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近期，筆者作為公證人員受理了本處首件國內(nèi)保理合同公證業(yè)務(wù)，申請方分別為甲銀行、乙公司和丙公司。申請事項(xiàng)是就甲、乙、丙3方簽訂的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)合同進(jìn)行公證。此保理合同的主要內(nèi)容是乙方將其享有的與丙方簽訂的銷售合同項(xiàng)下的未到期應(yīng)收帳款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方，甲方向乙方支付相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓金。這實(shí)際上就是甲方向乙方提供的融資款。待應(yīng)收賬款到期后，丙方再向甲方支付其在銷售合同項(xiàng)下本應(yīng)付給乙方的款項(xiàng)。由于這一保理合同公證屬本處首例，當(dāng)事人欲通過公證加強(qiáng)其效力，以保障合同的合法性、有效性。筆者從為當(dāng)事人提供切實(shí)法律服務(wù)的角度出發(fā)，受理了當(dāng)事人的申請。我們首先核實(shí)了各方當(dāng)事人的主體資格，其次對當(dāng)事人訂立合同的真實(shí)意思表示進(jìn)行了確認(rèn)，同時審查了合同內(nèi)容。在確定合同內(nèi)容符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定并且屬于債權(quán)文書的范圍后，依法出具了具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書。

這次公證業(yè)務(wù)實(shí)踐促使筆者對保理業(yè)務(wù)進(jìn)行深一步的研究。在研究過程中筆者發(fā)現(xiàn)保理雖然在國際貿(mào)易中已逐漸成為一種代替信用證的新興的結(jié)算方式，但就目前中國國內(nèi)的商務(wù)合同而言，保理還是一個陌生的概念。運(yùn)用保理進(jìn)行結(jié)算的商務(wù)貿(mào)易合同可謂少之又少。然而保理結(jié)算方式可以使賣方在出售貨物后就獲得80%-100%的貼現(xiàn)融資，買方亦可以避免信用證項(xiàng)下較高的開證費(fèi)用和100%的保證金，具有手續(xù)簡便、費(fèi)用低廉的優(yōu)點(diǎn)，是一項(xiàng)集貿(mào)易結(jié)算、資金融通、會計(jì)理賬于一體的綜合性業(yè)務(wù)。因此，保理業(yè)務(wù)在中國擁有很廣闊的市場前景。

公證機(jī)構(gòu)若能夠?yàn)閲鴥?nèi)保理合同提供包括公證但不限于公證的法律服務(wù)，不僅可以保障國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，同時也可為公證機(jī)構(gòu)拓展自身的業(yè)務(wù)范圍提供良好途徑。

一、保理的含義及種類

所謂保理，簡單說就是從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權(quán)，并負(fù)責(zé)收回從而獲得盈利的行為。保理業(yè)務(wù)涉及3方當(dāng)事人：保理商（通常是銀行或銀行附屬機(jī)構(gòu)）、商務(wù)賣方、商務(wù)買方。其中保理商是債權(quán)受讓者，商務(wù)賣方是債權(quán)讓與者，商務(wù)買方是該債權(quán)的債務(wù)人。被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于商務(wù)賣方與商務(wù)買方之間的合同，多為貨物買賣合同而產(chǎn)生的。根據(jù)《國際統(tǒng)一私法學(xué)會保理公約》的規(guī)定，保理合同必須滿足以下4個條件；（1）合同標(biāo)的必須是債權(quán)讓與；（2）被讓與債權(quán)所基于的合同必須是商品貿(mào)易合同或服務(wù)貿(mào)易合同，而不是與個人以用于消費(fèi)為直接目的相類似的合同；（3）債權(quán)受讓人必須為債權(quán)出讓人提供以下服務(wù)中之兩項(xiàng)：保理融資、商賬管理、催收賬款、壞賬擔(dān)保；（4）讓與通知債務(wù)人。從這個嚴(yán)格的定義中可以看出，保理是將債權(quán)讓與和融資、催收賬款等結(jié)合在一起的金融活動。僅僅是一項(xiàng)債權(quán)讓與行為不足以構(gòu)成保理的概念，因?yàn)楸＠碇庖泊嬖谥渌鼈鶛?quán)讓與的情形，如保險人行使代位求償權(quán)是基于債權(quán)的讓與，保證人在履行保證義務(wù)后也發(fā)生債權(quán)的讓與。同樣，只提供融資或商賬管理或催收賬款或壞賬擔(dān)保而不涉及債權(quán)讓與內(nèi)容也不能構(gòu)成保理，最多只是一項(xiàng)商業(yè)銀行的貸款業(yè)務(wù)或是律師的催款通知業(yè)務(wù)或是保險公司的信用保險業(yè)務(wù)等等。

保理在實(shí)際業(yè)務(wù)中的種類繁多，從學(xué)理角度說，可以分為以下4種類型：（1）追索保理，指保理商向賣方提供保理融資、負(fù)責(zé)銷售賬款管理以及以保理商名義催收賬款，但不向賣方提供壞賬擔(dān)保服務(wù)。在這種保理方式下，保理商有權(quán)就未收妥的應(yīng)收賬款對賣方享有絕對的追索權(quán)而不管是什么原因所致，包括買方破產(chǎn)的原因。（2）到期保理，指賣方只需要保理商提供全面的商賬管理并收妥貨款，并為應(yīng)收賬款的壞賬提供擔(dān)保，但不需要保理商提供融資服務(wù)。（3）發(fā)票貼現(xiàn)，亦稱隱蔽保理或暗保理，即保理商只向賣方提供融資而不提供商賬管理及壞賬擔(dān)保，保理商也不直接向買方催收帳款，買方還是向賣方付款，保理商對向賣方承購的應(yīng)收賬款具有完全的追索權(quán)。（4）完全保理，這是一種典型意義上的保理服務(wù)形式，包括了保理業(yè)務(wù)最基本的4項(xiàng)功能：保理融資、商賬管理、催收賬款及壞賬擔(dān)保。具體說，即保理商在債權(quán)讓與之時付款給賣方并以自己的名義向買方收款，同時管理繁雜的銷售分戶帳目。保理商承購的這份債權(quán)是無追索權(quán)的，賣方不論在何種形式下，均會得到百分之百的壞賬擔(dān)保。

二、保理合同的主要內(nèi)容

保理合同的標(biāo)的是債權(quán)讓與，因此合同的主要內(nèi)容都是圍繞債權(quán)讓與展開的。

（一）債權(quán)的可讓與性。不論何種類型的保理合同，債權(quán)讓與都是合同的基礎(chǔ)。若商務(wù)賣方將一項(xiàng)含有禁止債權(quán)讓與約定條款的貿(mào)易合同項(xiàng)下所產(chǎn)生的債權(quán)進(jìn)行讓與的話，保理商是不能接受的?；诖耍＠砩淘诤炗啽＠砗贤皯?yīng)當(dāng)要求賣方提供其與買方簽訂的貿(mào)易合同，以保證債權(quán)的可讓與性。同時，商務(wù)賣方要在保理合同中對此做出相應(yīng)的承諾。為保障債權(quán)的可讓與性，賣方還應(yīng)保證其所出售的貨物不能含有權(quán)利行使的障礙，在簽訂貿(mào)易合同時，應(yīng)具有對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的完全所有權(quán)。因此，在保理合同中，賣方必須承諾；從合同開始起就不存在所有權(quán)讓與實(shí)現(xiàn)的障礙，并且在保理合同存續(xù)期間也不會產(chǎn)生任何所有權(quán)讓與實(shí)現(xiàn)的障礙。

（二）讓與債權(quán)的有效性。在保理合同中，商務(wù)賣方應(yīng)對讓與債權(quán)的有效性進(jìn)行擔(dān)保，一旦違反讓與債權(quán)的有效性，保理商就可以對賣方進(jìn)行追索。這類擔(dān)保的具體條款包括：（$%與債權(quán)相關(guān)的貨物已經(jīng)交付，或者服務(wù)已經(jīng)提供完畢，并且貨物或服務(wù)是與買賣雙方的貿(mào)易合同相符合的：（1）債務(wù)人（買方）對債不存在任何爭議、抗辯和抵銷；（2）債權(quán)讓與后，賣方在得到保理商同意之前，不得向買方進(jìn)行任何形式的購買行為。

（三）債權(quán)價款的支付方式和買方付款的方式及期限。保理商承購應(yīng)收帳款須對賣方讓與的債權(quán)支付價款，即融資款。一般有兩種支付方式：一是到期日方式，一是收款日方式。到期日方式有保理商與賣方約定自發(fā)票日、自債權(quán)讓與日或自發(fā)票提交保理商日等，保理商向賣方支付價款。收款日方式即在買方債務(wù)人向保理商支付貨款后，保理商再向賣方支付債權(quán)價款。或自應(yīng)收賬款到期日一定期限后，買方未付款時，保理商擔(dān)保付款等。

買方付款方式通常情況下有兩種：一種是在貿(mào)易合同約定的付款日買方一次性付清，另一種是買方在貿(mào)易合同約定的付款日前分期付清賬款。這與貿(mào)易合同中約定的付款方式相聯(lián)系。保理合同約定的付款期與貿(mào)易合同約定的付款期一般情況下是一致的。保理商在買方未按期付款時，有權(quán)向買方收取逾期利息。

（四）賣方對讓與債權(quán)的回購承諾。在保理業(yè)務(wù)中，有時會出現(xiàn)買方未按期或者未按約定方式和數(shù)額付款的情形，按照慣例保理商有權(quán)就相關(guān)未付款向賣方追索。在保理合同中有兩種方式可以選擇：一是以賣方擔(dān)保的方式，即賣方對買方債務(wù)人到期債務(wù)的支付進(jìn)行保證，一旦出現(xiàn)保理合同約定的不支付情形，保理商有權(quán)向賣方進(jìn)行追索；二是以賣方回購的方式，一旦出現(xiàn)保理合同約定的不支付情形，保理商有權(quán)要求賣方將已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)再度回購。

（五）買賣雙方對事實(shí)披露的擔(dān)保。在保理合同中，銀行事實(shí)上承擔(dān)了商業(yè)信用的風(fēng)險。保理商為了使自己不遭受損失，往往要求買賣雙方披露相應(yīng)事實(shí)。這些事實(shí)可能會對保理商是否簽訂保理合同、是否對其承購的債權(quán)付款等行為產(chǎn)生重大影響。因此，對保理商而言，在簽訂保理合同前，相關(guān)事實(shí)的披露是至關(guān)重要的，而且對在保理合同期間發(fā)生的此類事實(shí)買賣雙方仍有進(jìn)一步披露的義務(wù)。對于上述事實(shí)的披露買賣雙方必須在保理合同中以明確的方式予以擔(dān)保。

三、國內(nèi)保理合同公證的意義

在當(dāng)代中國，商業(yè)信用日益萎縮，岌岌可危，急需提供一種可靠的信用以輔助商業(yè)貿(mào)易的順利進(jìn)行。擁有較高信用的銀行成為眾望所歸的信用提供者。因此，銀行的介入顯得十分必要和重要。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，各商業(yè)銀行為了自身的生存與發(fā)展也在積極拓展業(yè)務(wù)。國內(nèi)保理業(yè)務(wù)是很多商業(yè)銀行想要進(jìn)入的領(lǐng)域，但由于對保理業(yè)務(wù)理論知識缺乏了解且沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，商業(yè)銀行往往望而止步。公證機(jī)構(gòu)若可以為銀行提供國內(nèi)保理合同公證將會為銀行拓展此方面的業(yè)務(wù)提供有力的法律保障，推動銀行此項(xiàng)業(yè)務(wù)的拓展進(jìn)程。同時也可以在一定程度上緩解目前國內(nèi)商業(yè)信用的危機(jī)。

首先，公證人可以為銀行與商務(wù)買賣雙方簽訂保理合同提供法律咨詢，規(guī)范保理業(yè)務(wù)市場。

如筆者前文所述，保理合同對很多人來說還是一個陌生的概念。作為保理商的銀行也未必能夠全面了解保理合同的各方面內(nèi)容。公證人作為法律專業(yè)人士，可以運(yùn)用自己的專業(yè)知識為保理商和商務(wù)買賣雙方規(guī)范保理合同，剔除合同中不合法及不合理之處，提出完善合同條款的建議。這樣，在合同訂立前做到合同條款的盡量完備，避免糾紛的發(fā)生。同時，公證人還可以為保理商和買賣雙方解決關(guān)于保理方面的法律疑問，保障合同的順利簽訂。保理商與商務(wù)買賣雙方行為的規(guī)范性是保理業(yè)務(wù)市場形成及健康發(fā)展的關(guān)鍵，而公證機(jī)構(gòu)對保理合同的法律咨詢事實(shí)上起到了規(guī)范保理業(yè)務(wù)市場的作用。因此，公證機(jī)構(gòu)對保理業(yè)務(wù)的介入將為保理業(yè)務(wù)的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

其次，公證可以加強(qiáng)保理合同的效力，保障合同的有效性。

保理合同是一種新型合同，當(dāng)事人尤其是商務(wù)合同的買賣雙方有可能不敢貿(mào)然選擇。若合同經(jīng)過公證，合同的真實(shí)性、合法性、有效性將得到“國家證明力”的保障，從而消除當(dāng)事人的心理障礙，接受此種方便、快捷的結(jié)算方式。此外，通常情況下，合同的生效要件是各方當(dāng)事人的簽名或蓋章。經(jīng)過公證的合同將在合同本身有效的前提下進(jìn)一步加強(qiáng)合同的效力，使合同帶有國家認(rèn)可的標(biāo)志。這一點(diǎn)對于像保理合同這樣新型的無名合同來說更加重要。一般來講，公證過的合同，當(dāng)事人更趨向于按約定履行其義務(wù)。因此，保理合同公證可以在合同生效后增強(qiáng)合同的效力、加強(qiáng)合同對當(dāng)事人的約束力，從而督促當(dāng)事人履行合同，具有事后保障的功能。

再次，若保理合同被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，將會更加全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。公證機(jī)構(gòu)可以對滿足條件的債權(quán)文書賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，若一方當(dāng)事人不按約定履行合同，對方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書可以越過訴訟階段直接進(jìn)入執(zhí)行程序，對受損害一方當(dāng)事人來講，可以免除訴累，節(jié)約時間與經(jīng)費(fèi)，使受損權(quán)利盡快得到救濟(jì)。甚至違約一方當(dāng)事人也可以從中獲得相應(yīng)的便宜，如時間與經(jīng)費(fèi)的節(jié)省等。當(dāng)然并不是所有的合同都能被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。根據(jù)《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》，公證機(jī)關(guān)可以賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書具體包括借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；賒欠貨物的債權(quán)文書；各種借據(jù)、欠單；還款（物%協(xié)議；以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議等。保理合同屬于還款協(xié)議的范圍。因此，公證機(jī)構(gòu)在審查當(dāng)事人提交的保理合同是否符合可以賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的3項(xiàng)要求后，對于符合要求且當(dāng)事人提出相應(yīng)申請的，應(yīng)當(dāng)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，從而切實(shí)保障當(dāng)事人的權(quán)益。

四、保理合同公證的審查出證

作為一個新型的合同公證類型，保理合同公證有很多問題需要進(jìn)一步研究。經(jīng)過此次審查出證，筆者認(rèn)為以下事項(xiàng)是在辦理保理合同公證時必須審查的?，F(xiàn)總結(jié)如下，以期對以后此類合同的公證有所裨益。

（一）審查當(dāng)事人的主體資格。合同當(dāng)事人是否具有法律規(guī)定的相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力是合同能否成立的要件之一。因此，對當(dāng)事人資格的審查是出具公證書的必經(jīng)程序。對保理商主要側(cè)重于審查其是否是擁有金融許可證的合法成立的銀行，合同簽訂人是否具有相應(yīng)的權(quán)限。對商務(wù)買賣的雙方當(dāng)事人則要審查它們是否為依法成立的法人，合同簽訂人是否是根據(jù)法律、公司章程和董事會決議享有簽訂此合同的權(quán)利的人。

（二）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。這項(xiàng)工作主要通過詢問當(dāng)事人的形式進(jìn)行。公證人向保理合同的相關(guān)當(dāng)事人詢問簽訂此合同是否是其真實(shí)的意思表示，對合同中的條款是否清楚、明白，從而確定當(dāng)事人的真實(shí)意思。確認(rèn)當(dāng)事人真實(shí)意思的另一個重要方面是審查當(dāng)事人在合同上的簽名、蓋章是否真實(shí)，是否是當(dāng)事人本人所簽，合同上的公司公章是否真實(shí)無誤。

（三）對于保理合同內(nèi)容的審查。對保理合同內(nèi)容的審查是公證審查的關(guān)鍵部分。合同的真實(shí)性、合法性、有效性都以合同的內(nèi)容為基礎(chǔ)。是否可以賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力也要通過對合同內(nèi)容的審查才能得出結(jié)論。因此，公證員在審查合同內(nèi)容時要特別謹(jǐn)慎。根據(jù)保理合同的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為對合同內(nèi)容的審查主要應(yīng)側(cè)重以下幾個方面：（1）讓與債權(quán)是否為商務(wù)買賣雙方提供的商務(wù)合同項(xiàng)下的債權(quán)。（2）讓與債權(quán)是否有權(quán)利上的瑕疵，是否具有可讓與性。即，賣方對出讓物享有完全的所有權(quán)，商務(wù)合同對債權(quán)的讓與沒有禁止性規(guī)定。（3）保理的類型，不同類型的保理合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)狀況不盡相同，因此，要注意當(dāng)事人所選擇的保理類型。（4）融資的幣種和金額是否有明確的約定。（5）關(guān)于商務(wù)買方付款方式及期限的約定是否有歧義。（6）關(guān)于商務(wù)賣方對債權(quán)的回購承諾及保理商追索權(quán)的約定是否一致、明確。（7）三方當(dāng)事人對相關(guān)文件及事宜的承諾與保證是否真實(shí)，前后無矛盾。（8）買方債務(wù)人是否承諾接受強(qiáng)制執(zhí)行，此是公證員能否出具具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書的重要依據(jù)。

經(jīng)過審查，若當(dāng)事人具有相應(yīng)的主體資格，簽訂合同的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容符合《民法通則》和相關(guān)法律的規(guī)定，公正機(jī)構(gòu)可以出具公證書，對于符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書規(guī)定的，可以出具具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書。