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內(nèi)容提要：在中國現(xiàn)行民事訴訟法面臨修改之時(shí)，有必要對(duì)中國傳統(tǒng)民事審判的特質(zhì)以及從中體現(xiàn)出來的、有著深厚歷史文化根基的‘德性“進(jìn)行考察；同時(shí)，要以對(duì)現(xiàn)代民事訴訟法所體現(xiàn)出來的傳統(tǒng)和現(xiàn)代因素的理解和洞察為基礎(chǔ)，對(duì)將來的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)如何傳承這種”德性“、將體現(xiàn)出怎樣的走向以及改革的路徑做出展望。

關(guān)鍵詞：民事訴訟法，修改，傳統(tǒng)民事審判

當(dāng)前，中國三大訴訟法的修改已經(jīng)提上了立法機(jī)構(gòu)的議事日程，其中民事訴訟法的修改尤其令人關(guān)注。作為司法救濟(jì)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，從程序原理、價(jià)值理念到具體制度的構(gòu)架，民事訴訟法及其理論的發(fā)展?fàn)顩r對(duì)其它救濟(jì)程序都會(huì)發(fā)生直接而深遠(yuǎn)的影響。〔1〕誕生于上個(gè)世紀(jì)90年代初的民事訴訟法已經(jīng)完成了其歷史使命，對(duì)已經(jīng)跨入21世紀(jì)的中國而言，能否建立一個(gè)公正、公開、高效的現(xiàn)代化民事司法救濟(jì)機(jī)制，此次民事訴訟法的修改事關(guān)重大。而從歷史上看，任何一個(gè)新舊法律交替的法律變革時(shí)期，都是最容易激發(fā)出人們無限熱情和無窮想象的時(shí)期，同時(shí)也是各種思想火花閃現(xiàn)與碰撞最為激烈的時(shí)期。受全球化浪潮的影響，世界各國法律呈現(xiàn)出相互融合的態(tài)勢，在民事訴訟領(lǐng)域，比較法學(xué)者對(duì)國外尤其是西方國家民事訴訟法律制度的研究取得了豐碩的成果，出現(xiàn)了前所未有的繁榮景象?！?〕在這當(dāng)中，基于對(duì)其內(nèi)含價(jià)值理念的認(rèn)可，對(duì)抗制、適時(shí)提供證據(jù)和庭前證據(jù)交換制度、小額訴訟等制度紛紛進(jìn)入了國內(nèi)學(xué)者的研究視野并且不同程度地為我國司法實(shí)踐所吸納，給我國民事訴訟注入了新的理念和元素。由此，大到民事訴訟理念的更新以及民事訴訟模式的整體轉(zhuǎn)換，小到民事訴訟具體制度的創(chuàng)設(shè)與改動(dòng)，學(xué)者們對(duì)于新民事訴訟法的樣貌都從各個(gè)層面描繪了自己心中的藍(lán)圖。

然而，筆者以為，作為法律家而言，對(duì)于紛呈于國人面前的多樣化的域外經(jīng)驗(yàn)保持一種開放的心態(tài)的同時(shí)，還須保留一種必要的理智。誠然，現(xiàn)今中國的民事訴訟制度改革不可能擺脫制度文化的交流，多年來理論界和實(shí)務(wù)界積極探索的成果也必然要以適當(dāng)?shù)姆绞皆趯淼男旅袷略V訟法中得到體現(xiàn)，但是，要使得這種交流真正有意義，要使得體現(xiàn)某種人類共通價(jià)值的域外制度能夠在“拿來”之后正常發(fā)揮作用，就必須真正懂得任何制度都有其深厚的歷史根基這一道理，“在老根子的淺處粗處嫁接新文化的新芽，才是有益的新陳代謝”?！?〕如果說固有的傳統(tǒng)無法完全供給制度的發(fā)展而需要外來的制度“養(yǎng)分”加以補(bǔ)充，由此而產(chǎn)生法律移植的必要性和可能性的話，〔4〕那么就必須在理清本土制度的“老根子”的前提下，找到其中真正的“粗處”少淺處“所在、找到其與外來制度之間的最為恰當(dāng)?shù)募藿狱c(diǎn)所在。換句話說，中國的法律要解決的始終是中國的問題，而中國的問題都脫不開歷史傳承性，對(duì)中國問題的深刻理解與洞察是進(jìn)行任何制度改革的前提?！敝袊刹煌谖鞣椒?，并非只是法律本身的不同，更重要的是法律所蘊(yùn)含的以及法律背后所支撐的社會(huì)文化條件不同，任何法律形式上的移植和模仿都不難，但法律的社會(huì)文化移植是不可能的?！啊?〕早在晚清修律及后來的新式法典編纂之時(shí)，針對(duì)中國完全以西方法典為模本改造傳統(tǒng)法的舉動(dòng)，當(dāng)時(shí)不少來華的外國法律家都提出了善意的批評(píng)，指出改造中國傳統(tǒng)法律體系是必要的，但首先應(yīng)當(dāng)考慮的是維護(hù)傳統(tǒng)的價(jià)值，并以滿足中國人民的生活實(shí)際為前提?！?〕其中，曾任民國政府司法行政部顧問的美國前哈佛法學(xué)院院長龐德就提醒道，中國的法律家不要無限度地追求立法層次上的西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為地道的中國法律?！?〕當(dāng)歷史的車輪隆隆向前滾動(dòng)近一個(gè)世紀(jì)之后，此番有著特定語境的話語仍有其合理性。因?yàn)槟軌蛟谝欢ǖ纳鐣?huì)文化當(dāng)中植根的某種制度本身必定具備該文化所認(rèn)可和崇尚的某些重要價(jià)值，在這些價(jià)值沒有發(fā)生瓦解、其賴以生根的社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)換的情況下，單純?cè)谛问綄用嫱瓿赡撤N制度置換，不僅難以達(dá)到預(yù)期的目的，而且還蘊(yùn)含著莫大的危險(xiǎn)，不但難以有效建立起新的社會(huì)秩序，反而還有可能破壞原有的秩序結(jié)構(gòu)使其陷入混亂之中?！?〕基于此，在中國民事訴訟法面臨修改的今天，再一次回過頭來追問和探尋以下三個(gè)問題并非是多余的：其一，中國傳統(tǒng)民事訴訟制度的”德性“究竟是什么；其二，作為中國法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的一個(gè)階段性成果，現(xiàn)行民事訴訟法在展現(xiàn)某些”現(xiàn)代“因素的同時(shí)，其對(duì)傳統(tǒng)的承繼又是如何呈現(xiàn)出來的；其三，如果說中國的民事訴訟法需要實(shí)現(xiàn)某種轉(zhuǎn)型，那么在現(xiàn)有的社會(huì)條件下，如何在制度上平衡各方的利益來實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義、以此來成功實(shí)現(xiàn)其歷史傳承。或許，只有經(jīng)歷了此番對(duì)傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的深刻理解，任何對(duì)”將來“的探討才會(huì)更加富于意義。

一、對(duì)中國傳統(tǒng)民事訴訟的解讀：中西方兩種審判運(yùn)作模式之比較

在中國傳統(tǒng)社會(huì)的糾紛解決體系當(dāng)中，訴訟一直沒有成為一種占據(jù)優(yōu)勢地位的社會(huì)糾紛解決方式。即便是國家權(quán)力涉入糾紛解決過程的民事訴訟，調(diào)解技術(shù)在民事審判當(dāng)中的著力運(yùn)用也使得它與民間其他的糾紛解決方式之間的界限非常模糊。國內(nèi)學(xué)界對(duì)此一個(gè)較為普遍的解釋就是將它歸因于中國傳統(tǒng)的儒家文化和禮治傳統(tǒng)，認(rèn)為“在清末繼受西法之前，由私了到公斷的所有過程，都一致性地受到儒家倫理息訟、和為貴、禮先法后、德主刑輔的理念的制約，調(diào)處遠(yuǎn)比判決來得重要?！薄?〕對(duì)于中國傳統(tǒng)訴訟的特質(zhì)，有學(xué)者將其概括為訴訟運(yùn)作的道德化、司法設(shè)置的行政化和非職業(yè)化、訴訟活動(dòng)的人情化和藝術(shù)化、訴訟規(guī)制的低程序化、司法的個(gè)別化和非邏輯化幾個(gè)方面，認(rèn)為它既是中華民族生活智慧的結(jié)晶，同時(shí)從總體上看又附屬于傳統(tǒng)禮治社會(huì)的特定范疇?！?0〕日本法制史學(xué)者代表人物滋賀秀三教授稱中國傳統(tǒng)的民事訴訟為“父母官訴訟”，他以清代州縣自理的民事案件作為素材進(jìn)行考察，指出與近代西歐的“判定”型審判模式截然不同，清代州縣的審判與民間的解決方式之間存在共同性，都屬于一種“教諭式”的調(diào)解（didacticconciliation），審判的目的并非是在當(dāng)事人之間給出一個(gè)“非黑即白”的是非判定（adjudication），而在于通過“教諭式”調(diào)解達(dá)到息事寧人、教化當(dāng)事人的目的；正是由于審判的此種性質(zhì)，才使得中國實(shí)定性的私法體系無從形成?！?1〕日本另一位學(xué)者高見澤磨則以中華人民共和國成立之后的社會(huì)糾紛解決實(shí)景為分析材料，指出與固有法時(shí)期區(qū)別不大的是，即使在現(xiàn)代中國，社會(huì)的糾紛解決仍舊是按照“說服-同意”模式來進(jìn)行的；但這種模式的形成與“和為貴”的儒家文化傳統(tǒng)并無多大的因果關(guān)系，而是社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件的有限性直接導(dǎo)致的結(jié)果，比如法院以及當(dāng)事人自身力量的單薄、立法過程的高度政治性等等。〔12〕高見澤磨先生的研究拋卻了意識(shí)形態(tài)的藩籬，從實(shí)證的角度剖析了隱藏在各種文化符號(hào)背后的、起著決定作用的社會(huì)物質(zhì)條件?？梢钥闯觯皩?duì)抗-判定”這一對(duì)分析概念的運(yùn)用是這些日本學(xué)者們研究的突破點(diǎn)所在，而中國傳統(tǒng)審判并不具備真正意義上的此種性質(zhì)：〔13〕第一，從裁判的形成來看，它是滲透于裁判始末的倫理教化作用下的產(chǎn)物，而非雙方當(dāng)事人訴訟競技的自然結(jié)果，盡管此過程當(dāng)中并不完全排除依法而斷的情況，但是當(dāng)事人的行為不可能成為影響裁判結(jié)論的關(guān)鍵性因素，這樣一來，訴訟過程的低程序化也就成為必然；其二，就裁判本身的“自足性”而言，正是由于訴訟過程本身自治性的闕如，從而不存在一種超脫于主觀價(jià)值判斷之外的、客觀的評(píng)價(jià)機(jī)制，因而裁判的正當(dāng)性就需要依賴于其承受者-當(dāng)事人雙方的認(rèn)可〔14〕來建立，而包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會(huì)公眾的主觀價(jià)值判斷又是一個(gè)處于流變狀態(tài)的變量，故而，法院裁判在實(shí)質(zhì)意義上不可能具有“判定”的屬性。

以上這些研究表明，與近現(xiàn)代西方的民事審判相比較，中國傳統(tǒng)民事審判反映出的是在不同的世界觀和人生觀之下的一種特定的審判運(yùn)作模式，即便到了現(xiàn)代中國，這種模式依然沒有發(fā)生質(zhì)的變化，而只是以另外一種形態(tài)實(shí)現(xiàn)了其歷史傳承。

首先，中國傳統(tǒng)民事審判體現(xiàn)的是一種“法官的治理”藝術(shù)，法官的身份是“判官”，這種身份代表了兩層使命，一是在當(dāng)事人對(duì)簿公堂之時(shí)對(duì)當(dāng)事人之間的紛爭給出一個(gè)權(quán)威性的結(jié)論，在這個(gè)意義上他是“裁判者”；二是他同時(shí)又擔(dān)負(fù)“教化”職責(zé)，其審判活動(dòng)本身是社會(huì)行政管理活動(dòng)的一部分，通過對(duì)糾紛的化解來維持和促進(jìn)當(dāng)時(shí)的社會(huì)價(jià)值目標(biāo)和秩序，在這個(gè)意義上他又是具有行政化色彩的“長官”。而且，法官所實(shí)施的“教化”不僅僅作用于當(dāng)事人，同時(shí)還作用于其自身，法官本人不能超脫于其外，亦即法官給出的糾紛解決方案必須為包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會(huì)公眾所認(rèn)同才能獲得正當(dāng)性?；谶@種雙重身份，法官在審判過程當(dāng)中調(diào)集資源的能力、訴訟展開的動(dòng)力機(jī)制以及貫穿于整個(gè)民事審判過程當(dāng)中的治理方式均不同于近現(xiàn)代西方的民事審判。為了尋求一個(gè)被認(rèn)為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，同時(shí)也是為了完成其無可推卸的教化責(zé)任，法官可以動(dòng)用各種資源對(duì)當(dāng)事人積極展開不受程式束縛的、“長驅(qū)直入”的說服工作，其調(diào)集資源的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)為一名純粹的裁判者所不及；與此同時(shí)，法官的這種“長驅(qū)直入”也并非意味著不受任何限制，最終的裁決結(jié)果依然要達(dá)到讓當(dāng)事人“心服”的程度才獲得正當(dāng)性，從某種意義上說最終的裁決就是包括裁決者和雙方當(dāng)事人在內(nèi)的各方博弈之下的結(jié)果。在這當(dāng)中，法官形式上的自由行動(dòng)與當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上的同意就構(gòu)成了一對(duì)平衡因子，這種平衡因子的存在使得裁決結(jié)果的正當(dāng)性得到了保證，因而可謂是構(gòu)成了中國傳統(tǒng)審判當(dāng)中的“平衡系統(tǒng)”。在這個(gè)系統(tǒng)當(dāng)中，盡管法官是所有資源的調(diào)動(dòng)者以及訴訟過程展開的推動(dòng)者，但是他須對(duì)實(shí)體的裁決結(jié)果直接負(fù)責(zé)。而近現(xiàn)代西方的訴訟程序雖然也存在參與糾紛解決的各方相互交涉的情形，但這里的交涉是被置于一個(gè)對(duì)抗性的、一旦啟動(dòng)便不能推倒重來的程序裝置當(dāng)中進(jìn)行的，所有人都被嵌入到了體現(xiàn)法律高度自治〔15〕的程序板塊當(dāng)中，像是“帶著鐐銬的舞者”，程序本身成為了說理機(jī)制以及審判的正當(dāng)化標(biāo)志，雙方當(dāng)事人在利己動(dòng)機(jī)之下展開的事實(shí)呈現(xiàn)與對(duì)抗活動(dòng)成為訴訟推進(jìn)中唯一的、同時(shí)也是相對(duì)充足的動(dòng)力來源。由于國家的司法活動(dòng)僅僅占用國家權(quán)力運(yùn)作的一部分空間，投入到司法過程當(dāng)中的資源有限，因而法官僅是純粹的裁判者，他只需對(duì)程序本身負(fù)責(zé)，程序本身構(gòu)成了對(duì)法官恣意的制約，同時(shí)也卸除了法官對(duì)裁決結(jié)果在道德上的責(zé)任，因此這里展現(xiàn)的是一種“程序的治理”。在這種治理機(jī)制下，裁決結(jié)果的正當(dāng)性交給自足的程序來證明，法官的個(gè)人特質(zhì)，比如品德、學(xué)識(shí)以及斷案的智慧與藝術(shù)等等，與裁判結(jié)果的正當(dāng)性之間的邏輯聯(lián)系較為松散，盡管后者能夠在一定程度上促進(jìn)裁決結(jié)果的正當(dāng)性，但這并非決定性因素。這里的“自足”既是功能意義上的發(fā)現(xiàn)真實(shí)，同時(shí)又是價(jià)值意義上的程序正義。前者意味著當(dāng)事人自我歸責(zé)機(jī)制的建立，亦即賴以發(fā)現(xiàn)真實(shí)證據(jù)的搜尋工作完全交給了當(dāng)事人，而并非掌握在官方（法院）手中，后者則意味著在社會(huì)整體的訴訟倫理上更傾向于從程序上而非從實(shí)體上獲得對(duì)正義的信賴。當(dāng)然，作為這種治理機(jī)制的前提，當(dāng)證據(jù)的收集進(jìn)入市場化運(yùn)作〔16〕之后，為了保證完全附加在當(dāng)事人身上的訴訟風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任具有道德上的正當(dāng)性，在訴訟當(dāng)中給予當(dāng)事人（及其律師）足夠的資源來完成證據(jù)收集任務(wù)并且保證雙方富有成效的對(duì)抗也就顯得尤為關(guān)鍵。以上這兩種審判的治理模式可以分別歸入人治和法治的范疇，它們是兩種截然不同的糾紛觀和訴訟觀的反映，并各有其內(nèi)在的平衡系統(tǒng)和正當(dāng)化機(jī)制。在“法官的治理”機(jī)制下，法官所具有的雙重身份以及享有的廣泛裁量權(quán)，使得糾紛被訴諸于公力之后通過法官的調(diào)和及裁決技術(shù)得以解決。由于法官在其中承擔(dān)了主要的事實(shí)發(fā)現(xiàn)任務(wù)，當(dāng)事人無需在舉證能力、辯論技巧等訴訟經(jīng)驗(yàn)技術(shù)方面付出高昂的交易費(fèi)用，同時(shí)法官不受程式約束的調(diào)和技術(shù)能夠克服程序化訴訟下的剛性而保證糾紛從細(xì)微處得到盡可能妥當(dāng)?shù)奶幚?；而且，法官的裁斷最終要受當(dāng)事人心理認(rèn)同的制約。如此一來，就訴訟機(jī)制本身而言，倘若當(dāng)事人將其爭議交付公斷，一般能夠以較低的成本從官方獲取一個(gè)滿意的判決結(jié)果。換句話說，只要當(dāng)事人有訴諸于司法機(jī)構(gòu)（官府）的愿望，那么該訴訟機(jī)制基本上就能夠?yàn)槠涮峁┮粋€(gè)有效而且成本低廉的救濟(jì)通道；而且，法官所解決的紛爭并不嚴(yán)格局限于今天所言的可判決性（adjudgeable）紛爭，而是覆蓋了所有的民間“細(xì)故”。故而，在功能意義上，拋開意識(shí)形態(tài)范疇的阻卻因素，〔17〕在當(dāng)時(shí)的社會(huì)物質(zhì)條件所能支持的限度內(nèi)，傳統(tǒng)民事審判能夠從整體上達(dá)到吸納和平復(fù)社會(huì)不公及社會(huì)沖突的效果。由此可以看出，傳統(tǒng)民事審判機(jī)制的功能其實(shí)就在于，一方面，訴訟制度本身能夠?qū)⑵淅谜?在一定社會(huì)條件下占據(jù)有限資源的當(dāng)事人成功地接納進(jìn)來，并且提供能夠在大體上獲得其認(rèn)同的裁判結(jié)果；另一方面，與司法權(quán)、行政權(quán)合二為一的政治體制相適應(yīng)，法官擔(dān)負(fù)起雙重角色并采取靈活的裁決技術(shù)從而使民事審判的功能得到正常發(fā)揮。這其中便體現(xiàn)出該制度的“德性”所在：對(duì)內(nèi)“合當(dāng)事人意”，即保證當(dāng)事人在現(xiàn)有資源掌握狀況和現(xiàn)實(shí)條件下獲得可接受的裁決結(jié)果；對(duì)外“合社會(huì)目的”，即在既定的權(quán)力框架內(nèi)盡可能地通過司法權(quán)的運(yùn)作有效地吸收和消解社會(huì)不公，從而有效實(shí)現(xiàn)“定分止?fàn)帯钡纳鐣?huì)控制目的。

其次，在現(xiàn)代中國，隨著現(xiàn)代意義上的司法制度的建立、民事訴訟法典化的完成以及各項(xiàng)民事司法改革措施的推進(jìn)，民事訴訟機(jī)制總體上呈現(xiàn)出從“法官的治理”向“程序的治理”逐步轉(zhuǎn)型的傾向，這與中國社會(huì)變遷過程當(dāng)中政治、經(jīng)濟(jì)等各個(gè)領(lǐng)域所發(fā)生的深刻變化，以及由此而帶來的法院在整個(gè)國家權(quán)力體系當(dāng)中地位和角色的轉(zhuǎn)變有著必然聯(lián)系?！?8〕這種轉(zhuǎn)型的實(shí)質(zhì)，就是傳統(tǒng)民事審判當(dāng)中的平衡系統(tǒng)被打破而代之以新的平衡系統(tǒng)，從而實(shí)現(xiàn)訴訟模式的根本轉(zhuǎn)換：一方面，法官對(duì)訴訟過程的操控力度和范圍一步步弱化的同時(shí)法官對(duì)訴訟結(jié)果的責(zé)任也逐漸消解；另一方面，程序?qū)υV訟全過程和結(jié)果的控制力得到提升而當(dāng)事人的行為與訴訟結(jié)果之間的制度聯(lián)系也被強(qiáng)化。其中，最為典型的表現(xiàn)就是證據(jù)搜尋的私人化趨向。但是，客觀事實(shí)表明，迄今為止這種轉(zhuǎn)型的努力并未完全實(shí)現(xiàn)，或者說不可能完全實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)?，在此過程當(dāng)中，作為實(shí)現(xiàn)“程序的治理”機(jī)制當(dāng)中的兩個(gè)重要因素，當(dāng)事人和法院各自的力量都沒有發(fā)生根本的改變。不管是民事訴訟制度內(nèi)的和制度之外的，當(dāng)事人和法院所擁有的現(xiàn)有資源都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以使“程序的治理”在現(xiàn)實(shí)的語境下獲得正當(dāng)性：法院本身無以自主，〔19〕因而無法保證其裁判獲得權(quán)威性和終局效力，到頭來為了獲得社會(huì)的認(rèn)同還得在程序之外尋求裁判的合理性根據(jù)；當(dāng)事人也沒有獲得充分的訴訟對(duì)抗手段和資源保障，因而將證據(jù)搜尋的任務(wù)完全交給當(dāng)事人并由其承擔(dān)完全的訴訟風(fēng)險(xiǎn)在道德上并不具有正當(dāng)性。若從深層次上考察，在以中國法制現(xiàn)代化為話語力量推動(dòng)下展開的、民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的此番變革同樣是“自上而下”而非“自下而上”推進(jìn)的，在社會(huì)文化土壤方面存在先天不足，而后天的“濡化”過程〔20〕也才剛剛開始，故而要獲得廣泛的社會(huì)認(rèn)同絕非易事；尤其從當(dāng)前中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來看，訴訟之外的權(quán)利救濟(jì)渠道并不通暢，公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和救濟(jì)嚴(yán)重受阻的現(xiàn)象時(shí)有出現(xiàn)。在這種情況之下，訴訟必然承載著超乎尋常的正義訴求使命。此時(shí)若無視客觀現(xiàn)實(shí)條件而一味強(qiáng)調(diào)程序至上，在民眾心理上、情感上必定得不到應(yīng)有的支持，而且還有可能在實(shí)質(zhì)上造成正義流失。所以說，盡管在改革者所建構(gòu)的“表達(dá)”層面，程序正義乃民事訴訟改革的價(jià)值目標(biāo)，但囿于種種限制性因素，在“實(shí)踐”層面，民事訴訟機(jī)制仍然只能在原來的平衡系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行某些局部調(diào)整而不可能有根本性的突破，程序在訴訟過程當(dāng)中的作用始終有限?！?1〕雖然在特定的現(xiàn)實(shí)條件下這種局面的存在能夠在一定程度上保持傳統(tǒng)訴訟的平衡狀態(tài)而實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)正義，但這其中卻隱藏著一種危險(xiǎn)：與傳統(tǒng)社會(huì)法官行動(dòng)指向的單一性截然不同，就在新舊價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)交替的改革時(shí)期，法官有很大的選擇空間來根據(jù)自己的需要和好惡設(shè)定審判行為標(biāo)準(zhǔn)，這種“可進(jìn)可退”的局勢造就了非常大的不確定性，訴訟機(jī)制的內(nèi)在平衡因此而無法得到有效的保證?！?2〕

由是觀之，中國從傳統(tǒng)社會(huì)進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，民事審判的發(fā)展實(shí)際上是在兩個(gè)層面涌動(dòng)，浮游在表層、同時(shí)又開展得轟轟烈烈的，是以提升程序的自治性為重心、以實(shí)現(xiàn)“程序治理”模式的改造為目標(biāo)的；而在表層下面作為“潛流”而悄然存在的，則是“法官治理”模式的另類表達(dá)。表層的東西有時(shí)很眩目，但是它往往容易掩蓋住事物的本來面目而使人產(chǎn)生幻覺與錯(cuò)覺；潛層的東西不易被人識(shí)別，但往往又是最真實(shí)、對(duì)將來最具意義的展現(xiàn)。要探討此次民事訴訟法修改的“去脈”，認(rèn)清自己的“來龍”的確是重要的。以下是對(duì)此次改革的起點(diǎn)和基點(diǎn)-現(xiàn)行民事訴訟法的再度審視。

二、對(duì)現(xiàn)行民事訴訟法的解讀：一種制度的現(xiàn)實(shí)合理性詮釋

現(xiàn)行民事訴訟法是新中國成立以來民事訴訟法典化真正完成的標(biāo)志，也是自晚清沈家本修律以來中國法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)階段性成果。與傳統(tǒng)民事訴訟制度相比，這部法律獲得了某些現(xiàn)代性的外觀。

首先，該法基本上完成了訴訟程式化以及“場景轉(zhuǎn)換”的任務(wù)，“法官的治理”情形有所改觀，這表現(xiàn)在：其一，糾紛解決被限制在相對(duì)封閉的固定場所-法庭進(jìn)行，所有的參與訴訟者都按照預(yù)先設(shè)定好的角色行事，整個(gè)訴訟過程被分割成界限分明、相互銜接并且不可逆的若干階段，每一階段都有其確定的任務(wù)和目標(biāo)，而且裁判結(jié)論的得出及宣示在程序安排上被放置于訴訟程序的最后階段進(jìn)行；其二，每一位訴訟參與人的行為在訴訟當(dāng)中都有其特定的含義，而且與訴訟結(jié)果發(fā)生著不同程度、不同內(nèi)容的聯(lián)系。換句話說，除了法官之外，訴訟參加者也在一定范圍內(nèi)影響著裁決的形成，其中，當(dāng)事人行為對(duì)訴訟進(jìn)程及其結(jié)果的影響顯得尤其突出。比如，在一般情況下，原告決定著訴訟程序的啟動(dòng)（起訴）及停止（撤訴）；當(dāng)事人提供的訴訟資料對(duì)于最終事實(shí)的認(rèn)定具有非常重要的線索意義，并且能夠通過辯論這種途徑表達(dá)自己的主張（民訴法第12條）；還有，在是否采用判決外的合意方式解決糾紛上，當(dāng)事人雙方意愿的自主性受到強(qiáng)調(diào)，民訴法第9條、第51條確認(rèn)了調(diào)解的自愿性原則以及雙方在訴訟中的和解權(quán)；其三，當(dāng)事人提供證據(jù)或者證據(jù)線索的責(zé)任被正式予以明確（民訴法第64條第1款），盡管它與訴訟風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)沒有產(chǎn)生必然的聯(lián)系，但是，立法上的此種明示隱含了一種意味重大的轉(zhuǎn)變，那就是，盡管法官在證據(jù)收集方面的終極責(zé)任并沒有解除，但其承擔(dān)責(zé)任是第二位的，第一位的責(zé)任很明確地落在了當(dāng)事人的身上（民訴法第64條第1、2款）。

其次，對(duì)法官審判行為的正當(dāng)性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不再只有結(jié)果合理這種一元化視角，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利在該法律文本當(dāng)中正式獲得了話語權(quán)，當(dāng)事人訴訟權(quán)利及其平等性的保障被正式確立為法官的審判職責(zé)。其一，在現(xiàn)行民訴法的“總則”部分，保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利被明確為該法任務(wù)之一，而且還被置于首要位置（民訴法第2條），當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等也以基本原則的形式出現(xiàn)（民訴法第8條）；其二，該法各個(gè)部分將當(dāng)事人在不同訴訟階段所享有的訴訟權(quán)利逐一列出；其三，為保證訴訟程序當(dāng)中當(dāng)事人行為理性的一個(gè)先決要素-知情權(quán)，立法上要求法官在某些訴訟階段承擔(dān)告知義務(wù)，如訴訟權(quán)利告知、當(dāng)事人理解錯(cuò)誤而行動(dòng)時(shí)的補(bǔ)救辦法告知等。

再次，裁判結(jié)果的正當(dāng)性評(píng)價(jià)機(jī)制也出現(xiàn)多元化傾向，程序本身的正當(dāng)性與裁決的正當(dāng)性發(fā)生了一定的邏輯聯(lián)系，比如某些重大違反程序的行為（其中包括裁判者職務(wù)上的不當(dāng)行為）被列入了上訴審和再審的審查范圍（民訴法第152條第4項(xiàng)、第178條第4、5項(xiàng)、第185條第3、4項(xiàng)）。

上述情況表明，現(xiàn)行民訴法已經(jīng)顯示出訴訟“當(dāng)事人化”的某些跡象，程序已經(jīng)開始對(duì)訴訟產(chǎn)生一定的、實(shí)質(zhì)意義的影響力。然而，在這當(dāng)中我們?nèi)匀豢梢悦黠@感覺到傳統(tǒng)因素的存在，從根本上說，現(xiàn)行民事訴訟法并沒有走出“法官治理”的框架，這從以下兩個(gè)方面可以得到說明：

其一，附加在民事訴訟之上的、超越程序本身意義的意識(shí)形態(tài)沒有被完全卸除。民事訴訟承載著解決糾紛之外的諸多使命，〔23〕包括針對(duì)案件本身的個(gè)案真實(shí)使命，即超脫于訴訟過程而存在的案件的“實(shí)質(zhì)真實(shí)”，以及針對(duì)整個(gè)國家和社會(huì)的教育和保障使命。前者意味著雙方當(dāng)事人訴訟對(duì)抗形成的事實(shí)對(duì)法官不必然具有實(shí)質(zhì)上的約束力，后者則意味著外界的各種力量依然可以通過某種被認(rèn)可的理由和方式涉足于訴訟結(jié)果的正當(dāng)性評(píng)判。這不僅可以解釋為什么法院庭外調(diào)查取證權(quán)依然被保留、當(dāng)事人處分權(quán)的行使受到一定的限制、再審程序啟動(dòng)的隨意性以及通過在法院內(nèi)部設(shè)立審判委員會(huì)來對(duì)法官的裁判實(shí)施監(jiān)控，同時(shí)還能解釋為什么現(xiàn)有的民事訴訟制度在程序安排上總是有利于原告而呈現(xiàn)“原告的訴訟”這一局面?！?4〕上述意識(shí)形態(tài)的存在對(duì)程序的介入構(gòu)成了道德意義上的阻礙性力量，這必然導(dǎo)致程序決定論訴訟模式無從獲得其應(yīng)有的社會(huì)認(rèn)同?！?5〕

其二，真實(shí)的發(fā)現(xiàn)并沒有完全依賴雙方當(dāng)事人之間的對(duì)抗來完成，法院在一定情況下仍然可以介入，其典型表現(xiàn)就是法院在當(dāng)事人的主張之外進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)力被保留；而且當(dāng)事人并非是訴訟程序推進(jìn)的決定性力量，法官對(duì)此仍然掌握著一定的控制權(quán)力。而正因?yàn)槿绱耍鳛楫?dāng)事人展現(xiàn)作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)以及主導(dǎo)程序進(jìn)行的重要手段-訴訟權(quán)利，也就不會(huì)成為立法者重點(diǎn)考量的內(nèi)容，對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的配置也不會(huì)著眼于當(dāng)事人參與（participate）并積極實(shí)施（act）訴訟而產(chǎn)生的基本程序需求?！?6〕

應(yīng)該說，現(xiàn)行民訴法所體現(xiàn)的這種非對(duì)抗性與法院的職權(quán)介入在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下有著現(xiàn)實(shí)的合理性，反映了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期社會(huì)對(duì)民事審判的總體要求。從當(dāng)事人可以獲取的訴訟資源來看，當(dāng)事人及其律師取證手段的局限性是糾紛當(dāng)事人通過對(duì)抗性的程序?qū)崿F(xiàn)其權(quán)利的主要障礙，而且現(xiàn)有體制下法院在判決執(zhí)行方面所存在的力量不足也在一定程度上削減了當(dāng)事人（尤其是權(quán)利方）對(duì)程序本身的依賴以及雙方當(dāng)事人的對(duì)抗動(dòng)力。此外，由于包括民事實(shí)體法在內(nèi)的現(xiàn)有法律體系滯后，法官對(duì)法律的解釋還須結(jié)合對(duì)當(dāng)事人的說服才得以完成，這又進(jìn)一步削弱了依靠程序確定糾紛事實(shí)的意義。這一切表明，在現(xiàn)實(shí)條件下，裁判的正當(dāng)性必須通過程序之外的因素來獲得，無論是實(shí)現(xiàn)權(quán)利或是恢復(fù)秩序，“程序的治理”模式都不可能是一種高效能的模式。在這種情況下，法官對(duì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)的職權(quán)介入也就成為了一種必要的妥協(xié)，換來民事訴訟制度整體上的功能實(shí)現(xiàn)和價(jià)值實(shí)現(xiàn)。在此制度安排當(dāng)中，也存在一種內(nèi)在的平衡系統(tǒng)：保證在現(xiàn)有條件下不具備充足的訴訟競技和事實(shí)調(diào)查資源的當(dāng)事人進(jìn)入到“依法裁判”的格局當(dāng)中來之后，通過法官的能動(dòng)作用讓糾紛事實(shí)大致真實(shí)地得到展現(xiàn)，就實(shí)際效果而言，同樣起到了保證實(shí)體法上確認(rèn)的權(quán)利或者某種社會(huì)公認(rèn)的價(jià)值觀的實(shí)現(xiàn)、由此實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人參與訴訟以及國家設(shè)立民事訴訟制度的本來目的。這，便可以看成是中國傳統(tǒng)訴訟當(dāng)中的精神在已經(jīng)發(fā)生巨大變化了的場景下的一種傳承方式。

對(duì)現(xiàn)行民訴法的此番詮釋并非出自于歌頌現(xiàn)有制度、排斥改革的“懷舊”情結(jié)，而只是想表明一種客觀的立場和態(tài)度。任何制度的改革都有一定的風(fēng)險(xiǎn)和代價(jià)，這些風(fēng)險(xiǎn)和代價(jià)最終又由全體中國百姓承受。因此對(duì)于邁出的每一步都必須小心謹(jǐn)慎，對(duì)由此而付出的成本、做出的犧牲和獲得的收益有必要進(jìn)行權(quán)衡。此次民事訴訟法的修改不可能完全撇開凝結(jié)了中國百余年來本土法制經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)行民訴法而另起爐灶，否則出臺(tái)的新法律只會(huì)是人工炮制出來的、缺乏血與肉的空洞之物。關(guān)注舊法的目的不在舊法本身，而在于如何使舊法當(dāng)中那些已經(jīng)融入民眾生活理念的東西能夠在新法當(dāng)中傳承下去。唯有如此，新法才能真正獲得生命力，才能成為真正屬于中國人的法。

三、中國民事訴訟法的未來走向及其改革路徑展望

對(duì)于中國未來民事訴訟法的走向問題，目前國內(nèi)學(xué)界基本上已經(jīng)形成了一種共識(shí)，那就是逐步消解法院對(duì)訴訟過程以及判決形成過程的過度干預(yù)，同時(shí)增進(jìn)當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的影響力。該共識(shí)的達(dá)成是中國自上個(gè)世紀(jì)90年代以來主體意識(shí)、程序意識(shí)在訴訟領(lǐng)域興起以及法院在社會(huì)變遷當(dāng)中地位發(fā)生顯著變化的結(jié)果，同時(shí)也是對(duì)世界民事訴訟發(fā)展潮流沖擊的一種應(yīng)激性反應(yīng)。對(duì)于這場變革，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界都不約而同地將目光聚焦于法院“放權(quán)”以及提升當(dāng)事人的行為自治要求和行為責(zé)任上面。但是，在這其中可以明顯感覺到兩者在出發(fā)點(diǎn)和立場上存在的某種差異。毋須諱言，學(xué)界更多地是從當(dāng)事人的立場上思考問題，把當(dāng)事人置于程序主體的地位，結(jié)合對(duì)現(xiàn)代民事訴訟程序的價(jià)值、其對(duì)于憲政的意義的論證，〔27〕將探討的焦點(diǎn)集中在當(dāng)事人對(duì)整個(gè)訴訟過程及其結(jié)果的影響力、當(dāng)事人參與訴訟的程度及其利用民事訴訟制度的便利性等方面，具體包括辯論原則的改造〔28〕、當(dāng)事人訴訟權(quán)利及其保障體系的完善〔29〕和民事訴訟簡易程序的合理構(gòu)建〔30〕等等；與此相比，實(shí)務(wù)界則更多地將改革的目標(biāo)著眼于提高訴訟效率、降低訴訟成本和防止訴訟遲延這些方面，這一點(diǎn)可以從其對(duì)民事訴訟證據(jù)制度改革的力度、以及為繼續(xù)貫徹“兩便原則”而對(duì)民事簡易程序適用的推進(jìn)當(dāng)中得到集中反映?！?1〕

應(yīng)該說，對(duì)于此次民事訴訟法的修改而言，以上這些來自兩個(gè)角度的行動(dòng)都有其不可小視的價(jià)值。立足于當(dāng)事人的思路對(duì)我們并不陌生，在傳統(tǒng)社會(huì)的訴訟價(jià)值觀當(dāng)中就能找到它的影子，之所以說它具有“革命”性，只是基于新的社會(huì)條件下“合當(dāng)事人目的”內(nèi)涵所發(fā)生的根本性的變化。這里的“新的社會(huì)條件”不僅僅是指訴訟場景這一表象上的變化，也不僅僅是指意思自治、程序保障和權(quán)力制約觀念向社會(huì)的逐步滲透而帶來的訴訟競技規(guī)則的變化，還包含上述變遷過程中當(dāng)事人實(shí)際處境和需求的變換。另一方面，司法實(shí)務(wù)界對(duì)效率和效益的追求也是制定新的法律規(guī)則時(shí)必須予以考慮的重要因素。雖然它毫無疑問代表著社會(huì)上某種特定的利益訴求，但是要看到這種利益訴求背后隱藏的是一種改革者不得不正視的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，那就是目前法院負(fù)荷能力、或者說是整個(gè)國家司法負(fù)荷能力的有限性。〔32〕這一現(xiàn)實(shí)的長期存在構(gòu)成了改革的一個(gè)無可避免的制約性因素，同時(shí)也在很大程度上決定了這場以彰顯民事訴訟在糾紛解決機(jī)制當(dāng)中的優(yōu)越性為意旨的改革到底能走多遠(yuǎn)，其最終的結(jié)果只能是各種需求博弈的產(chǎn)物，而在這當(dāng)中盡可能實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)應(yīng)當(dāng)是此次改革的目標(biāo)。換句話說，在立足于當(dāng)事人角度構(gòu)建新的民事訴訟程序規(guī)則時(shí)，將當(dāng)事人身后的背景進(jìn)行“拉伸”，從訴訟外的權(quán)利救濟(jì)渠道的不通暢、所占有的訴訟輔助資源的有限性這些方面來理解那些試圖通過訴諸于司法來謀求權(quán)利實(shí)現(xiàn)的當(dāng)事人，盡可能地在程序內(nèi)設(shè)立相應(yīng)的保障機(jī)制來防止一定的現(xiàn)實(shí)條件下因程序的剛性而出現(xiàn)的正義“漏失”現(xiàn)象；與此同時(shí)，在當(dāng)事人進(jìn)入到訴訟程序當(dāng)中以后，通過在程序內(nèi)設(shè)立一定的“緩釋”裝置，在尊重當(dāng)事人意思自治這一前提下，讓當(dāng)事人之間的糾紛在進(jìn)入正式的判決程序之前能夠及時(shí)找到自我化解的、較早的出口，既可以對(duì)法院真正達(dá)到減壓效果，無需再通過法院采取某些缺乏正當(dāng)性論證的措施來自行減壓，也可以為當(dāng)事人提供一種在訴訟程序內(nèi)再次通過理性抉擇來避免代價(jià)頗高的判決的機(jī)會(huì)。要實(shí)現(xiàn)這一功效，在對(duì)當(dāng)事人的知情權(quán)〔33〕提供保障的基礎(chǔ)上賦予當(dāng)事人以充分的程序選擇權(quán)是其中的關(guān)鍵所在。

因此，此次民事訴訟法改革的路徑大致有兩條：一是在以獲得判決為中心任務(wù)的判決程序部分，程序的設(shè)計(jì)須朝著有利于當(dāng)事人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方向進(jìn)行，提高公民利用訴訟制度尋求權(quán)利救濟(jì)的效益。一方面在程序的入口處降低訴訟的門檻，加強(qiáng)對(duì)起訴權(quán)的保障；另一方面建立對(duì)當(dāng)事人訴訟手段的保障措施，提高其訴訟能力。二是在整個(gè)訴訟程序的內(nèi)部設(shè)置一些適當(dāng)?shù)某隹?，促使進(jìn)入到訴訟程序當(dāng)中來的糾紛在可能的時(shí)候能夠以正?；姆绞脚沤獬鋈ァ谋砻嫔峡?，這兩條路徑在功效上似乎有相互抵觸之處，但是這種制度安排在實(shí)質(zhì)上卻是“合當(dāng)事人目的”的，能夠保證當(dāng)事人在“判”與“不判”這兩種追求之間進(jìn)退自如，不管作何種選擇都可以較大程度地實(shí)現(xiàn)其決策的理性化；而且更重要的是，這種“合當(dāng)事人目的”能夠與當(dāng)事人所處的環(huán)境（包括法院的現(xiàn)實(shí)狀況）相銜接，因而較有可能找到與現(xiàn)實(shí)的結(jié)合點(diǎn)。這兩條改革路徑歸結(jié)為一點(diǎn)就是要貼近當(dāng)事人在程序當(dāng)中的各種需求，并且圍繞這些需求設(shè)置相應(yīng)的、可實(shí)際運(yùn)用和選擇的程序，從而保障當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)以及爭取利益最大實(shí)現(xiàn)的愿望在既有的司法救濟(jì)機(jī)制當(dāng)中能夠得到滿足。

基于上述思路，在具體的制度變革方面，本文以為以下幾點(diǎn)值得考慮：

其一，對(duì)當(dāng)事人的起訴實(shí)行形式審查原則，不涉及實(shí)體審查。只要原告的起訴書當(dāng)中明確了被告、具體的訴訟請(qǐng)求以及事實(shí)根據(jù)，法院就應(yīng)予受理，而不要求附帶相關(guān)的證據(jù)材料。

其二，在證據(jù)制度領(lǐng)域，進(jìn)一步充實(shí)當(dāng)事人在證據(jù)收集、證據(jù)提出以及證明方面的機(jī)會(huì)和手段；而且，對(duì)于證據(jù)失權(quán)界定嚴(yán)格的適用條件，并在當(dāng)事人免責(zé)情況下賦予其事后補(bǔ)救機(jī)會(huì)和手段。

其三，除了一般性的訴訟權(quán)利義務(wù)告知之外，在制度上進(jìn)一步明確法官在當(dāng)事人舉證和證明方面的釋明職責(zé)及其范圍，尤其是當(dāng)事人沒有委托律師訴訟時(shí)法官的釋明義務(wù)和職責(zé)，賦予當(dāng)事人對(duì)法官不作為的當(dāng)庭異議權(quán)，并且在由于該不作為而使得當(dāng)事人蒙受程序上的不利益時(shí)，在程序上為其提供相應(yīng)的救濟(jì)，比如以此作為提起上訴或者再審之訴的理由?！?4〕

其四，對(duì)于原告的撤訴，只要被告不提出異議，并且不因此而損害案外第三人或者社會(huì)公共利益，就認(rèn)可其效力。

其五，訴訟之后一直到判決做出前的各個(gè)訴訟階段，均賦予雙方當(dāng)事人自行和解的權(quán)利，并對(duì)這種庭內(nèi)和解的程序-和解協(xié)議的提出、達(dá)成、法院對(duì)和解協(xié)議的確認(rèn)及其固定-以及和解的法律效力予以明確，以此區(qū)分于當(dāng)事人的庭外和解。

其六，保留現(xiàn)行民訴法的庭內(nèi)調(diào)解方式，但對(duì)其過程進(jìn)行規(guī)范，并且充分貫徹當(dāng)事人意思自治原則。首先，在訴訟系屬后一直到辯論終結(jié)之前，〔35〕任何一方當(dāng)事人均可以提出調(diào)解申請(qǐng)，等待獲得對(duì)方當(dāng)事人的同意；或者雙方在達(dá)成一致的情況下共同向法官提出調(diào)解申請(qǐng)；或是審理法官在認(rèn)為有調(diào)解可能的情況下提出調(diào)解建議，并得到雙方當(dāng)事人的認(rèn)可。其次，調(diào)解由審理案件的法官主持，在綜合、協(xié)調(diào)當(dāng)事人各方的意見之后提供一個(gè)解決方案。對(duì)于該方案各方當(dāng)事人均可提出自己的看法和要求，若能最終形成一個(gè)雙方達(dá)成一致的協(xié)議，那么除了某些不需要制作調(diào)解書的特殊案件之外，均應(yīng)由法院根據(jù)該調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作調(diào)解書并送達(dá)當(dāng)事人，該調(diào)解書一經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即產(chǎn)生法律效力；若雙方最終不能達(dá)成一致或者調(diào)解書送達(dá)前當(dāng)事人反悔的，立即轉(zhuǎn)入判決程序。對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，若有證據(jù)證明在調(diào)解過程當(dāng)中存在因脅迫、重大誤解而意思表示不真實(shí)的情況，或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的禁止性規(guī)定，當(dāng)事人可以此審之訴。

注釋：

〔1〕在三大訴訟當(dāng)中，基于其解決糾紛的性質(zhì)，民事訴訟在訴訟主體權(quán)利義務(wù)配置上受社會(huì)政策的影響相對(duì)較小，因而較能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人平等對(duì)抗祛官居中裁判這樣一個(gè)三方訴訟結(jié)構(gòu)。但是，盡管每一種訴訟在其程序結(jié)構(gòu)安排上各有所側(cè)重，其程序原理卻是相通的。在我國，一度人為地強(qiáng)化三大訴訟之間的差異性、忽視彼此之間相互融通的跡象，由此訴訟法學(xué)界內(nèi)部出現(xiàn)“壁壘森嚴(yán)”了各自為陣“的不良狀況。這種做法既限制了各個(gè)訴訟領(lǐng)域的研究視野，同時(shí)對(duì)司法程序的包容性和開放性也構(gòu)成嚴(yán)重阻礙，影響國家司法救濟(jì)整體效能的發(fā)揮。不過近年來這種局面已有所改觀，刑事訴訟領(lǐng)域乃至行政訴訟領(lǐng)域逐漸重視對(duì)民事訴訟理論研究以及民事司法改革成果的吸收，對(duì)訴權(quán)、訴訟目的、訴的利益以及訴訟合意等這樣一些原先局限于民事訴訟領(lǐng)域的基本理論的研究逐漸興起，并且，在具體制度的建構(gòu)上，諸如簡易程序、庭前證據(jù)交換制度也開始在實(shí)踐當(dāng)中得到嘗試。這些在一定程度上推進(jìn)了刑事、行政訴訟理論研究范式的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也可以看成是這些領(lǐng)域的理論研究逐步走向成熟的標(biāo)志。

〔2〕近年來國內(nèi)大量的國外民事訴訟法典中譯本及介紹性譯著的出現(xiàn)，以及眾多的民事訴訟法比較研究論著的問世，可以說是該繁榮景象的有力證明。

〔3〕此為學(xué)者劉星在最近一篇談?wù)撁駠鴷r(shí)期以村學(xué)鄉(xiāng)學(xué)為主要內(nèi)容的鄉(xiāng)村建設(shè)的雜文當(dāng)中，借用梁漱溟的隱喻所發(fā)表的感慨。在該文當(dāng)中，作者通過對(duì)村學(xué)鄉(xiāng)學(xué)的話語敘說總結(jié)道，任何制度是需要老根子的，而老根子本身又是語境化的；制度由一方本土培育滋養(yǎng)、擴(kuò)張，并與本土的風(fēng)土人情相包容，其中所蘊(yùn)含的“道理‘，就藏在老根子里面。在”學(xué)’，過程當(dāng)中必須要有更多的本土作料，這樣才能使其發(fā)揮出積極作用來，見劉星：《村學(xué)鄉(xiāng)學(xué)—一種鄉(xiāng)村制度的話語構(gòu)建》，載《法學(xué)家茶座》第二輯，山東人民出版社2003年版。劉星先生的這番議論主要是針對(duì)當(dāng)前“自治制度‘，在中國鄉(xiāng)村的涌動(dòng)而發(fā)，但是筆者以為，對(duì)同樣涉及到不同制度文化之間的交流與碰撞的民事訴訟法改革而言，此番議論也不失為一種啟示。

〔4〕埃爾曼在分析法律文化的演化時(shí)認(rèn)為，法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當(dāng)改革是由于物質(zhì)或者觀念的需要以及本土文化對(duì)新的形勢不能提供有效對(duì)策，或僅能提供不充分的手段的時(shí)候，法律上的移花接木就可以取得完全或部分的成功。參見[美]Hw埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第7頁。

〔5〕尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》，商務(wù)印書館2003年版，第10頁。

〔6〕參見王健編：《西法東漸—外國人與中國法的近代變革》代序，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第10頁以下。其中，曾參與中國法典編纂工作的法國法學(xué)家寶道（GeorgesPadoux）就曾針對(duì)訴訟法典編纂過程中存在的對(duì)外國法生搬硬套、與中國現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的弊病提出了諸多改良之策。見寶道：《中國訴訟法改良之意見》，載王健編書。

〔7〕季衛(wèi)東：《法治與選擇）），《中外法學(xué)））1993年第4期。龐德的有關(guān)論述見RoscoePound，。ComparativeLawandhistoryasBasesforChineseLaw，inHarvardLawReview（1946），vol61中譯本載上引王健編書。

〔8〕從數(shù)年前“對(duì)抗制”的引入在學(xué)界和實(shí)務(wù)界所引發(fā)的激烈爭論，以及曾一度被人們推崇的“一步到庭”式審判方式在實(shí)際運(yùn)作當(dāng)中的流產(chǎn)，這些現(xiàn)象無不反映出現(xiàn)今的法律改革同樣存在一種簡單化的思維傾向，對(duì)中國傳統(tǒng)以及現(xiàn)實(shí)國情缺乏深刻的洞察和理解顯然是制度借鑒不能成功的癥結(jié)所在。

〔9〕林端：《中西不同法律觀的頡頏-繼受過程中的臺(tái)灣法治》，載林端：《儒家倫理與法律文化-社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)的探索》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

〔10〕參見胡旭晟：《試論中國傳統(tǒng)訴訟文化的特質(zhì)》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》1999年秋季卷。

〔11〕參見[日]滋賀秀三：《中國法文化考察-以訴訟的形態(tài)為素材》，《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察-情、理、法》，《清代訴訟制度之民事法源的考察-作為法源的習(xí)慣》，均載[日]滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。

〔12〕參見[日]高見澤磨：《現(xiàn)代中國的糾紛與法》，何勤華等譯，法律出版社2003年版。盡管作者所使用的材料截止于上個(gè)世紀(jì)90年代初，但是，筆者以為，90年代中、后期直至現(xiàn)在，中國民事審判立法與實(shí)踐并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，因此，作者在此書當(dāng)中所下結(jié)論的說服力并沒有因此受到太大影響。有關(guān)該書的評(píng)論可參見易平：《現(xiàn)代中國紛爭的法》，載《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版。

〔13〕對(duì)此日美兩國的學(xué)者之間存在爭議。美國加利福尼亞大學(xué)的黃宗智教授運(yùn)用“表達(dá)-實(shí)踐”的分析概念，以清代巴縣、寶坻縣和淡水-新竹縣的訴訟檔案作為分析材料，指出清代民事糾紛解決的官方表達(dá)與實(shí)踐存在著一定程度的背離，其實(shí)際圖景是，進(jìn)入官方審理過程之后，民間調(diào)解與官方審判發(fā)生交接與互動(dòng)，由此形成一個(gè)半官半民的糾紛處理地帶。公堂審斷是在民間調(diào)解失敗以后才進(jìn)行的，一旦進(jìn)入正式的堂審，便是依律而斷，縣官將依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律做出明確的裁決，參見黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化-民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2001年版。有關(guān)對(duì)美國學(xué)者與日本學(xué)者之間這場爭論的評(píng)述，可參見[日]寺田浩明：《清代民事審判：性質(zhì)及意義-日、美兩國學(xué)者之間的爭論》，王亞新譯，載《北大法律評(píng)論》第1卷第2輯，法律出版社1999年版。筆者以為，參照系的不同是造成他們之間分歧的根本原因，亦即對(duì)“審判”這一概念在怎樣的意義和范圍上使用決定了他們彼此對(duì)清代審判的看法是否可能達(dá)成一致。在筆者看來，黃宗智教授的研究意義與其說是揭示了清代審判的性質(zhì)，不如說是揭示了中國糾紛解決過程當(dāng)中，基于官方所具有的審判者與調(diào)和者的這一雙重身份，官方裁判制度與民間調(diào)解之間存在的某種內(nèi)在聯(lián)系。

〔14〕這可以從中國古代審判當(dāng)中“具甘結(jié)”、“簽字畫押”這一程序的必不可少性當(dāng)中體現(xiàn)出來，雖然該程序在某些情況下帶有強(qiáng)迫的色彩，但是在形式上卻從來不可省卻?，F(xiàn)代中國，雖然法院裁判獲得了形式上的確定力，但是裁判的實(shí)現(xiàn)對(duì)“說服教育”工作的依賴依然可以在一定程度上反映出獲取當(dāng)事人的同意在民事審判當(dāng)中不可忽視的重要性。相關(guān)研究參見王亞新：《論強(qiáng)制執(zhí)行與說服教育》，載王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版。

〔15〕有關(guān)法律自治沒有在中國古代訴訟程序當(dāng)中得到體現(xiàn)的一個(gè)分析可參見吳澤勇：《訴訟程序與法律自治-中國古代民事訴訟程序與古羅馬民事訴訟程序的比較分析》，《中外法學(xué)》2003年第3期。

〔16〕波斯納認(rèn)為，同樣作為事實(shí)探知的結(jié)構(gòu)，對(duì)抗制訴訟采取的是一種證據(jù)搜尋私人化的社會(huì)進(jìn)路，它在證據(jù)搜尋方面比糾問制訴訟更大程度地依賴于市場，對(duì)抗制程序的競爭性質(zhì)賦予了證據(jù)搜尋者（律師）努力搜尋證據(jù)更強(qiáng)烈的激勵(lì)。參見[美]理查德？A？波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第51頁以下。

〔17〕這主要是指中國自古以來基于對(duì)“教化”、“和諧”之追求而在官方意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域穩(wěn)居正統(tǒng)地位的無訟、賤訟觀。相關(guān)的論述參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧-中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第188頁以下；張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1999年版，第320頁以下。

〔18〕有學(xué)者將中國自上個(gè)世紀(jì)70年代末改革以來民事、經(jīng)濟(jì)審判模式的變化稱為“調(diào)解型”程序結(jié)構(gòu)向“判決型”程序結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，并對(duì)形成該變化的社會(huì)成因做了深入分析。參見王亞新：《論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革》，《中國社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。筆者以為，此處的“調(diào)解型”和“判決型”程序結(jié)構(gòu)與本文所言的“法官的治理”和“程序的治理”機(jī)制是相對(duì)應(yīng)的：“調(diào)解型”審判模式著重體現(xiàn)的是“法官的治理”；而只有通過“程序的治理”這樣一種外在、客觀的訴訟運(yùn)作機(jī)制，才能產(chǎn)生出獨(dú)立于個(gè)人價(jià)值判斷的“判決型”裁判。

〔19〕有關(guān)對(duì)我國現(xiàn)今體制下法院自主性匱乏的討論參見翟小波：《法院體制自主性建構(gòu)之反思》，《中外法學(xué)》2001年第3期。

〔20〕“濡化（acculturation）”是臺(tái)灣學(xué)者殷海光先生在分析文化的變遷現(xiàn)象時(shí)使用的一個(gè)概念，指兩個(gè)或者兩個(gè)以上不同文化連續(xù)發(fā)生接觸時(shí)，其中一個(gè)文化吸收另一文化的要素的過程。參見殷海光：《中國文化的展望》，上海三聯(lián)書店2002年版，第46頁以下。

〔21〕本文在這里借用黃宗智先生提出的“表達(dá)-實(shí)踐”分析概念，目的在于說明當(dāng)前改革過程當(dāng)中同樣存在表達(dá)和實(shí)踐相背離的情況。只不過，這里的“表達(dá)”不僅僅來自于決策者，同時(shí)也來自于學(xué)術(shù)界。

〔22〕比如，法院或者法官出于自身“減負(fù)”的需要，在“構(gòu)建當(dāng)事人主義訴訟模式”這一改革口號(hào)的遮蔽下，無視當(dāng)事人現(xiàn)有資源存在相當(dāng)大的局限性這一事實(shí)，將某些應(yīng)該由其承擔(dān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任“合法地”推給了當(dāng)事人。雖然實(shí)踐當(dāng)中法院對(duì)改革措施的推行表現(xiàn)出高度的共通性和熱情，但不可否認(rèn)，其間法官的自由裁量幅度是很大的，一些法官自律的新規(guī)定的實(shí)施實(shí)際上是為訴訟各方主體提供了一種訴訟博弈的新“武器”或者“工具”。參見王亞新：《實(shí)踐中的民事審判-四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期。

〔23〕這可以從民事訴訟法第2條當(dāng)中所羅列的、民事訴訟法任務(wù)的多層次性中得到說明。

〔24〕雖然現(xiàn)行民訴法確立了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等這一基本原則，但是從法條的內(nèi)容來看，無論是訴訟權(quán)利的配置還是攻擊防御機(jī)會(huì)的賦予，都體現(xiàn)出向原告的傾斜。這種狀況根源于消極糾紛觀，即不是以一種平和的心態(tài)看待糾紛的存在，而是將糾紛看成是“惡”的一種表現(xiàn)形式，并將原告等同于必然的受害者而在情感上對(duì)其有所偏向。有學(xué)者對(duì)現(xiàn)行民訴法當(dāng)中的這種不平等對(duì)待現(xiàn)象提出了質(zhì)疑并提出了完善意見，見占善剛：《訴訟權(quán)利平等原則新論》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第2期；張晉紅：《民事訴訟改革與當(dāng)事人訴訟權(quán)利的檢討與完善》，《法學(xué)評(píng)論》2000年第6期。

〔25〕任何制度要在一個(gè)社會(huì)確立起來，社會(huì)對(duì)該制度所體現(xiàn)的基本價(jià)值的認(rèn)同感都是一個(gè)不可或缺的條件。就民事訴訟而言，如果要在中國社會(huì)確立正當(dāng)程序原則，那么所有程序之外的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)都必須能夠以一種被社會(huì)多數(shù)成員所認(rèn)可的理由排除掉。這一前提條件達(dá)不到的話，程序決定論不可能在中國立足生根。曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的劉涌案二審被最高人民法院改判死刑的事件與美國民眾對(duì)辛普森一案的平靜心態(tài)之間所形成的巨大反差正說明了這一點(diǎn)。而且，中國情境下民眾對(duì)正義的理解往往與法律正義存在一定的距離，民眾在司法之外的領(lǐng)域受到的抑郁與不公有時(shí)也會(huì)嚴(yán)重影響到他們對(duì)司法的印象和評(píng)價(jià)。正因?yàn)榭吹竭@一點(diǎn)，民事訴訟學(xué)界曾有不少學(xué)者撰文論證觀念的變革對(duì)民事訴訟制度變革的重要性，見葉自強(qiáng)：“民事訴訟觀念的變革及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制-從敵對(duì)的訴訟斗爭到比較公平的論戰(zhàn)”，《法律科學(xué)》1997年第1期；趙剛、占善剛：《論社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下我國公民應(yīng)有的訴訟觀念》，《中國法學(xué)》1998年第1期；張衛(wèi)平：《事實(shí)探知：絕對(duì)化及其消解-對(duì)一種民事審判理念的自省》，《法學(xué)研究》2001年第4期。

〔26〕關(guān)于民事訴訟中當(dāng)事人訴訟權(quán)利配置與當(dāng)事人基本程序需求之間的關(guān)系，以及對(duì)民訴法當(dāng)事人訴訟權(quán)利體系的現(xiàn)狀分析，參見黃娟：《當(dāng)事人訴訟權(quán)利的法理分析-兼談‘法制現(xiàn)代化’話語中的中國民事訴訟改革》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文（2002）。

〔27〕分別參見肖建國：《民事訴訟程序價(jià)值論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版；劉敏：《裁判請(qǐng)求權(quán)研究-民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。

〔28〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟辯論原則重述》，《法學(xué)研究》1996年第6期。

〔29〕參見張晉紅、余明永：《民事訴訟改革與當(dāng)事人訴訟權(quán)利的完善》，《法學(xué)評(píng)論》2000年第6期；前引〔26〕黃娟論文。

〔30〕相關(guān)的研究分別參見章武生：《民事簡易程序研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版；范愉：《小額訴訟程序研究》，《中國社會(huì)科學(xué)》2001年第3期；傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，《法學(xué)研究》2003年第1期。

〔31〕2001年12月21日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）對(duì)原有民事訴訟證據(jù)制度的突破點(diǎn)主要有：舉證時(shí)限制度、證據(jù)失權(quán)制度、自認(rèn)制度、法院的有限調(diào)查取證制度、認(rèn)證法定化制度等。2003年9月10日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（以下稱《簡易程序規(guī)定》）的重大突破則主要表現(xiàn)在賦予當(dāng)事人有條件地選擇適用簡易程序的機(jī)會(huì)、特定類型案件的強(qiáng)制性先行調(diào)解和特定情形下裁判書制作的簡化上。以上這些改革舉措的推行表明，對(duì)于如今的法院而言，審判效率已經(jīng)成為了一個(gè)舉足輕重的問題，可以說它對(duì)法院行動(dòng)的總體趨向已經(jīng)起到了決定性作用。這其實(shí)可視為近年來法院面對(duì)自身處境的變化、為了緩解自身壓力而進(jìn)行的自我調(diào)整行動(dòng)。

〔32〕關(guān)于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國法院受案壓力的急劇攀升及其成因分析參見何兵：《現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決》，法律出版社2003年版，第35頁以下。

〔33〕有關(guān)民事訴訟中當(dāng)事人的知情權(quán)的討論參見黃娟：《論民事訴訟中當(dāng)事人的‘知情權(quán)’》，《法學(xué)評(píng)論》2004年第1期。

〔34〕在這方面，《證據(jù)規(guī)定》第3條和《簡易程序規(guī)定》第20條都有值得借鑒的因素，但遺憾的是，和其它相類似的法律條款一樣，它們都沒有對(duì)法官不作為時(shí)的法律后果和救濟(jì)的方式做出規(guī)定。

〔35〕這里之所以將申請(qǐng)調(diào)解的截止時(shí)間定在辯論終結(jié)而非判決的做出時(shí)，是因?yàn)樽龀雠袥Q乃辯論終結(jié)之后理所當(dāng)然的結(jié)局。與庭內(nèi)和解不同，庭內(nèi)調(diào)解需要法官的積極參與，而這種參與同樣是有程序耗費(fèi)的。因此，為了防止訴訟的遲延，對(duì)申請(qǐng)庭內(nèi)調(diào)解必然有一定的時(shí)間限制。在辯論終結(jié)之后當(dāng)事人便不能再申請(qǐng)調(diào)解，而必須接受判決這一事實(shí)。