的犯罪以及其他生物科技犯罪等情形。就法國刑法典的規(guī)定來看，相關(guān)犯罪種類規(guī)定齊全，涉及領域較為全面，既有器官移植方面的犯罪，如刑法典第511-2條，第511-3條，第511-4條等；也有涉及人體試驗的犯罪條款，如第223-8條和第223-9條的規(guī)定等；還有涉及輔助生殖方面的犯罪條款，如第511-12條，第511-13條和第511-14條等。另外，還就泄露、擴散生物科技信息資料的犯罪（如第511-23條和第511-10條）和非法進行生育醫(yī)療協(xié)助的犯罪（如第511-24條）等作了全面規(guī)定?？傮w來看，法國刑法典對生物科技犯罪的規(guī)定基本上反映了現(xiàn)代生物科技發(fā)展的總體需求。

（三）防治措施嚴密。法國刑法典主要在以下三個方面嚴密刑事法網(wǎng)，以達到有效處理和打擊生物科技犯罪的立法目的：一是協(xié)調(diào)刑法典與行政法典之間的關(guān)系，強化刑法典的后盾法功能。對于公共衛(wèi)生問題，法國制定了規(guī)范全面的《法國公共衛(wèi)生法典》，只有在該法典無法有效規(guī)制相關(guān)違法犯罪行為時，刑法才介入其中，因而法國刑法典生物科技犯罪的條款中，一般都采取“違反《公共衛(wèi)生法典》第×××條”的引證罪狀的表述方式，這樣對相關(guān)犯罪的防治和打擊具有立體空間，法網(wǎng)編織趨向嚴密化。二是刑事處罰范圍全面。不僅對自然人進行刑事處罰，而且明文規(guī)定對法人犯罪予以處罰。三是刑罰種類多樣化。這主要表現(xiàn)在對法人犯罪的處罰上，除了罰金，在法國刑法典第131-39條還規(guī)定了各種情況的禁止從業(yè)的處罰，如“禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會性活動”，情況嚴重的，“解散法人”等。

二、法國刑事立法對我國的啟示

上述法國刑法有關(guān)生物科技刑事立法的規(guī)定對我國刑法來說具有某種啟示意義，值得我國刑事立法借鑒和參考，我國刑事立法應該在以下三個方面加以改進和完善。

（一）調(diào)整刑事立法歸屬

我國刑法分則第六章第六節(jié)集中規(guī)定了公共衛(wèi)生犯罪，并設“危害公共衛(wèi)生罪”專節(jié)規(guī)定，其中包括了各種衛(wèi)生意義上的犯罪，如傳染病防治方面的犯罪，血液方面的犯罪以及醫(yī)療活動方面的犯罪等。但是傳統(tǒng)的醫(yī)療犯罪（衛(wèi)生犯罪）與生物科技犯罪相比有明顯差異，無法涵括當今現(xiàn)代生物科技誘發(fā)的各種犯罪，如買賣、走私人體器官的犯罪，制造基因武器的犯罪以及滅絕種族的犯罪等形式。傳統(tǒng)醫(yī)療犯罪所侵犯的法益是由人們的生命健康權(quán)所體現(xiàn)的醫(yī)療衛(wèi)生法律關(guān)系與醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督管理制度，而生命科技犯罪所侵害的法益則是生命科技社會秩序與生命科技法律關(guān)系，其范圍要遠遠大于醫(yī)療衛(wèi)生法律關(guān)系與醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)管制度。如非法人體試驗的犯罪、非法轉(zhuǎn)基因生物實驗的犯罪等由于沒有發(fā)生在醫(yī)療衛(wèi)生領域，所以難以被歸類到傳統(tǒng)的醫(yī)療犯罪之中，但由于其侵犯了生命科技法律關(guān)系和生命科技社會秩序，卻可以被歸類到生命科技犯罪之中。可見，生命科技犯罪是由傳統(tǒng)醫(yī)療犯罪與現(xiàn)代生命科技犯罪兩大類犯罪共同構(gòu)成的，而傳統(tǒng)醫(yī)療犯罪只不過是生命科技犯罪的低級形式之一，是一種傳統(tǒng)意義上的生命科技犯罪{1}.因而，將來我國刑事立法調(diào)整時，仍然將生命科技犯罪視為公共衛(wèi)生犯罪的一部分顯得很勉強。建議我國刑法對該類犯罪作出專章或?qū)９?jié)的集中規(guī)定。學界有觀點在借鑒他國刑法立法的基礎上指出，應當修改現(xiàn)行刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”第五節(jié)關(guān)于“危害公共衛(wèi)生罪”的規(guī)定，代之以“妨害生命科技管理秩序罪”{2}.單純提出這種立法建議當然不乏合理性，但是如果只是簡單移植，不免產(chǎn)生“橘生淮南則為橘，橘生淮北則為積”的不適現(xiàn)象，在目前我國刑法典采取“大章制”模式的情況下，主張將所有的犯罪納入刑法分則第六章并不妥當。因為第六章的犯罪都是妨害社會管理秩序的犯罪，侵犯法益不屬于社會管理秩序時，仍然納入該章之中明顯失當，如非法摘取人體器官、非法進行人體試驗的行為主要侵犯公民的人身權(quán)利，應該被納入刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪之中；走私人體器官、人體基因的行為是對進出境監(jiān)管秩序的破壞，應被納入刑法分則第三章之“走私罪”小節(jié)中。因而，筆者認為，在目前我國刑法采取“大章制”的情況下，宜將相關(guān)犯罪分別插入危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪和妨害社會管理秩序罪等之中。當然，將來法典調(diào)整時，最好還是采取“小章制”方式，即專章或?qū)９?jié)設立生物科技犯罪，其中包括傳統(tǒng)醫(yī)療犯罪、基因犯罪、器官移植犯罪、輔助生殖犯罪、人體試驗犯罪等內(nèi)容。

（二）嚴密刑事法網(wǎng)

嚴密生物科技犯罪的刑事法網(wǎng)可以從以下三個途徑著手：

第一，合理處理刑法條款表述的模糊化與明確化這一矛盾。從立法技術(shù)層面看，一方面，基于罪刑法定主義的精神，刑法的規(guī)定必須明確具體，明確具體的刑法規(guī)定是罪刑法定主義的本質(zhì)要求，是有效限制刑罰權(quán)隨意發(fā)動，保障公民權(quán)利的銳利武器，可以說，失去了立法的精確性便不可能有現(xiàn)代意義上的法律；但另一方面，由于語詞含義的相對穩(wěn)定性，法律調(diào)整對象的復雜性和社會生活的迅捷變化等特點，決定了刑法用語又只能是相對、暫時的明確，其模糊性永遠是第一位的，因而如何從立法技術(shù)上協(xié)調(diào)明確性與模糊性之間的關(guān)系是我國刑事立法首先必須加以正確處理的問題。我們既不能做到使所有的法律表述都精確化，也不能完全聽任法律表述的模糊化，協(xié)調(diào)平衡二者之間的關(guān)系，才是解決我國刑法立法的最終歸宿。從宏觀角度看，對于某些常見多發(fā)且與社會安全密切的犯罪以及對于某些外在特征不如傳統(tǒng)刑事犯罪那樣明確的犯罪，宜盡量采用精確性犯罪構(gòu)成，以便詳細描述其構(gòu)成特征；而對于某些復雜多變，難以采用精確構(gòu)成要件且較為嚴重的犯罪則應采用模糊性犯罪構(gòu)成{3}.

生命科技犯罪屬于尚不明確的犯罪，因而，刑法在應對生命科技犯罪，追求罪名罪狀具體化的同時，也要保持適度的彈性，以便于刑法應對那些立法時未曾想到但實際上已經(jīng)發(fā)生或者將要發(fā)生的生命科技犯罪。我國刑法對故意殺人罪、故意傷害罪的規(guī)定具有較大的彈性，一定程度上能保證有效防范生命科技犯罪的發(fā)生，如非法摘取人體器官致人傷亡的，在現(xiàn)行刑法尚未作出明確規(guī)定之前，可以按照故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪處罰[2]，利用基因技術(shù)故意殺人的，亦可直接按照故意殺人罪處理。總體來看，生物科技犯罪類別的設置不必過細，過細的立法必然形成疏漏和空缺，可以通過適度設立模糊構(gòu)成要件、堵截構(gòu)成要件，采取“以及其他”、“或者其他”等相關(guān)表述來設立罪狀，如對于非法摘取人體器官的行為，對罪狀的列舉不宜過于瑣碎，可以表述為“以暴力、脅迫或其他手段，強行摘取……”，增加“或其他手段”的堵截構(gòu)成要件，這樣可以避免掛一漏萬，防止因列舉不全而導致懲治犯罪時無法可依[3].當然，也可以直接以“非法摘取他人人體器官的，處……”的罪狀進行表述，都有利于提高法條的濃縮力度和概括力度，有效防止因過于瑣碎帶來的立法疏漏。

第二，合理協(xié)調(diào)刑法與生物科技立法之間法律協(xié)調(diào)問題，以保證處罰上的銜接和協(xié)調(diào)?，F(xiàn)行刑法與生物科技立法之間往往存在多處不一致或不協(xié)調(diào)的情形，其中特別表現(xiàn)在刑法與生命科技行政法之間的協(xié)調(diào)問題上，如衛(wèi)生部頒布通過，自2001年8月1日起實施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第二十二條規(guī)定：開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（1）買賣配子、合子、胚胎的；（2）實施代孕技術(shù)的；（3）使用不具有《人類精子庫批準證書》機構(gòu)提供的精子的；（4）擅自進行性別選擇的；（5）實施人類輔助生殖技術(shù)檔案不健全的；（6）經(jīng)指定技術(shù)評估機構(gòu)檢查技術(shù)質(zhì)量不合格的；（7）其他違反本辦法規(guī)定的行為?？墒俏覈F(xiàn)行刑法并沒有對以上多種情形作出規(guī)制，刑法既沒有設立“代孕罪”，也沒有規(guī)定“非法進行性別選擇罪”。這樣，《辦法》第二十二條的刑事責任被“架空”，這便在刑事處罰與行政處罰之間留存了真空[4].為此有必要重新梳理我國刑法與生物科技法律法規(guī)之間的關(guān)系，合理解決刑法與非刑法之間的立法沖突，以便刑事手段和非刑事手段“雙管齊下”，有效規(guī)范生物科技不法行為。

第三，堅持單位處罰和自然人處罰并舉的方針。我國刑法僅對危害公共衛(wèi)生犯罪設立了單位犯罪，但單位從事的生物科技犯罪遠遠不限于傳統(tǒng)意義上的醫(yī)療犯罪，在現(xiàn)代生物科技研究、開發(fā)與應用過程中，單位生物科技犯罪突出表現(xiàn)為以下幾種情況，對此我國刑法需要從立法上予以應對。（1）沒有相應資質(zhì)或能力的單位非法從事生物科技研究開發(fā)。如沒有專門從事SARS病毒或H1N1病毒研究的專家與設備而非法從事SARS病毒或HlNl病毒防治研究。（2）沒有相應資質(zhì)或能力的單位非法從事生物科技應用。如醫(yī)療機構(gòu)被吊銷《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》后仍然繼續(xù)開展醫(yī)療活動，造成嚴重后果的。（3）從事法律禁止的生物科技研發(fā)與應用。如單位從事生殖性克隆人技術(shù)的研發(fā)與應用。（4）以商業(yè)利益為目標的商業(yè)行為或生物科技應用行為。如單位非法買賣、走私人體器官、人體基因和人類胚胎的行為。（5）其他情形。如單位違法進行人體醫(yī)學實驗，造成嚴重后果的，未經(jīng)主管部門批準，非法開展其安全性尚未確定或者存在較高危險性的醫(yī)療服務項目的等{4}.另外，在生命科技犯罪中，單位犯罪占有相當大的比重，而其危害性又比自然人生命科技犯罪的社會危害性大很多。我國目前的刑罰體系尚缺乏足以剝奪有關(guān)單位從事生命科技犯罪能力的刑罰方式。目前對單位的刑事處罰限于罰金，缺乏其他與之配套的資格刑，在刑事處罰措施上未免顯得過于單一和簡單。此外，在現(xiàn)代生命科技發(fā)展過程中，國家往往會為了本國的利益，制造各種現(xiàn)代生物武器，如果國家可以成為犯罪主體的話，那么這樣的罰金是否還有實際意義呢？因而對單位犯罪主體適度增設資格刑應該是合理可行的。

（三）拓展刑事處罰范圍

從宏觀來看，我國刑法需要大力拓展生命科技犯罪的處罰范圍，拓展的途徑可以作如下兩個方面的歸納：

一是從學理上強化刑法解釋工作。在現(xiàn)行刑法尚未作出修改的情況下，我們完全可以通過擴張解釋的方式來加強刑法處罰范圍，以增強刑法防范生命科技犯罪的能力。依據(jù)刑法解釋原理，我們可以將那些明知供體器官不符合醫(yī)學衛(wèi)生標準或者患者接受器官后會產(chǎn)生排異反應而依舊對患者實施器官移植的行為解釋為故意殺人罪或故意傷害罪；對盜竊尸體而獲取死者器官的行為認定為盜竊尸體罪；對非法獲取、持有國家所掌握的某一特定或特殊種群的遺傳物質(zhì)資料或其他科技秘密的行為，可以認定為非法獲取國家秘密罪和非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪；對醫(yī)務人員或相關(guān)研究人員在從事基因開發(fā)的過程中，違反國家保密法的規(guī)定，故意或過失泄露國家秘密的，可以按照泄露國家秘密罪處理等。超級秘書網(wǎng)

二是從立法上修正、增補刑法條文。刑法解釋并不是萬能的，如果依據(jù)刑法解釋原理仍然無法將某種嚴重危害社會的行為解釋為現(xiàn)行犯罪，則需要考慮增設新的犯罪條款，換言之，只有當解釋方法與結(jié)論違反罪刑法定原則，某種行為值得動用刑法進行規(guī)制時，才宜通過增加刑法條文來增設新的犯罪類型。由于我國現(xiàn)行刑法是在1979年刑法基礎上修訂而成，基本上立足于20世紀80、90年代的國情，尚未考慮到現(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展過程中所出現(xiàn)的各種犯罪行為，因而在立法上疏漏生命科技犯罪行為也屬常情。總體來看，我們需要增設以下幾種類別的犯罪：（1）商業(yè)化的生命科技犯罪。如走私人體器官罪、非法買賣、走私人類遺傳資源罪[5]、非法買賣或進出口人體器官、血液、人類胚胎以及買賣克隆人的犯罪。（2）有悖自愿、知情同意原則的生命科技犯罪。即違反他人自主決定權(quán)或知情同意權(quán)的生命科技犯罪。（3）違反情報規(guī)則的生命科技犯罪。即將國家機密或個人隱私的資料或信息傳揚出去的犯罪行為。（4）無資質(zhì)類的生命科技犯罪。指不具備生命科技法律法規(guī)規(guī)定的條件，未獲得法定從業(yè)資質(zhì)實施的醫(yī)學行為。（5）反人類的生命科技犯罪。違反人類的生命倫理及人類生命科技社會秩序的穩(wěn)定的犯罪。如非法開發(fā)生殖性克隆人技術(shù)罪、利用基因技術(shù)制造怪物罪、制造基因武器或生物病毒的犯罪等。（6）侵犯人性尊嚴的犯罪。由于強制、脅迫摘取人體器官的行為是對人性尊嚴，對人的自我決定自由的侵犯，因而我們需要增補強制、脅迫摘取人體器官的犯罪。增補的方式既可以考慮單獨增加強制、脅迫摘取人體器官罪，也可以考慮設立一個概括性較強的強制罪或脅迫罪，以便強制、脅迫摘取人體器官的行為納入其中。外國刑事立法采取堵截構(gòu)成要件的方式規(guī)定了統(tǒng)一的強制罪或脅迫罪，如德國刑法第240條規(guī)定了強制罪，非法以暴力或明顯的惡意脅迫，強制他人為一定行為，容忍或不為一定行為的，構(gòu)成脅迫罪。第241條規(guī)定了脅迫罪，以對被害人本人或與其親近者犯重罪相脅迫的，以及違背良知用即將對被害人本人或與其親近者犯重罪進行蒙蔽的，構(gòu)成脅迫罪。無論是強制罪還是脅迫罪，都具有較強的概括力，能夠包攝較多的內(nèi)容，這種立法方式具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)的功能，自然可以將強制、脅迫摘取人體器官或者提取人體基因的行為解釋為罪。我國刑法并未設立一個統(tǒng)一的強制罪或脅迫罪，而是對各類嚴重的強制或脅迫行為規(guī)定為罪，如搶劫罪、強迫賣血罪、強迫交易罪和強奸罪等，因而立法自然難免掛一漏萬。隨著實踐的發(fā)展，對于生命科技發(fā)展過程中出現(xiàn)的強制或脅迫摘取人體器官、提取人體基因或者進行人體試驗的行為便無法規(guī)制，這在立法上顯得捉襟見肘，有必要統(tǒng)一進行規(guī)制。

【注釋】

[1]本文關(guān)于法國刑法典條文的說明和引用，參考的文本是羅結(jié)珍所譯《法國刑法典刑事訴訟法典》，國際文化出版公司1997年版。

[2]不過，如果進行器官移植未致人傷害的，現(xiàn)行刑法則難以應對，既不能視為故意殺人罪，也不能視為故意傷害罪。

[3]《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第120條設置的“為移植而強行摘取他人器官或組織罪”的規(guī)定便顯得過于明確，容易形成立法疏漏。其第1款規(guī)定，為了移植，以暴力或暴力相威脅強行摘取他人器官或組織的……第2款規(guī)定，明知他人處于孤立無援的狀態(tài)、或者在物質(zhì)或其他方面從屬于犯罪人而實施上述行為的……顯然，這里的行為方式并未周全，行為人完全可以以欺騙方式、買賣方式摘取他人器官，這里的欺騙或者買賣既不是第1款的“暴力或以暴力相威脅”，也不好理解為第2款的“孤立無援”或者“從屬于犯罪人”的情形，對此如果不處理的話，又顯得不太公平。

[4]在生命科技行政法規(guī)中，類似情況較多，如我國《人體器官移植條例》第二十五條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（1）未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官的；（2）公民生前表示不同意捐獻其人體器官而摘取其尸體器官的；（3）摘取未滿18周歲公民的活體器官的。可是我國現(xiàn)行刑法對于非法摘取他人器官的行為并沒有完全作出對應規(guī)定；2001年2月20日由衛(wèi)生部頒布通過的《人類精子庫管理辦法》第二十四條規(guī)定：設置人類精子庫的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（1）采集精液前，未按規(guī)定對供精者進行健康檢查的；（2）向醫(yī)療機構(gòu)提供未經(jīng)檢驗的精子的；（3）向不具有人類輔助生殖技術(shù)批準證書的機構(gòu)提供精子的；（4）擅自進行性別選擇的；（5）經(jīng)評估機構(gòu)檢查質(zhì)量不合格的；（6）其他違反本辦法規(guī)定的行為。我國刑法并未對買賣配子、合子、胚胎實施代孕技術(shù)以及擅自進行性別選擇的行為等作出具體規(guī)制，在刑法典中找不到對應條款。這都使得行政法規(guī)與刑法之間產(chǎn)生不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。

[5]圍繞走私人體器官和走私人體基因的行為是否該單獨立罪，學界存在分歧，有的認為我國刑法宜另行增設犯罪，認為現(xiàn)行刑法無法規(guī)制走私人體器官的行為。根據(jù)我國刑法和海關(guān)法的規(guī)定，國家禁止、限制進出口的貨物物品為武器、彈藥、核材料、黃金、白銀等貴重金屬、珍稀動植物及其制品等，并未將人體器官包括在內(nèi)，因而依照現(xiàn)行刑法無法打擊走私人體器官的行為；有的認為可以不另行設立犯罪，而直接援用刑法第一百五十三條第三款的規(guī)定，該款經(jīng)《刑法修正案（七）》修改為：走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。相對修正前的條款，修正后條款增加了“走私國家禁止進出口的其他貨物、物品罪”的概括性規(guī)定，這里的“其他”包括古生物化石、境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等其他一切依法禁止進出境而走私罪其他條款又沒有明確規(guī)定的情形，無論是人體器官還是人體基因不允許在國內(nèi)買賣，當然更不允許隨意進出境了，畢竟走私人體器官和人體基因的行為是買賣人體器官和人體基因的擴大化。走私人體器官和人體基因?qū)嵸|(zhì)上不僅是一種人體器官和人體基因的交易行為，而且是一種范圍更為廣泛，危害性更為嚴重的人體器官買賣行為和人體基因買賣行為，因而，走私人體器官的可以被解釋到該罪之中，走私人體基因的當然也可以被解釋到該罪之中。本文初步采取了單獨設立新罪的觀點，限于篇幅，不作細述。

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作者單位：南昌大學。

文章來源：《河南政法管理干部學報》2010年第1期。