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[摘要]：民事訴訟和解制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下民事訴訟中一項重要的制度。我國民事訴訟法對法院調解制度的規(guī)定比較詳細，法院調解已被作為“東方經(jīng)驗”加以肯定。然而關于訴訟和解我國法律的規(guī)定過于簡單，司法實踐中往往只是作為撤訴的理由加以確認,并不具有強制執(zhí)行力，民事訴訟和解制度形同虛設。學者與實務界的重視對訴訟和解制度也不重視，致使我國的訴訟和解制度應有的功能難以充分、有效地發(fā)揮,不能適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下多元化解決糾紛機制的實際需要。因此,筆者認為有必要對訴訟和解制度加以研究，分析訴訟和解制度存在的必要性，并提出一些完善的想法，以期促進我國訴訟和解制度的完善。

[關鍵詞]民事訴訟訴訟和解完善

導言

中國法院調解制度一直深受理論界與實務界的關注，以前關于法院調解制度的批評很多，但目前我國法院調解這一昔日被稱為“東方經(jīng)驗”制度的已經(jīng)得到肯定。

然而與法院調解具有類似功能的訴訟和解，我國《民事訴訟法》僅有一條規(guī)定，即第51條所規(guī)定的“雙方當事人可以自行和解”。但其中關于和解的條件、和解的程序、和解的效力等必要規(guī)范，《民事訴訟法》并未作出具體規(guī)定。

2004年9月，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第四條中也僅對訴訟和解的效力及訴訟和解的方式作出了部分規(guī)定。

可見，我國的立法界及實務界對訴訟和解是肯定的。然而，訴訟和解這項在80年代初就設立的制度，并未能在幾十年間引起學者與實務界的重視。國內學界對訴訟和解的關注也不多，大多是在提及調解時順便提起。

隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立健全及我國加入WTO，現(xiàn)有的裁判及調解制度已不能完全滿足現(xiàn)實需要，訴訟和解應作為我國法院解決糾紛的一種法律制度而獨立存在，并加以重視與完善。訴訟和解完善后，加上我國的法院調解、判決、仲裁、及人民調解制度，我國的解決糾紛機制也已多元化，這對于提高審判效率，減輕法官壓力，化解社會矛盾，構建和諧社會有著重大意義。

鑒于我國民事訴訟法對訴訟和解已有規(guī)定，應該認為我國的訴訟和解制度已初具雛形，本文在介紹其他國家相關立法的基礎上，結合分析我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的缺陷，并就如何對其進行完善提出若干建議。以期拋磚引玉，能引起學界、實務部門及立法部門的重視,盡快完善我國訴訟和解制度,使其與法院調解一起成為維護社會和諧穩(wěn)定的重要司法措施。

一、我國民事訴訟和解制度的概況

（一）立法規(guī)定

我國1991年的《民事訴訟法》僅在第51條對訴訟和解作了原則性規(guī)定:“雙方當事人可以自行和解”。1992年7月《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第191條作了對訴訟和解作了進一步明確的規(guī)定：“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許?！边@條規(guī)定可以看出，法院可以在二審程序中對當事人的和解協(xié)議加以確認的，但是要采取民事調解書的形式。對在一審程序中能否采用這種方式并未予以明確。此外，和解也可作為二審程序中申請撤訴的一個理由。

2003年1月9日，最高人民法院公布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，其中第四條規(guī)定：“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應當著重調解，鼓勵當事人和解?！边@是人民法院專門規(guī)定的鼓勵當事人以和解方式息訴的一類案件。由于此類案件的訴訟成本較高，周期較長，實體判決的預期效果難以確定，人民法院在審判活動中著重鼓勵當事人以和解方式息訴或者在法院主持下達成調解協(xié)議解決訟爭，對投資人和虛假陳述行為人都是有利的。

2004年9月，最高人民法院公布了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調解規(guī)定》），其中第四條規(guī)定：“當事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調解書。雙方當事人申請庭外和解的期間，不計入審限。”該條第二款規(guī)定，“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調的，人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關單位和個人從事協(xié)調活動?！睉撜f，該司法解釋規(guī)定了法院可以參與訴訟和解以及有權確認和解協(xié)議的效力。從目前有關訴訟和解的法律規(guī)定可以看出，我國的立法是承認訴訟和解具有獨立的法律地位，近年來已經(jīng)逐漸認識到在訴訟中鼓勵訴訟和解的重要性，但是關于訴訟和解的性質、條件、效力等立法尚未作出明確規(guī)定，并未將訴訟和解制度化。

（二）司法現(xiàn)狀

1、訴訟和解在審判實務中處于一種被壓抑的狀態(tài)，訴訟和解制度的功能被其他訴訟制度所替代

目前在審判實踐中，“當事人在訴訟中達成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認,并不具備強制執(zhí)行力。”一般是當事人申請撤訴從而終結訴訟程序，在實體上，和解協(xié)議則重新確立了當事人之間的實體權利義務，并要求當事人按照和解協(xié)議全面履行。但和解協(xié)議能否得到履行，完全取決于負有義務當事人。若一方當事人不履行和解協(xié)議的，另一方當事人只能重新起訴。這樣可能造成有些案件多次撤訴起訴，既助長了違反和解協(xié)議方的不誠信風氣，又增加了法院的訴累。這明顯違背了訴訟程序的公正性和高效性。脆弱的訴訟和解制度無法帶給當事人糾紛已經(jīng)解決的應有的安全感和穩(wěn)定感。

制作民事調解書來確認和解協(xié)議的效力，也是審判實務中常常采取的做法。有些案件在立案后，當事人自行達成了和解協(xié)議，但還是要通過法院的開庭程序或調解程序來形成民事調解書。盡管是當事人自行達成的，但訴訟中還要制作一些調解筆錄或庭審筆錄，最后以達成調解協(xié)議書的形式來反映當事人的和解協(xié)議。常常會造成一種明明是當事人意思表示一致的和解，卻要變成法院調解的不正?，F(xiàn)象，這種形式與實質的不一致，在一定程度上壓抑了訴訟和解制度的發(fā)展。

訴訟中當事人的自行和解往往只能轉化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。和解協(xié)議原本應當是解決糾紛的協(xié)議，但實際上只能是關于當事人實施某種訴訟行為的協(xié)議。例如關于和解協(xié)議中規(guī)定的原告撤訴的條款，需通過原告實施撤訴的行為來終結訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟仍須繼續(xù)進行。原告通常只有在對方即時履行義務的情況下，才以撤訴的方式終結訴訟，這樣才不會有和解協(xié)議不履行而不得不再次起訴的風險。如果當事人達成和解協(xié)議不能即時履行義務（如達成還款計劃等情況），為了避免對方不履行和解協(xié)議而再次起訴的風險，法院或當事人一方（通常是原告）往往要求將和解協(xié)議的內容制作成調解書，以調解方式結案?！爱斒氯酥g關于訴訟和解實際上被法院調解制度所取代，而難以發(fā)揮作用。”

2、訴訟和解在司法實踐中不受法院歡迎

由于訴訟和解在我國的審判實踐中不是一種結案方式，而法院的判決率、調解率、撤訴率、上訴率等數(shù)據(jù)直接影響法院之間的評比及法官業(yè)績的考評，造成法院人為地將一些訴訟和解結案的案件統(tǒng)計到調解或撤訴案件中去。從歷年的《中國法律年鑒》中關于人民法院民商事案件結案方式的統(tǒng)計數(shù)字中可經(jīng)看出，訴訟和解的結案數(shù)并沒有反映，訴訟和解的案件只有通過撤訴或調解的方式結案。而在當前強調調解率的環(huán)境中，決大多數(shù)訴訟和解的案件又必然會被法院采用調解的方式結案。

此外，由于訴訟和解案件的當事人可能選擇撤訴而終結訴訟，導致這部分案件的訴訟費用一半要退回，直接影響到了法院的經(jīng)濟利益。有的基層法院在年底考核承辦人案件數(shù)量時，撤訴案件是兩件計算一件或三件計算兩件，與法官的任務掛鉤，而辦案數(shù)量直接涉及法官的個人獎金，牽涉到法官的個人利益。因此，訴訟和解在司法實踐中也不受法院及法官們的歡迎和倡導。

二、訴訟和解制度存在的必要性

訴訟和解，是指當事人在民事訴訟過程中通過自行協(xié)商，就案件爭議問題達成協(xié)議，并共同向法院陳述協(xié)議的內容，要求結束訴訟從而終結訴訟的制度。一位以善于獲得訴訟和解而著稱的法官指出，訴訟和解的成立一般有兩種類型：一種是法官憑借通過案件審理而獲得的心證而對當事人進行有力說服的結果，稱為“心證中心型”；另一種被稱作“當事人自主交涉中心型”的則是當事人自行交涉的結果，法官的介入僅限于間接的誘導和促進。他認為訴訟和解應把“當事人自主交涉中心型”作為基本模型。

（一）訴訟和解是市場經(jīng)濟體制下民事訴訟中的一項重要制度

訴訟和解制度最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟主體的意思自治，即當事人合意。在程序主體性原則及當事人處分原則日益得到理論界和實務界認同的趨勢下，訴訟和解在民事糾紛的解決中也起著越來越重要的作用。所以，大多國家都對訴訟和解制度作了詳盡的規(guī)定。在訴訟實務上，各國法官經(jīng)常勸諭當事人和解，雙方當事人也樂于和解而終結訴訟。

隨著我國加入WTO及社會主義市場經(jīng)濟的建立，市場主體多元化，涉外案件及新類型的民事案件不斷增加。訴訟和解可以讓國外的民事訴訟主體更容易理解和接受，減少他們的不必要的抵觸情緒。訴訟和解對法院審理新類型的案件提供了有效的解決方式。訴訟和解還可以促進社會信用制度建立。由于我國在經(jīng)濟體制轉軌過程中財產(chǎn)關系始終未能理順，財產(chǎn)規(guī)則一直未能建立起來，因而整個社會的財產(chǎn)意識和履約意識并沒有隨著市場的發(fā)育和市場關系的發(fā)展而得到提高。相反，無信用規(guī)則約束、失信行為不能得到有效懲治、信用鏈條不能連接整個經(jīng)濟運行機制已成為較為常見的現(xiàn)象。但是，信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的生命。人無誠信不立，業(yè)無誠信不興，社會無誠信不穩(wěn)。市場經(jīng)濟的本質是法治經(jīng)濟，建立信用制度是法治社會的必然要求。而訴訟和解的本質是在糾紛雙方自愿的基礎上達成協(xié)議，充分體現(xiàn)當事人的主觀能動性，因而有助于社會誠信風氣的建立，必然會對社會信用制度的建立起到促進作用

（二）訴訟和解制度有利于構建和諧社會

當前，我國正在構建社會主義和諧社會，訴訟和解是有效化解各種社會矛盾的重要司法措施。

在我國，民商事案件已經(jīng)占到人民法院審理案件總數(shù)的90％以上。近幾年涉訴上訪案件增多，影響社會和諧穩(wěn)定的因素增多，所反映出來的問題絕大多數(shù)與民商事審判有關。人民法院審理好民商事案件，有利于在更大范圍、更廣大的領域內維護社會穩(wěn)定。

1、和解能夠減少對抗性

訴訟和解能夠減少訴訟中的對抗性，為雙方當事人提供對話溝通的機會，有利于糾紛的平和解決。

訴訟和解簡化了訴訟程序，與判決的正當性是嚴格按照程序而形成的不同，訴訟上的和解是以當事人的同意作為其正當性原理的，在訴訟和解中可以相當自由地選擇和簡化程序，使案件不必嚴格按照法律所規(guī)定的死板和冗長的訴訟程序進行。當事人不在法庭、法袍、法槌前的活動，其對抗性必然會有所減小。在訴訟和解中，當事人協(xié)商討論的可以是糾紛的法律問題，也可以涉及道德問題甚至情感問題。這種情、理、法的相互交融，互諒互讓，極大地緩和了雙方的緊張關系，使糾紛不但可能獲得法律上的解決，而且可能會得到實體上和心理上的完全解決。一般來說，嚴格按照程序法和實體法審理案件能夠保障法院對訟爭案件作出正確的裁判，但在某些情況下，一刀兩斷式的判決卻會顯得過于僵硬，甚至會導致實質正義與形式正義的背離。比如，很多糾紛本身并無明確的法律依據(jù)，而由法官根據(jù)自由裁量權作出的裁判一方面往往很難保證當事人和社會能夠接受，另一方面也會造成法律適用方面的極大的不統(tǒng)一和不確定的結果。有些糾紛涉及一些法律上難以調整的領域，其發(fā)生又具有一定特殊歷史背景和社會因素，如農村土地承包、移民、非法集資、拆遷等問題；在許多案件中，還涉及法律和地方習慣的沖突、情理法的沖突、民眾和政府的沖突、個體利益與群體利益的沖突等等。僅靠法院判決或強制執(zhí)行，必然會導致雙方的對抗加劇，還可能釀成大的事端，危及全局的穩(wěn)定。

2、訴訟和解能夠促進法的安定性

訴訟和解有利于保障社會秩序的穩(wěn)定性，可以促進法的安定性的實現(xiàn)。

從糾紛解決的社會效果來說，裁判的對抗機制不如和解的對話機制有效。訴訟和解制度下通過雙方公平博弈取得的結果，要比裁判體制下的第三方強制正義更能為當事人所接受。在訴訟和解中法官不再扮演主角，相應地，法官的責任也減輕了：對于當事人之間達成的和解協(xié)議，法官只需要進行形式上是否合法的審查；既不必再對那些真正自愿成立但事實上可能并不清楚的和解負責，也不會由于和解中單方面作出讓步而受到保護不力的批評。當事人對糾紛的真相和自己的利益所在十分清楚，經(jīng)過自愿選擇的處理結果，應當最符合他們自己的利益需求，也最接近當事人追求的實體公正。訴訟和解時法官完全居中，更能體現(xiàn)法院公平、公正的職能作用，體現(xiàn)司法公開、透明的特點。

眾所周知，在我國訴訟量增長、判決比例提高的同時，審判的上訴率、再審率居高不下、判決缺乏既判力和終局性已成為我國司法最嚴重的問題之一，這些上訴、再審、申訴、纏訴的頻繁、大量發(fā)生，也極大影響了社會的穩(wěn)定及法的安定。而通過訴訟和解解決糾紛，有利于當事人息訟，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象，還可降低訴訟成本，節(jié)約司法資源，促進社會和諧穩(wěn)定。

綜上，與由第三方作出有拘束力的判決不同，訴訟和解由于給予當事人自主決定的權利，因此可以不必在證據(jù)審查、認定事實和如何適用法律規(guī)范的辯論上花費時間，當事人也可以盡量不去花錢聘請律師來處理復雜的訴訟程序問題，能夠立即進入爭論問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。此外，與審判必須嚴格依照法律規(guī)范的普遍標準不同，在訴訟中進行和解時，當事人合意的形成基本上是以是否有利、是否有理的評價標準為基礎，所達成的解決方案能夠更貼切地反映當事人所處的實際情況。如果訴訟和解在糾紛的解決成本和解決內容兩個方面都能充分發(fā)揮其通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可以期望帶來判決所無法達到的良好社會效果，從而成為與判決并立的另一種重要的糾紛解決制度。

三、訴訟和解與法院調解的關系

（一）二者區(qū)別

訴訟和解立法的立足點在于當事人方面，從當事人自主、自律、自愿達成合意從而解決糾紛的角度考慮問題，而法官勸諭和解、提出和解意見等職權活動無論多么積極都被視為當事人合意的外因，當事人永遠是訴訟和解中起決定作用的重要角色。而法院調解是人民法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職權行為，當事人只是法院調解工作的對象。

訴訟和解與法院調解中法官的地位不同。訴訟和解中，法官完全處于輔助地位，負責訴訟和解中的一些程序問題，如和解期限的審限扣除等進行操作，最終對雙方的和解協(xié)議進行審查并予以確認。我國民事訴訟中的法院調解中，法官具有主導地位。調解提出、斡旋、調解協(xié)議的達成均在法官的主持下進行，法官還可能對當事人進行說服教育（特別是在婚姻家庭類案件中，雙方通過法官教育調解和好的案件也有許多），調解方案多為法官提議或設計，而調解的次數(shù)與調解的藝術因法官個體的法律知識和實踐經(jīng)驗不同會導致不同的結果。同一案件，不同的法官進行調解，調解的成功與否也不盡相同。

訴訟和解與法院調解中當事人的地位不同。訴訟和解中，當事人完全處于主導地位，具有主動權，訴訟和解的提出、和解協(xié)議的達成、訴訟和解的終止都突顯了當事人的意思自治。而法院調解中，當事人處于被審判者的地位，具有被動性。當事人要聽從法官的調解建議，還有可能不得以經(jīng)過必須的調解程序。（如婚姻案件必須經(jīng)過調解）

（二）二者相同之處

二者都是以當事人合意解決糾紛為基礎，是當事人在民事訴訟中處分權利的結果。訴訟和解自不必多說，法院調解盡管是法院行使行為，但其前提是允許當事人通過協(xié)商就權利義務分配達成合意終結訴訟。法院調解產(chǎn)生、存續(xù)的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。從訴訟規(guī)律出發(fā)，完全可以說訴訟和解與法院調解建立的基礎是相同的。

兩者都可以在訴訟的主要階段進行，都是當事人的處分權與法院職權行為交互作用的結果。法官盡可能促使當事人和解，訴訟和解的合意過程并不完全排除法官的介入，法官也并非扮演完全消極觀望的角色。法院調解同樣由法官和當事人參與，由當事人分別提出調解方案進行協(xié)商，或者由法官提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從有利于實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人間意思交換的過程。

兩者的最終程序處理結果相同。法院調解因兩種原因而結束，一種是經(jīng)過調解達成協(xié)議終結訴訟，一種是經(jīng)協(xié)商未達成協(xié)議而轉人下一程序繼續(xù)審判或作出判決。達成調解協(xié)議的，由法官審查后依據(jù)調解協(xié)議內容制作調解書，解書送達后發(fā)生與生效判決相同的效力。訴訟和解同樣是使訴訟依據(jù)當事人的合意而結束.當事人達成和解協(xié)議后，由法官作成筆錄或作出合意裁判終結訴訟，該筆錄或合意裁判生效后同樣產(chǎn)生與生效判決相同或類似的效力(因各國規(guī)定不同而異)?？梢姡V訟和解與法院調解的結果也是極為類似的。

（三）二者的關系

進入20世紀90年代后，不少學者在抨擊法院調解弊端時提出了不少改革措施，其中關于訴訟和解與法院調解之間的關系，有很多論述，主要有和解替代論、徹底取消調解，完善和解論、建立新型的訴訟和解制度論三種觀點。

由于我國幅員遼闊，歷史和自然環(huán)境的原因各地發(fā)展程度很不平衡，特別是占全國人口80%的廣大農村市場化程度并不高，一些偏遠的鄉(xiāng)村仍處于半自然經(jīng)濟狀態(tài)，人口居住固定化，宗族血緣關系源遠流長，十家九親的現(xiàn)象也并不少見，依然處于熟人社會的狀態(tài)。而農村社會的穩(wěn)定是事關我國農村乃至全國改革和發(fā)展的重大問題。據(jù)統(tǒng)計，全國80%的民事案件發(fā)生在農村。而對因土地權屬、用水等發(fā)生的涉群糾紛只靠強制手段往往難以解決，甚至會使糾紛雙方大動干戈，如果強制過度還易引發(fā)暴力抗法事件，而通過疏導、調解的方式常常能使雙方重歸于好。事實說明，法院調解作為化解農村人民內部矛盾、確保社會穩(wěn)定的手段不僅沒有過時，而且十分必要。

調解制度與中國傳統(tǒng)法律文化內涵相吻合。我們目前所進行的社會主義市場經(jīng)濟條件下的法治建設不可能不受千百年來積淀在人們大腦中的德治主義、調處息訟的無訟主義等傳統(tǒng)的影響，而且這些影響也并不全是消極的影響，有其積極的一面。從現(xiàn)實角度看，由于訴訟率的高低并不代表政績的好壞，因此“息訟”也就擺脫了懼怕爭訟的陰影，而更多的著眼于采取一切手段化解矛盾，消除紛爭，這對促進社會的健康發(fā)展有益無害。崇尚和諧也是訴訟調解制度存續(xù)的思想文化基礎，它已深深融入中華民族文化傳統(tǒng)和社會生活方式之中，在當今社會仍是主流的價值理念。

盡管法院調解的弊端確實存在，但這并不足以證明正在建設中的中國現(xiàn)代社會應完全拋棄調解，相反，調解制度的獨立價值合乎社會需求，在今天仍有其積極、有益的作用，因此應當保存其有價值、永恒的成分，對調解制度進行轉化、重構，從而自我完善。

司法政策對調解也由從輕視到重視的反復過程也說明了這一點。在“在短短十年的一個周期內，法院調解從熱到冷，又從冷到熱。”2004年9月最高法院的《調解規(guī)定》公布后，法院調解進入了一個新時期，司法政策全面提倡鼓勵調解。法院調解的改革與完善是需要的，但完全棄之不用，是不可取的。2004年10月，最高人民法院院長肖揚在美國耶魯大學演講時指出：“經(jīng)過多年的實踐，人們現(xiàn)在又開始逐漸認識到調解的作用”

鑒于我國目前處于社會轉型期，各地的發(fā)展還不平衡，因此訴訟和解與法院調解可以發(fā)揮各自有優(yōu)勢，如有律師服務或對法律認知程度較深的當事人，和解可以發(fā)揮其功效，而在農村地區(qū)或針對某些情況下，雙方當事人不能達成和解協(xié)議僅僅是因為“拉不下臉”，便需要法官充當“和事佬”的角色從中調解。

綜上，本文認為，現(xiàn)在不應討論法院調解與訴訟和解誰來替代誰的問題，應該考慮的是如何完善這兩種訴訟制度，來發(fā)揮各自的長處，與審判一起構建我國的多元化解決糾紛的訴訟機制。隨著社會轉型的完成和當事人理性程度的增強，隨著法律的逐步完善和法官素質的提高，隨著社會自治的成熟和社會觀念的轉變，法律及司法對社會生活定紛止爭、維護秩序和道德的意義將日益受到重視，訴訟和解與法院調解的價值與功能也許會得到新的解讀。

四、訴訟和解制度完善的具體措施

（一）訴訟和解的適用范圍

由于民事訴訟本身是當事人所選擇的糾紛解決機制的一種方式，而訴訟和解也是當事人的一種選擇權，故原則上民事糾紛案件都可適用訴訟和解，但也有例外情況。以下類別的民事案件不宜適用訴訟和解：

1、從民事案件所適用的審判程序上看，凡依民事訴訟法規(guī)定的適用特別程序、公示催告程序、督促程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的民事案件，不適用訴訟和解。因為這類民事案件沒有明確的原告、被告，不屬于民事權益之爭，而是請求法院對某項法律事實加以認定，因此不能適用訴訟和解。

2、從當事人向法院提出保護實體權益的請求種類即訴的種類上看，單純的確認之訴案件不適用和解，如確認民事行為無效、經(jīng)濟合同無效、確認身份關系以及婚姻關系等案件。確認之訴的實質是一方當事人請求法院查明當事人之間一定的民事法律關系是否存在，法院只能在查明事實的基礎上作出肯定或否定的裁判，而不能適用訴訟和解。

3、從起訴時一方當事人人數(shù)是否確定來看，對民事訴訟法規(guī)定的當事人一方人數(shù)眾多，在起訴時尚未確定的集團訴訟案件，不適用訴訟和解。此類集團訴訟案件，起訴時當事人一方人數(shù)不確定，如果以訴訟和解方式結案，會侵害未參加登記的權利人的處分權。

4、對于有關身份關系訴訟的案件，如親子關系、收養(yǎng)關系、婚姻關系案件，不適用訴訟和解，因為此類案件涉及當事人的身份權，對當事人的權利義務影響巨大。而關于身份權，當事人就不能象財產(chǎn)權那樣隨意處分，從保障人權的角度出發(fā)不應適用和解。并且此類案件通過法院審判過程中的，法官對當事人的說服教育可能會取得更好的法律效果及社會效果。

訴訟和解作為當事人自行解決糾紛的方式，原則上在訴訟的任何階段，均可適用。這是保障當事人充分行使訴權的要求，也符合民事訴訟解決私權糾紛的本質。在法院受理案件之后，人民法院作出判決之前，當事人都有權進行和解，當事人可以在一審判決前，進行和解；也可以在二審法院作出終審判決前進行和解。但在上訴期間內當事人不能進行和解，在此期間內當事人達成的和解只是訴訟外和解，不能阻卻一審判決的效力。如果法院判決已經(jīng)作出，當事人可以用達成的和解協(xié)議隨意推翻已經(jīng)作出的判決，那么法院判決的威嚴和穩(wěn)定性就無法保證。在再審程序中，無論再審適用一審或二審程序，當事人都可以進行和解。當事人在二審程序中達成和解的，和解協(xié)議生效后，一審判決視為撤銷；當事人在再審程序中達成和解的，原審判決視為撤銷。

（二）訴訟和解的程序

1、訴訟和解的程序啟動

由于訴訟和解體現(xiàn)當事人的最大合意，故其與調解不同，只能基于當事人的選擇而啟動程序。我國目前的調解啟動程序可以分為依當事人申請而啟動和法官依職權征求當事人意見后啟動兩種模式。具體而言，原告起訴后人民法院受理案件時，法院即應當在受理案件通知書中告知當事人擁有對訴訟和解的選擇權，并介紹訴訟和解與法院調解、判決各自的風險、成本、基本運作程序以及申請期限；向被告送達起訴狀副本時，在應訴通知書中亦告知其上述內容，以便于當事人權衡利弊后做出選擇。當事人若在舉證期限內一致向法院表示訴訟和解，則訴訟和解程序啟動，和解的期間，不計入審限。當期限屆滿，當事人不能達成和解協(xié)議時，就應轉入審判程序，在此期限內，當事人一方向法院提出不同意和解時，也應轉入審判程序。在庭理過程中，當事人雙方一致選擇訴訟和解的，也可按上述程序操作。

由于審限的長短涉及當事人的權益是否及時得到保護，加上近年來法院對審限管理的重視，但為了防止久和不決，應對訴訟和解的期限作出明確規(guī)定?？山杞梃b審判實踐中一些地方法院的具體作法，將普通程序案件訴訟和解的期限為30天，簡易程序案件為15天，群體性案件、矛盾易激化案件、特別疑難復姓或有特別重大社會影響的案件除外。但是15天與30天的期限可能是短了一點，不利于訴訟和解作用的發(fā)揮，具體的合理期限可以待司法實踐成熟后再作出規(guī)定。

2、訴訟和解的參加人員

當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調的，人民法院可以委派法官或者邀請具有相關法律知識和專門知識或具有特定社會經(jīng)驗的組織或人員進行。協(xié)調人主要是幫助或促進雙方當事人溝通，提供一些法律適用方面的建議。參加訴訟和解的必須是當事人本人、法定人或是有進行訴訟和解特別授權的委托人。

3、訴訟和解審查程序

從前面的介紹我們得知，對訴訟和解雙重法律性質的選擇，決定了和解的成立以其內容符合民事法律行為的有效要件為前提，又因為訴訟和解一旦成立即具有終結訴訟的效力，因此,法院對和解協(xié)議應當依法進行審查。審查應由主審法官或合議庭進行。首先,法官必須審查達成和解協(xié)議的當事人是否具有進行訴訟和解的能力或權限。其次，法院應當審查當事人之間的和解是否是他們真實意思的表示；如果其中有的當事人的意思表示不真實，應當認定和解不成立。再次，法院應當審查和解的事項是否屬于當事人能夠依處分權自由解決的事項。最后，法院還應當審查和解協(xié)議的內容是否違反法律或社會公共利益。經(jīng)過審查符合以上條件的，法院應當認定和解協(xié)議有效,和解成立；反之，和解不成立，應當繼續(xù)審理。

4、訴訟和解的形式

通過上文的介紹可以得知，當事人在訴訟中達成和解協(xié)議后，英美法系國家傾向于要求法院把和解協(xié)議作成合意判決，而大陸法系國家傾向于將和解的內容記入筆錄。本文認為，我國尚不宜采取將和解協(xié)議制作成判決書的形式，因為以訴訟和解結案與以判決方式結案有鮮明區(qū)別，訴訟和解體現(xiàn)當事人的合意，具有寬的泛的合法性，且判決書的格式與和解書也不相同，判決是法院依審判權對民事糾紛作出的事實上的認定和法律上的適用，其內容嚴格遵守有關的實體法律，而訴訟和解則較判決有很大的靈活性，其處理結束可以與事實有差異，只要是基于當事人的處分即可。為了維護判決的嚴肅性與權威性，不宜將和解協(xié)議通過判決書的形式確認。此外，從我國群眾的心理特征考慮，制作和解書比判決書更容易讓當事人接受?！拔覈裆钍苋寮覀鹘y(tǒng)文化的影響，和為貴是為社會普遍接受的道德觀念。訴訟和解的達成，在許多情況下也正是由于這種觀念的推動。而將和解協(xié)議制作判決形式顯然不符合不符合當事人求和的本意,從而會影響訴訟和解的結案率,不利于其功能的充分發(fā)揮。”[1]此外，《調解規(guī)定》第十八條規(guī)定：“當事人自行和解或者經(jīng)調解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調解協(xié)議的內容制作判決書的，人民法院不予支持?！边@條規(guī)定也可看出最高法院是不主張采取判決形式來確認和解協(xié)議的。

本文認為我國應根據(jù)和解協(xié)議制作民事和解書。經(jīng)當事人的申請，法院對和解協(xié)議審查后認為成立的，應當制作和解書。和解書的內容包括：案由、當事人的基本情況、和解協(xié)議的具體內容、和解協(xié)議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，加蓋人民法院的印章后即發(fā)生法律效力，不設上訴期限，也不得上訴。

為了方便當事人進行訴訟和解，法院還可采用記入筆錄來確認雙方和解協(xié)議的效力，充分發(fā)揮訴訟和解的高效。此外，由于和解筆錄保存在法院，可以起到保護當事人的隱私的作用。當事人要求記入筆錄而不要求法院出具民事和解書的，應尊重當事人的選擇權，將和解協(xié)議記入筆錄。如一些即時履行案件、離婚案件中經(jīng)調解和好的案件等。

此外，民事訴訟法還應將訴訟和解規(guī)定為法院的一種結案方式。

（三）訴訟和解的內容

訴訟和解是解決雙方當事人的訴爭法律關系，訴訟和解要求以雙方當事人互諒互讓為基礎，因而無條件肯定對方當事人的主張，屬于放棄或承認對方的訴訟請求而不屬于和解。但互諒的程度法院不應過問，如承認對方當事人的債權并得到延緩履行期限，也算是和解。訴爭法律關系的內容屬于訴訟中和解的范圍自無疑問，但訴訟標的之外的事項是否能夠列入其中則是一個值得注意的問題。在德國和日本的學理上及許多判例解釋中，對此都采取肯定的看法。在把訴訟標的外的法律關系也合并在本案訴訟關系中成立和解時，也賦予其訴訟上和解的效。我國民訴法并未具體規(guī)定訴訟中和解的內容或范圍，對此，可借鑒《調解規(guī)定》第九條的規(guī)定：“調解協(xié)議內容超出訴訟請求的，人民法院可以準許。”允許當事人和解協(xié)議的內容超出訴訟請求。這符合充分運用訴訟和解來實現(xiàn)糾紛一次性解決的目的。故在完善訴訟和解時，可對和解范圍做出較為寬泛的解釋。訴訟當事人之間的訴訟標的外的事項亦可列入訴訟中和解的內容。至于涉及到第三人的和解，應視情況而定，如果和解協(xié)議中規(guī)定第三人必須承擔某種責任的，那么該和解協(xié)議的達成必須得到該第三人的書面同意或參加，否則，該和解協(xié)議不生效力。如果和解協(xié)議屬于使第三人受益的情形，則可不經(jīng)該第三人同意。

（四）訴訟和解的訴訟費用負擔

我國現(xiàn)行訴訟費用收費辦法僅對判決、調解以及撤訴結案等情況的訴訟費負擔作了明確規(guī)定，而對和解結案訴訟費負擔則未作規(guī)定。另外，我國現(xiàn)行訴訟費用收費辦法是按照訴訟標的額的一定比例收取，調解和判決的訴訟收費是一樣的，以至于當事人對選擇調解還是判決抱著無所謂的態(tài)度。而訴訟和解，無論對當事人還是對人民法院而言，都比判決更能節(jié)約人力、物力和財力，更符合訴訟經(jīng)濟的原則。從這個角度看，可以規(guī)定訴訟和解結案的案件適當減少訴訟費用或分階段收費，如在開庭前達成和解協(xié)議，按三分之一收取案件受理費，開庭后判決前達成和解協(xié)議的按三分之二收取案件受理費。這樣既實現(xiàn)了訴訟費用負擔的公平，又有利于發(fā)揮當事人的主觀能動性，促進當事人達成和解協(xié)議。訴訟費用是直接關系到訴訟和解能否得到當事人認可的關鍵。

[結語]

我國正進行民事訴訟法的修改，筆者作為一名多年從事民事審判的基層法院法官,深感訴訟和解制度完善的必要性，訴訟和解制度對于發(fā)揮當事人的能動性、尊重當事人的處分權，實現(xiàn)公正與效率,構建和諧社會有著十分重要的意義。在完善訴訟和解制度的同時，我們要還要堅持我們國家具有特色的法院調解制度，而不是以訴訟和解來替代法院調解。對訴訟和解制度的改革和完善，我們應在自己的發(fā)展道路上，探索適應我國社會的最佳模式，既借鑒國外的經(jīng)驗教訓，又應珍惜自己的傳統(tǒng)資源；既應循序漸進、避免急功近利，又應具有高瞻遠矚的視野，從而使這一制度的設置不斷規(guī)范化、制度化，逐步走向成熟和完善。訴訟和解完善后，我國的糾紛訴訟解決機制也將多元化，除了判決、調解、撤訴外，這種多元化的糾紛解決機制更能讓當事人接近裁判。

值得可喜的是，筆者發(fā)現(xiàn)《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿（第三稿）及立法理由中也已將訴訟和解作為一項制度規(guī)定，并且明確與法院調解雙軌并存。當然，筆者竭力對訴訟和解的一些基本理論問題進行探討，對一些問題進行分析并提出自己的一些觀點和建議。然而，由于本人水平有限，本文的還有許多不足，如完善建議的可行性缺乏足夠的論證，文章對基本理論的討論也不夠充分。這些問題有待于筆者今后繼續(xù)研究，并期待學界對訴訟和解予以關注，共同來完善訴訟和解，使訴訟和解與法院調解一起，成為有效化解各種社會矛盾的重要司法措施。