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摘要：破產(chǎn)的直接作用是以國家強(qiáng)制力保障決定市場經(jīng)濟(jì)能否正常運轉(zhuǎn)的信用關(guān)系的法律制度形式-債，在債務(wù)人喪失清償能力時的最終公平實現(xiàn)，維護(hù)全體債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會利益，保障正常的經(jīng)濟(jì)秩序。[1]可見，破產(chǎn)法的主要價值目標(biāo)，就是對債權(quán)人、債務(wù)人、社會利益進(jìn)行平衡，以維護(hù)社會正義。而我國現(xiàn)行破產(chǎn)法體系，卻對債權(quán)人利益保護(hù)不利，社會利益也因行政手段干預(yù)而歪曲與異化，債務(wù)人利益被弱化，國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，破產(chǎn)利益制衡機(jī)制的操作性與透明性被破壞。法律制度的缺陷，導(dǎo)致社會秩序的受損，該破產(chǎn)的不能破產(chǎn)，該保護(hù)的不能保護(hù)，三角鏈條的銹化，引起連鎖反應(yīng)的多米諾骨牌效應(yīng)。可見，在制定新《破產(chǎn)法》的前夕，用破產(chǎn)利益制衡機(jī)制重新構(gòu)架我國破產(chǎn)法體系是必要的。本文對此略作探索，以拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)、職工利益、保護(hù)

一、破產(chǎn)利益制衡機(jī)制演進(jìn)史

耶林在《為權(quán)利而斗爭》（1872年）和《法律的目的》等著作中，指出“法是國家權(quán)力通過外部強(qiáng)制手段所保證實現(xiàn)的最廣義的社會生活條件的總和”，“權(quán)利的基礎(chǔ)是利益”，人是有目的動物，人的活動是有動機(jī)的，作為人類活動一部分的法律規(guī)則是根本不存在的，法律的目的是平衡個人利益和社會利益，實現(xiàn)利己主義和利他主義的結(jié)合，從而建立個人與社會的伙伴關(guān)系。[2]現(xiàn)代破產(chǎn)法的破產(chǎn)利益制衡機(jī)制對破產(chǎn)利益在債權(quán)人、債務(wù)人與社會利益之間進(jìn)行公平分配，以克服古代破產(chǎn)對債權(quán)人狹隘保護(hù)之缺陷，促進(jìn)社會正義。破產(chǎn)財產(chǎn)就象一個蛋糕，參加者愈多，其分配份額愈小。這樣就必須對參加主體，權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行規(guī)制，這種機(jī)制也隨社會變遷而逐漸演進(jìn)。

（一）以債權(quán)人為中心的單面保護(hù)

歐洲古代破產(chǎn)法雖然源于歐洲中世紀(jì)后期商業(yè)經(jīng)濟(jì)的法律更新，但是它卻是取材于博大精深的古羅馬訴訟程序制度的歷史翻版。[3]破產(chǎn)制度源于羅馬法上的財產(chǎn)委付制度（essioBonorum）。依財產(chǎn)委付制度，債權(quán)人無力清償債務(wù)時，經(jīng)二個以上有執(zhí)行名義的債權(quán)人申請或者經(jīng)債務(wù)人本人作出委付全部財產(chǎn)供債權(quán)人分配的意思表示，裁判官則諭令扣押債權(quán)人的全部財產(chǎn)，交由財產(chǎn)管理人悉數(shù)變賣以價金公平分配給各債權(quán)人。這和古代債務(wù)執(zhí)行制度中的私自救濟(jì)相比顯然具有其進(jìn)步意義，這樣債權(quán)人利益得到了公平保護(hù)，避免一部分債權(quán)人因私力救濟(jì)而侵害部分債權(quán)人之利益。但此時的破產(chǎn)制度以保護(hù)債權(quán)人利益為重心，具體體現(xiàn)在：（1）有罪破產(chǎn)性的懲罰主義，將破產(chǎn)行為視為犯罪行為。蘇格蘭早期破產(chǎn)法仍可把債務(wù)人投進(jìn)監(jiān)獄。（2）對人執(zhí)行制度，雖然不能殺死和出賣債務(wù)人，但仍可以判決之訴扣禁債務(wù)人[4]（3）不免責(zé)主義，即債務(wù)人破產(chǎn)之后仍對未清償之債務(wù)繼續(xù)清償。直到1800年美國頒布的破產(chǎn)法，它基本上仍是一種債權(quán)人的救濟(jì)措施，當(dāng)事人觸犯了破產(chǎn)行為時，如隱匿財產(chǎn)、欺詐處理財產(chǎn)，債權(quán)人可申請破產(chǎn)，并只有在債權(quán)人的同意下才有限地承認(rèn)債務(wù)人免責(zé)。[5]

（二）債權(quán)人與債務(wù)人利益雙重保護(hù)

盡管在中世紀(jì)，歐洲各商業(yè)中心建立了商人破產(chǎn)制度，但大規(guī)模的破產(chǎn)立法卻在資本主義勝利以后出現(xiàn)的。破產(chǎn)利益之保護(hù)亦從債權(quán)人之單面保護(hù)向債務(wù)人、債權(quán)人利益雙重保護(hù)轉(zhuǎn)變。其立法動因可歸納為：（1）人文主義的興起，強(qiáng)調(diào)對人的無限關(guān)懷，追求快樂、享受幸福生活為人們的根本權(quán)利與目的。愛拉斯漠聲稱：“如果把生活中的快樂去掉，那么生活成了什么，它還配稱得上生活嗎？”[6]彼特克大聲急呼：“我自己是凡人，我只要求凡人的幸?！?。[7]可見，對人執(zhí)行制度、有罪破產(chǎn)制度以財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先于人身權(quán)利，“以物吃人”與對人終極關(guān)懷理念相抵觸的，違背自然法原理，必須加以禁止。（2）資本主義的自由、平等民主觀念對以債權(quán)人利益為中心的破產(chǎn)理念提出了挑戰(zhàn)。羅爾斯的公平機(jī)會均等論與李普森的自由平等相對論對古老傳統(tǒng)的破產(chǎn)制度提出了質(zhì)疑。一個債務(wù)纏身的人，其勞動成果無法獲得安全保障的人能和其他人站在同一條起跑線上參與競爭是可疑的。有人說，如果一個人太貧困，以致買不起一片面包，支持不起旅游的費用，沒錢打官司，盡管沒有法律限制他吃飯，或旅游、告訴，他們?nèi)韵袷艿椒山挂粯?，幾乎沒有自由。[8]如果對債務(wù)人破產(chǎn)采取免責(zé)主義，免除其所付債務(wù)，從而使其獲得新生，盡管這樣有損債權(quán)人的利益，但這樣的確是公平的。羅爾斯指出一個社會，無論效益多大、多高，如果缺乏公平，則我不會認(rèn)為它就好于比較差但較公平的社會。公平要求把人看作目的，而不應(yīng)看作手段，公平承認(rèn)人都有先天的權(quán)利，這些權(quán)利不應(yīng)受到政治交易與經(jīng)濟(jì)效益的考慮所左右。[9]（3）十九世紀(jì)，西方國家政府采納自由競爭（laissezfaire）之理論，自由競爭主義（Letusalone）認(rèn)為政府盡可能減少經(jīng)濟(jì)手段，而讓市場中的供求相互關(guān)系來制定經(jīng)濟(jì)決策。[10]這樣，信用關(guān)系-債的風(fēng)險與收益只需在債權(quán)人與債務(wù)人雙方之間分配。破產(chǎn)法中的和解制度就是債權(quán)人與債務(wù)人意思自治，利益公平分配的體現(xiàn)。

（三）債權(quán)人、債務(wù)人、社會公共利益多重利益之兼顧

現(xiàn)代社會工業(yè)革命，科學(xué)技術(shù)的日新月異，不但改變了人類生活的周圍環(huán)境，而且改變了人類自身。職工和強(qiáng)大企業(yè)相比，簡直是滄海一粟。如果再套用那種形式上的自由、平等，只會用自由平等形式主義這種腳鐐縛住自己的雙腳，無疑作繭自縛。同時，現(xiàn)代科技使工業(yè)機(jī)械高度精密化、自動化時，也強(qiáng)調(diào)人的專業(yè)化，人成為機(jī)器的一部分。一旦離開你賴以生存的行業(yè)，喪失了你獨立生存能力，你將舉步維艱。如果此時，破產(chǎn)利益機(jī)制只給予債權(quán)人與債務(wù)人保護(hù)，對其它置之不理，顯然違背社會公理。民法現(xiàn)代化強(qiáng)調(diào)對弱者的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)法上有所體觀。亞當(dāng)斯密在《國富論》中認(rèn)為，根據(jù)“無形之手”（Theinvisiblehand）之原理，以追求自己私人之利益往往會比他故意促進(jìn)社會發(fā)展更有效促進(jìn)社會發(fā)展。[11]但這種無形之手原理只有在“完全競爭”（perfectcompetition）中才可取。隨著競爭的加劇，企業(yè)這艘航空母艦越造越大，企業(yè)的生死存亡牽系到國家的經(jīng)濟(jì)政治的穩(wěn)定，如一旦破產(chǎn)就象一個巨型大壩的崩潰，其失業(yè)員如洪水一樣泛濫成災(zāi)。有時，一個企業(yè)受損，可能導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)陷入困境，這就是所謂的多米諾骨牌效應(yīng)。在日本就是以首家銀行的破產(chǎn)導(dǎo)致高速膨脹的泡沫經(jīng)濟(jì)的終結(jié)，因此世界各國對金融保險證券等企業(yè)的破產(chǎn)多采取謹(jǐn)慎態(tài)度?？傊瑐鶛?quán)人與債務(wù)人之利益固然重要，社會利益也不容忽視。現(xiàn)代破產(chǎn)法中的重整制度充分說明了這一點。

二、破產(chǎn)利益制衡機(jī)制三重構(gòu)架

赫克指出，利益法學(xué)出發(fā)點的一個根本的真理是法的每個命令都決定著一種利益的沖突，法起源于對利益的斗爭，法的最后任務(wù)是平衡利益，此處的利益包括私人利益與公正利益。[12]破產(chǎn)法的本質(zhì)是一種救濟(jì)，是一種對債權(quán)人、債務(wù)人利益與社會公共利益的平衡。

（一）債權(quán)人與債務(wù)人之間利益制衡

現(xiàn)在，破產(chǎn)理念同時服務(wù)于兩個目標(biāo)，即債權(quán)人之保護(hù)，債務(wù)人之救濟(jì)，它通過提供一種可控、公平的環(huán)境來幫助處理債務(wù)人事務(wù)，分配其財產(chǎn)。[13]這種債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益制衡在現(xiàn)代破產(chǎn)法中主要體現(xiàn)為：（1）免責(zé)制度，免責(zé)制度的雙重目的就是公平清償債權(quán)人的債權(quán)和免除誠實債務(wù)人的剩余債務(wù)。[14]免責(zé)制度給予債務(wù)人某種優(yōu)惠從而有利于債務(wù)人主動申請破產(chǎn)，以免債務(wù)惡化，積極配合破產(chǎn)進(jìn)行，同時也獲得新生的能力。因免責(zé)制度使債務(wù)人的獲利是建立在債權(quán)人利益之損害的基礎(chǔ)之上，為了防止破產(chǎn)免責(zé)之濫用，必對其加以限制。在美國，就具體規(guī)定以下行為不予免責(zé)：a.債務(wù)人欺詐地轉(zhuǎn)讓或隱匿財產(chǎn)；b.未能保存帳冊；c.犯有某種犯罪；d.不能解釋財產(chǎn)的損失；e.六年以內(nèi)已獲得債務(wù)豁免；f.欺詐地獲得的信用等。[15]另外德國1999年新破產(chǎn)法第290條，日本破產(chǎn)法第366條之12的規(guī)定，都限制其免責(zé)。（2）破產(chǎn)程序由繁瑣逐步轉(zhuǎn)向簡化。繁瑣的破產(chǎn)程序越來越顯示出其耗費過大，拖延過久的弊端，因此簡化破產(chǎn)程序、減少破產(chǎn)耗費，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)成為破產(chǎn)程序改革的重要方向。[16]簡易破產(chǎn)程序就是其典型代表，簡易破產(chǎn)是指由于屬于破產(chǎn)財團(tuán)的財產(chǎn)是小數(shù)額財產(chǎn)，實行比通常的破產(chǎn)簡便的破產(chǎn)程序。[17]其簡易表現(xiàn)如下，設(shè)置監(jiān)查委員會（日本破產(chǎn)法第369條），一次性分配財產(chǎn)（第365條），公告簡單化（第366條）從而節(jié)省破產(chǎn)費用，提高破產(chǎn)效率。（3）程序上的公平、平等性，債權(quán)人能獲得公平受償，而非過去的先訴訟先執(zhí)行原則，債權(quán)人之區(qū)別建立在其法定權(quán)力之效力上，而不是其啟動訴訟程序的速度上。（4）撤消權(quán)，破產(chǎn)管理人或債權(quán)人會議對于破產(chǎn)人[18]在破產(chǎn)宣告前一定時期內(nèi)的有害破產(chǎn)債權(quán)人利益的行為所享有撤消該行為的權(quán)利，如美國破產(chǎn)法典第101條（58），日本破產(chǎn)第12條之否認(rèn)權(quán)。（5）對財產(chǎn)提供保存措施，如自動凍結(jié)。

（二）債權(quán)人與社會利益（包職工利益）之平衡

業(yè)主獲取投資的資金來源有二條：一條是業(yè)主自己所有資金；另一條就是向債權(quán)人借入的款項。這筆借入資金或者在債權(quán)人手里是一筆閑置資金，或者能在債務(wù)人手中發(fā)生更大的增值，因為這部分借入資金是要以利息為成本的。這樣債權(quán)人可利用債這種信用關(guān)系推動資源的配置、轉(zhuǎn)化與增值。效益是一個普遍承認(rèn)的價值，依據(jù)效益標(biāo)準(zhǔn)分配財富是合理可行的，如果資源是衡缺的，就應(yīng)該分配給那些能夠使有限資源價值極大化者。[19]但這些資源的合理配置必須以正常的信用關(guān)系為基礎(chǔ)，一旦其鏈條斷裂，必尋求法律來救濟(jì)，破產(chǎn)法成為債權(quán)人救濟(jì)的法律工具。然而業(yè)主在投資經(jīng)營時必然和社會接觸，雇傭職工，職工與債權(quán)人相比，職工為了生存出賣自己勞動力，債權(quán)人為謀利而出讓資金使用權(quán)。這樣在生存權(quán)與財產(chǎn)請求權(quán)碰撞時，強(qiáng)調(diào)對人的終極關(guān)懷，人之生存權(quán)優(yōu)先。在破產(chǎn)法中，在強(qiáng)調(diào)對債權(quán)人保護(hù)時，也作出了以下之限制。（1）破產(chǎn)障礙，破產(chǎn)原因即使被確認(rèn)，如果存在一定的事由不能宣告破產(chǎn)時，這些事實就稱之為破產(chǎn)障礙。[20]如和解、整頓制度，（2）破產(chǎn)能力之限制，如公共機(jī)關(guān)組織，我國現(xiàn)行的法律只規(guī)定接管與合并而不能破產(chǎn)；（3）破產(chǎn)財產(chǎn)范圍之限制，如企業(yè)福利設(shè)施和國企土地使用權(quán)出讓之限制，（4）分配順序之限制，如職工工資，勞動保險費稅收優(yōu)先分配權(quán)。

（三）債務(wù)人利益與社會利益之權(quán)衡

投資者進(jìn)行投資，在獲取投資收益同時，必然也將促進(jìn)社會效益增長。一方面，他要想獲取收益，他生產(chǎn)的產(chǎn)品必須被社會所承認(rèn)，為消費者所需要，否則毫無社會價值，也難以實現(xiàn)個人價值。同時其收入必須大于支出。另一方面，業(yè)主雇傭職工，能擴(kuò)大社會就業(yè)，降低社會失業(yè)率有利于社會穩(wěn)定，另外，還會上交稅收增加財政收入，擴(kuò)大再分配。因此有人鼓吹，為了刺激企業(yè)家投資、推動社會發(fā)展，極大限度地增加社會財富總量，應(yīng)大幅度削減社會福利，改革稅制。破產(chǎn)免責(zé)主義不但是對破產(chǎn)不幸者一種救濟(jì)，體現(xiàn)人文主義的關(guān)懷，扶助其走向新的生活，而且也是一種對偶然失敗者的保護(hù)，使他不至于在市場競爭中偶然失足而使他畢生聚集的財產(chǎn)被洗劫一空，這樣有助于鼓勵他向高風(fēng)險領(lǐng)域投資。對職工、社會利益的保護(hù)僅僅從破產(chǎn)財產(chǎn)分配順序上加以保護(hù)是一種被動消極的保護(hù)方式，是不足取的。因此，當(dāng)企業(yè)倒閉的時候，并不希望立刻通過破產(chǎn)程序?qū)χ右越怏w和消滅，而是盡可能地對企業(yè)進(jìn)行重整也就是再建，讓它存續(xù)下去。[21]重整制度打破了私法與公法之間的傳統(tǒng)界限，將私權(quán)本位與社會本位相調(diào)和，它不僅僅著眼于包含在企業(yè)關(guān)系中的各方當(dāng)事人利益，而且著眼于企業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位以及企業(yè)的興衰存亡對社會生活的影響。[22]

三、現(xiàn)行破產(chǎn)法利益制衡機(jī)制之異化

我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》（試行）是1986年頒布的。在破產(chǎn)法制定時期，正值中國經(jīng)濟(jì)改革時期，人們頭腦中計劃經(jīng)濟(jì)觀念根深蒂固，市場競爭，憂患意識尚未樹立起來，市民觀念，權(quán)利意識只能在先進(jìn)知識分子群體中萌芽，作為私法的《破產(chǎn)法》免不了在此營養(yǎng)不良的環(huán)境中形成畸形兒，導(dǎo)致破產(chǎn)利益制衡機(jī)制的異化與失衡。

（一）以社會利益為幌子，實際上是擴(kuò)大行政干預(yù)

我國破產(chǎn)法起草時，與其說是在起草破產(chǎn)法，倒不如說是在追求一種政治目標(biāo)和滿足一種政治需要。[23]在此前提下登場的破產(chǎn)法，其行政干預(yù)的色彩是先天性的。具體體現(xiàn)在：（1）破產(chǎn)申請，實行主管部門的批準(zhǔn)主義；（2）和解與整頓的申請、主持、監(jiān)督權(quán)力行使歸主管部門；（3）破產(chǎn)原因多元主義；（4）清算組織的組成人員的選任制。法律上之缺陷，導(dǎo)致其高速作用之弱化，違背了立法之本意，也使社會利益徒遭損害，大致表現(xiàn)為：（一）職工利益之保護(hù)，減少職工失業(yè)，以利社會安定之曲解。一方面，深受封建等級、身份特權(quán)的影響，對貧富懸殊極為敏感；另一方面，人們在儒家傳統(tǒng)文化的禮教下，受到家庭人文倫理觀念的束縛，強(qiáng)調(diào)平等互助、和睦相處、表現(xiàn)出對家庭強(qiáng)烈的眷戀之情。因此把企業(yè)看成自己家，把社會看成一個大家庭，個人意識淡泊，市民意識退化，競爭意識被家庭文化所掩蓋，反而助長了過去那種知足常樂的小農(nóng)意識，不患寡而患不均，加上國家對職工的無微不至的關(guān)懷，也培養(yǎng)了他們的依賴意識，這樣必須引入市場機(jī)制，以競爭機(jī)制來把職工與對企業(yè)從一而終的眷意之情強(qiáng)制分開，政府的職能必須轉(zhuǎn)變。但政府卻仍然認(rèn)為職工從屬于企業(yè)這種身份更有利于社會穩(wěn)定，也符合職工觀念，這樣對破產(chǎn)加以嚴(yán)格控制，不惜犧牲社會效益，造成了一大批隱形失業(yè)人員。失業(yè)人員指那些正在尋找工作的無作者或正在等待回去工作的人，具體包括：（1）持續(xù)四周，主動尋找工作的人；（2）被辭職，但等待再次被招回者；（3）等待到下個月才能報到的人。[24]根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，我國大部分隱形失業(yè)人員已成為了失業(yè)人員。（二）國有資產(chǎn)流失之曲解。有人認(rèn)為破產(chǎn)必將導(dǎo)致國有資產(chǎn)的喪失，事實上，目前大部分國企已是資不抵債，嚴(yán)重虧損。這種負(fù)資產(chǎn)屬于債權(quán)人，國家擁有的只不過是一個空殼。同時，企業(yè)不破產(chǎn)，卻處于停產(chǎn)與半停產(chǎn)狀態(tài)，使大量資產(chǎn)被閑置，管理不當(dāng)導(dǎo)致丟失、自然腐蝕。另外，科技發(fā)展，使設(shè)備迅速貶值，這種功能貶值與經(jīng)濟(jì)貶值使國有資產(chǎn)因時間流逝而流失。（三）行政干預(yù)也使虧損企業(yè)、停產(chǎn)企業(yè)成為部分蛀蟲的寄生體，這樣導(dǎo)致窮了“廟”，苦了職工，卻富了“方丈”，引致社會矛盾滋生。對破產(chǎn)過分行政干預(yù)，在實踐中導(dǎo)致了破產(chǎn)交易費用的膨脹，為了完成破產(chǎn)這一交易，法院、政府、銀行、工廠、職工都花費了大量人力、財力、時間（而且這些人力、財力、時間都是有成本的），[25]難怪各地政府、法院、銀行都不愿意進(jìn)行這樣的交易，政府往往更情愿以這些人、財和時間進(jìn)行其它交易，用獲得的收益來補(bǔ)償虧損企業(yè)，行為人（債權(quán)人、債務(wù)人）就可能采取交易費用更低的方式（包括法律規(guī)避）來解決糾紛。

（二）缺乏債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制

盡管現(xiàn)代破產(chǎn)法從單面保護(hù)向多面保護(hù)轉(zhuǎn)變，但對債權(quán)保護(hù)仍為破產(chǎn)法之本義。現(xiàn)代民法從權(quán)利本位到社會本位不是義務(wù)本位的回歸，而是權(quán)利本位的延續(xù)與完善。而我國現(xiàn)行破產(chǎn)制度卻忽視了對債權(quán)人利益之保護(hù)，一方面是制度設(shè)計技術(shù)上的問題，另一方面卻是對公私權(quán)利曲解所致。具體表現(xiàn)為：（1）破產(chǎn)原因多元主義，如“經(jīng)營管理不善，造成嚴(yán)重虧損?！边@與國際通行作法不相適應(yīng)，西方大部分國家采用停止支付，不能清償債務(wù)一元主義，如日本破產(chǎn)法127條。德國新破產(chǎn)法第79條。從這種規(guī)定上看，破產(chǎn)法并不是為了保護(hù)債權(quán)人而設(shè)，只是為了淘汰經(jīng)營不善的企業(yè)而實現(xiàn)社會控制。[26]（2）缺乏對破產(chǎn)財產(chǎn)的保護(hù)制度，因為我國破產(chǎn)法實行破產(chǎn)程序的受理開始主義等原則，自案件受理到破產(chǎn)宣告而成立清算組這段時間內(nèi)，財產(chǎn)由債務(wù)人掌握而沒有臨時管理人管理監(jiān)督，債務(wù)人可能惡意處理或不妥善管理財產(chǎn)。（3）缺乏監(jiān)督人制度，監(jiān)督人是債權(quán)人會議的代表機(jī)關(guān)，代表債權(quán)人的共同利益監(jiān)督破產(chǎn)程序順利進(jìn)行。[27]因債權(quán)人會議不是破產(chǎn)法上的常設(shè)機(jī)構(gòu)，各國破產(chǎn)法均沒有監(jiān)督人機(jī)關(guān)，如我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第120條，美國破產(chǎn)法第20條。（4）社會責(zé)任無限制，債權(quán)人成為一個社會公益救濟(jì)人，要承擔(dān)破產(chǎn)企業(yè)的退休職工養(yǎng)老保險醫(yī)療保險與職工安置費。債權(quán)人利益得不到保護(hù)，從而破產(chǎn)債務(wù)人得不到補(bǔ)償，申請債務(wù)人破產(chǎn)，只會使一筆潛在壞帳損失轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實，嚴(yán)重影響其自身對外信譽(yù)能力。這樣債權(quán)人不但沒有申請破產(chǎn)的動力，反而會人為阻礙破產(chǎn)進(jìn)行。1991年，全國預(yù)算內(nèi)工業(yè)虧損金額達(dá)到810億元，潛虧預(yù)測金額可達(dá)到500億元。[28]這樣企業(yè)之間相互欠債，三角債迅速擴(kuò)張，形成一種債務(wù)惡性循環(huán)。虧損、虧損，一個個虧損企業(yè)就像一個個惡性腫瘤擠占健康細(xì)胞所需的營養(yǎng)，吞蝕著有機(jī)體的能量。[29]銀行變成最大的債權(quán)人，同時也是最大的債務(wù)人之一，成為最脆弱的受害者，進(jìn)一步威脅到金融秩序的安全，在這方面，韓國的金融風(fēng)暴對我國是有啟示的。利益平衡機(jī)制的被歪曲導(dǎo)致法律調(diào)整也蒼白無力。1994年，全國工業(yè)中虧損企業(yè)占39.1%，非國企為19.1%，而這一年的有破產(chǎn)能力的企業(yè)破產(chǎn)率為3%.遠(yuǎn)低于美國1987年的1%.[30]武漢國企虧損面約57%，到1995年6月底，進(jìn)入破產(chǎn)程序只有15家，[31]可見破產(chǎn)利益制衡機(jī)制是需要重新構(gòu)建的時候了。

四、破產(chǎn)利益機(jī)制的矯正

（一）債權(quán)人利益之回歸

針對現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度對債權(quán)人利益保護(hù)不利的情況，應(yīng)加強(qiáng)對債權(quán)人利益的保護(hù)，在新的破產(chǎn)法中應(yīng)體現(xiàn)以下理念：首先，破產(chǎn)原因統(tǒng)一化與國際化，把債務(wù)人不能清償債務(wù)，停止支付作為破產(chǎn)界限。因為債權(quán)人關(guān)心的只是收回債權(quán)，至于債務(wù)人是否虧損，因何引起，概無關(guān)系，同時也有利于債權(quán)人舉證，只要他證明債務(wù)人有停止支付持續(xù)狀態(tài)，以便于從客觀行為上加以確認(rèn)，而不是從主觀心態(tài)上去捕捉捉摸不定的信息。其次，設(shè)置監(jiān)督人制度與臨時管理人制度，監(jiān)督破產(chǎn)程序有序進(jìn)行，防止管理人有害債權(quán)人的行為，及時向債權(quán)人反饋信息，這樣可防止破產(chǎn)財產(chǎn)被私分和降低債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的交易成本。再次，設(shè)立簡易破產(chǎn)程序。復(fù)雜的破產(chǎn)程序只會導(dǎo)致破產(chǎn)費用迅速增長，從而使債權(quán)人之利益在無形之中被吞蝕，程序簡化是符合效益最大化原則。新破產(chǎn)法草案第七章規(guī)定了簡易破產(chǎn)程序，但條件過于嚴(yán)格。第117條規(guī)定適用簡易破產(chǎn)程序有三個條件：（1）債務(wù)明確；（2）財產(chǎn)不超過50萬元；（3）債權(quán)人數(shù)較少。筆者認(rèn)為第三項不宜作為條件，因為簡易程序設(shè)置的本身目標(biāo)就是讓債權(quán)人利益得到最大保護(hù)，隱含有效益原則，否則復(fù)雜的破產(chǎn)程序只會使小額破產(chǎn)財產(chǎn)被高昂的破產(chǎn)費用抵銷，讓債權(quán)人參加繁褥的禮儀去獲取小額利益，顯違背法律之目的，日本的小破產(chǎn)就沒有債權(quán)人數(shù)少這一條件。最后，清算組織職業(yè)化與責(zé)任化，不但可以有利于節(jié)省破產(chǎn)交易費用，提高破產(chǎn)效率，而且可防止清算組織濫用職權(quán)侵害債權(quán)人利益。

（二）私法自治，行政干預(yù)之限制

破產(chǎn)法雖然與社會利益關(guān)系甚重，但終究為私法，私法自治為其本意。有時市場本身就可以更有效地解決一些我們習(xí)慣認(rèn)為需要政府運用立法不斷干預(yù)的問題，由于長期的計劃經(jīng)濟(jì)和政府干預(yù)形成的思維定式，因市場出現(xiàn)了問題，許多人往往最容易想到的就是加強(qiáng)政府管制。[32]但管制結(jié)果與管制本意的距離，表明加強(qiáng)政府管制非市場經(jīng)濟(jì)中的唯一有效選擇，有時還可能阻礙市場自身規(guī)律的發(fā)展。擴(kuò)充權(quán)利（rigth）、限制權(quán)力（power）成為市場經(jīng)濟(jì)法治之主流，在這一大環(huán)境中的破產(chǎn)法也必須體現(xiàn)其理念。首先，和解與重整之分立。和解制度理念為私法自治，而重整制度之理念根據(jù)為營運價值論，利益與共論和社會政策論[33].它們兩者之間是有區(qū)別的，而我國現(xiàn)行破產(chǎn)法卻把和解作為整頓的前提，是不科學(xué)的，因此在新破產(chǎn)法草案中，它們分章而設(shè)。其次，和解與整頓之申請非由主管部門之必要，可由債權(quán)人與債務(wù)人意思自治、（破產(chǎn)法草案第67條與第88條），在美國，自愿申請者可提出自愿整頓申請，強(qiáng)制申請人可提出強(qiáng)制整頓申請。再次，重整之主持非主管部門之必要。在美國，重整之托管人多為債務(wù)人，自我重整，但常設(shè)有監(jiān)督人員，股東委員會，債權(quán)人會議來監(jiān)督。[34]由于主管部門事實上不可能對重整失敗負(fù)責(zé)，根據(jù)權(quán)利與責(zé)任相制衡原則，應(yīng)引入整頓管理人。[35]雖然在新草案中有專門條款規(guī)定重整管理，但卻分散在各條款之中。最后，主管部門對破產(chǎn)申請審批之限制（新破產(chǎn)法草案第129條），讓主管部門對審批后果承擔(dān)責(zé)任是一種合適的限制。

（三）債務(wù)主體平等之保護(hù)

我國只承認(rèn)有限商事破產(chǎn)，即局限于國企和其他企業(yè)法人。而企業(yè)法人本身就只承擔(dān)有限責(zé)任，破產(chǎn)免責(zé)對它們來說實無實際意義，免責(zé)主義對自然人才有積極意義。盡管草案第3條把破產(chǎn)能力擴(kuò)大到合伙人與獨資企業(yè)投資人，而不承認(rèn)普通自然人有破產(chǎn)能力，筆者認(rèn)為這有值得商榷之處。

（1）商人在我國自古至今沒有形成獨立階層，民商不分（注：工、商、士、農(nóng)等相對“官”而言皆為“民”，以當(dāng)今觀念觀之，除“士”之外，均可謂為“商”，而信息時代，“士”可“仕”，亦可“商”。），這種以身份來確認(rèn)其破產(chǎn)能力顯然與現(xiàn)代民法理念不合。（2）它可能誘惑當(dāng)事人規(guī)避法律，擾亂法律秩序，因為普通自然人轉(zhuǎn)化為合伙人，獲得這種商人身份就獲得免責(zé)，這樣往往誘使惡意人利用身份的轉(zhuǎn)換逃避債務(wù)。結(jié)果法律成為保護(hù)不誠實的非正義之法，不利社會秩序之形成。（3）商人承擔(dān)破產(chǎn)之結(jié)果及其所獲取豐厚利益之對價。如果承認(rèn)商人破產(chǎn)，而不承認(rèn)為生活與生存而免責(zé)，顯然違背社會公平。破產(chǎn)法的權(quán)威注釋堅持認(rèn)為，破產(chǎn)免責(zé)惟只能被適用于“誠實但不幸的破產(chǎn)人?！盵36]各國對不誠實惡意行為不予免責(zé)。如德國新破產(chǎn)法第302條，日本破產(chǎn)法第366條之12，英國破產(chǎn)法第25條?；谏鲜?，現(xiàn)大部分國家都主張自然人有破產(chǎn)能力，即使保守主義的法國也不得不承認(rèn)這一趨勢。破產(chǎn)固然可免責(zé)，但破產(chǎn)人都必須承擔(dān)信用衰落這一風(fēng)險，在風(fēng)險與信用利益權(quán)衡之下，再加上免責(zé)條件之限制，這種搭便車者難以成功，況且中國有著優(yōu)良的傳統(tǒng)美德，“有借有還，再借不難”的信用觀念根深蒂固，自然人破產(chǎn)免責(zé)不會導(dǎo)致信用基礎(chǔ)的破壞。同時，自然人免責(zé)有利于推動消費信用，啟動內(nèi)需，可見賦予自然人之免責(zé)能力利大于弊。

（四）職工利益之保護(hù)

在外國，職工利益之保護(hù)不會和債權(quán)人利益發(fā)生很大沖突。因為近幾十年來，西方國家紛紛采取“福利國家”政策，對失業(yè)者進(jìn)行救濟(jì)，并形成了系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)福利政策。[37]例如，在澳大利亞、德國、奧地利已經(jīng)將職工的工資的優(yōu)先權(quán)取消，而代之以社會保障體系來承擔(dān)。[38]而我國社會保障體系除本身保障極不完善，體系不健全之外，更重要的是缺少財政資金的支持。過去實行統(tǒng)收統(tǒng)支政策，國企收入全部上繳國家財政，而未建立其社會保障，要想在短期內(nèi)完善社會保障、其難度系數(shù)超出常人想象，于是政府采取平衡債權(quán)人利益與職工利益的辦法，但現(xiàn)行破產(chǎn)法及相關(guān)法律制度仍有以下欠缺之處。

首先，職工安置費，根據(jù)《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》（以下簡稱通知）和《國務(wù)院在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題補(bǔ)充通知》（簡稱補(bǔ)充通知）中有關(guān)規(guī)定。職工安置費從土地使用權(quán)出讓所得價金中支付，支付不足時，再以其它無抵押財產(chǎn)中支付。這樣職工安置費的性質(zhì)非常模糊，相對于土地使用權(quán)出讓金它是一種優(yōu)先權(quán)，且優(yōu)先于擔(dān)保權(quán)，在其他財產(chǎn)中則不優(yōu)先于擔(dān)保權(quán)，但優(yōu)先于債權(quán)。這樣把職工安置費擴(kuò)大到其它破產(chǎn)財產(chǎn)之上，顯然侵害了債權(quán)人之利益，讓債權(quán)人承擔(dān)社會責(zé)任，顯違法律公平之價值。因此，在新破產(chǎn)法草案中，沒有規(guī)定把職工安置費擴(kuò)大到其他破產(chǎn)財產(chǎn)。但其第161條規(guī)定仍未確定職工安置費之性質(zhì)，而是通過第182條規(guī)定，把其確認(rèn)權(quán)歸于國務(wù)院行政規(guī)定上，這是出于對現(xiàn)實的認(rèn)識，還是為行政干預(yù)留下突破口？另外依據(jù)物權(quán)法草案規(guī)定，物權(quán)法不規(guī)定法定優(yōu)先權(quán)，而把商法上的船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空上的民用飛行器優(yōu)先權(quán)，仍作為特別法定權(quán)。[39]同時，物權(quán)法草案[40]第352條規(guī)定可設(shè)定企業(yè)擔(dān)保，企業(yè)擔(dān)保物權(quán)在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金被優(yōu)先用來分配職工安置費時，其本身的價值值得懷疑，況且職工安置費只適用于國企職工，這樣國企職工能比民營企業(yè)職工享受到一種額外身份收入。當(dāng)所有推動進(jìn)步社會的運動，到此處為止是一個從身份到契約的運動時，[41]我們是否有必要對這種身份上的區(qū)別對待加以修正？

其次，職工退休費與醫(yī)療費。根據(jù)上述兩個通知規(guī)定，如果企業(yè)參加了社會養(yǎng)老保險與醫(yī)療保險就由社會統(tǒng)籌支付，否則從土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價金中支付，不足部分再從其它無抵押財產(chǎn)中支付。考慮到由債權(quán)人負(fù)擔(dān)社會保障責(zé)任極不合理，于是新破產(chǎn)法草案未加以規(guī)定。在此，筆者不禁質(zhì)疑，連退休職工的退休費、醫(yī)療費都享受不到優(yōu)先待遇，為何職工安置費卻能得到特別待遇？

最后，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配時，清償破產(chǎn)費用和債務(wù)后，應(yīng)首先支付職工工資與欠繳社會保險費用，保險費用包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險及其待業(yè)保險。從這方面來看，社會保險費用也是作為一種債權(quán)來參與分配的，只不過優(yōu)先于普通債權(quán)，保險機(jī)構(gòu)以后就不應(yīng)因其未交納社會保險費而拒絕為職工提供保險待遇，這也許是新破產(chǎn)法草案取消退休職工退休費與醫(yī)療費的優(yōu)先之原因吧！但為何職工安置費仍要保留下來呢？與其把職工安置費賦予優(yōu)先權(quán)性質(zhì)，還不如讓保險費有優(yōu)先權(quán)性質(zhì)，然后通過社會保障對職工給予救濟(jì)，這也更有利于職工的普遍、平等保護(hù)。王欣新先生也認(rèn)為，職工再就業(yè)安置費用應(yīng)從待業(yè)保險基金中支付，而非由土地使用權(quán)出讓價金中支付。[42]船員工資，礦工工資可優(yōu)先于擔(dān)保權(quán)之外，其他工資均屬普遍債權(quán)，其清償次序在抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)及留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)之后。[43]為什么礦工工資與船員工資享有優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)之優(yōu)先權(quán)。王澤鑒先生認(rèn)為，礦工工資為礦工出賣勞動力應(yīng)得的報酬，出賣血汗之對價，為保障礦工之生存權(quán)。[44]但除船員和礦工職工外，其它行業(yè)職工工資皆為出賣勞動力之報酬，維持職工之生存權(quán)之必要，但為什么不能優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)？筆者認(rèn)為，船業(yè)與礦業(yè)職工其工作環(huán)境更為艱辛更具有人身危險性，其工資的特別規(guī)定既是對他們的補(bǔ)償又是對其一種鼓勵與支持，如我國的海商法與航空法的特別規(guī)定?；谏鲜觯毠ぐ仓觅M的優(yōu)先性之保留應(yīng)慎重考慮

結(jié)語

破產(chǎn)的本質(zhì)是救濟(jì)，通常只有債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況惡化到崩潰的邊緣時，才能求助于破產(chǎn)的救濟(jì)。破產(chǎn)必須保持中立，它不是給予當(dāng)事人在非破產(chǎn)中所有的全部權(quán)利，它的目的是控制財務(wù)惡化，并且盡可能以最大限度給予保護(hù)，它不能對經(jīng)濟(jì)損失造成的痛苦進(jìn)行治療，但會努力分配痛苦，以至避免個人遭受不應(yīng)受的痛苦。[45]因此無論把破產(chǎn)制度作為體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)競爭，優(yōu)勝劣汰的要求，[46]還是保證市場經(jīng)濟(jì)條件下的資源配置做到有序和公平，[47]它終究是對現(xiàn)實資源配置的否定，是對現(xiàn)有利益平衡機(jī)制的破壞。債權(quán)人利益與其債務(wù)人利益必須通過破產(chǎn)程序公平分配，同時，也受社會利益之限制，最終還受債務(wù)人可分配財產(chǎn)的制約。這樣在舊的利益平衡機(jī)制失去平衡時，客觀上呼喚建立一種新的利益分配機(jī)制，破產(chǎn)利益制衡機(jī)制就成了新的利益平衡的締造維持者。

注釋：

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