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內(nèi)容提要:在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，日益普遍的私人復(fù)制給版權(quán)人利益帶來巨大沖擊，于是版權(quán)人希望將所有復(fù)制都納入其控制范圍，而社會公眾則仍然堅持私人復(fù)制屬于合理使用的“古訓(xùn)”，因而沖突在所難免。由于私人復(fù)制形形色色，其邊界模糊不清，而相關(guān)法律規(guī)定又并不明確，在司法實踐中應(yīng)根據(jù)具體案情來認(rèn)定特定私人復(fù)制的法律屬性，不能一概而論。

在傳統(tǒng)版權(quán)法中，私人復(fù)制一般都屬于合理使用，不受版權(quán)人控制。隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，復(fù)制的經(jīng)濟屬性和技術(shù)特點都發(fā)生了根本變化，私人復(fù)制日益普遍，給版權(quán)人的利益帶來巨大沖擊。版權(quán)人自然不愿繼續(xù)堅持“私人復(fù)制都屬于合理使用”的古訓(xùn)，而代表作品使用者利益的社會公眾也勢難接受版權(quán)人完全控制私人復(fù)制的主張。事實上，即使在網(wǎng)絡(luò)時代，基于公眾利益和公共政策的需要，合理使用制度仍然有存在的余地。有鑒于此，本文試結(jié)合國外最新文獻對與網(wǎng)絡(luò)時代私人復(fù)制相關(guān)的問題作些探討。[1]

一

傳統(tǒng)版權(quán)法是建立在復(fù)制權(quán)基礎(chǔ)之上的，“在版權(quán)保護的歷史上，復(fù)制權(quán)即作者自己復(fù)制和授權(quán)他人復(fù)制其作品的權(quán)利一直是版權(quán)人所享有的核心權(quán)利?！盵2]因此，各國版權(quán)法無一例外地授予作者或其他版權(quán)人復(fù)制作品的權(quán)利，但復(fù)制權(quán)的效力范圍卻并非一成不變，而是隨著技術(shù)進步而不斷發(fā)展變化。

在印刷技術(shù)發(fā)明之前，復(fù)制成本十分高昂，復(fù)制還不具有經(jīng)濟上的意義，根本沒有必要對作品提供法律保護，也就是說，作者并不享有復(fù)制權(quán)。隨著印刷技術(shù)的出現(xiàn)，圖書生產(chǎn)成本降低而且可以成為商品，能夠為印刷商或者作者帶來收益，與此同時，大量的復(fù)制與傳播使得印刷商或者作者無法象控制手抄本那樣控制、管領(lǐng)自己的無形財產(chǎn)權(quán)，從而產(chǎn)生了給予特殊保護的需要。[3]于是，法律賦予作者及其他權(quán)利人復(fù)制作品的專有權(quán)。在整個印刷版權(quán)時代，復(fù)制權(quán)的效力一般不及于非商業(yè)性的私人復(fù)制行為，因為在這個時代，一般公眾并不具備印刷作品的能力，私人復(fù)制基本上還依賴手工抄寫，不會損害版權(quán)人的經(jīng)濟利益。

隨著靜電復(fù)印機和錄音錄像設(shè)備的大批上市，作品的復(fù)制成本大大降低而復(fù)制質(zhì)量又日趨完美，私人復(fù)制更加普遍并開始影響到作品的市場銷售狀況，版權(quán)人不能再容忍私人復(fù)制行為繼續(xù)游離于其專有權(quán)之外。以美國為例，20世紀(jì)70年代，版權(quán)人就試圖說服國會禁止錄像機上市銷售但未獲成功。一些國家則開始征收復(fù)印和復(fù)錄版稅以彌補版權(quán)人因為私人復(fù)制增加而減少的收入。80年代，美國版權(quán)人在禁止人們出租錄音錄像帶或計算機軟件方面取得成功，理由是這種出租會刺激非法復(fù)制。90年代，版權(quán)人與作品使用者達成妥協(xié)，通過了家庭錄音法案，該法案要求錄音設(shè)備采取必要的技術(shù)措施阻止后續(xù)復(fù)制。[4]

由此可見，早在前網(wǎng)絡(luò)時代，復(fù)制權(quán)的效力就開始向私人領(lǐng)域延伸。復(fù)制技術(shù)越先進，復(fù)制成本越低廉，復(fù)制技術(shù)應(yīng)用越普及，私人復(fù)制對版權(quán)人的利益影響越大，版權(quán)人也就越有理由要求法律授予其對私人復(fù)制的控制權(quán)?？梢哉f，一部技術(shù)發(fā)展史就是版權(quán)人復(fù)制權(quán)不斷擴張的歷史。

二

信息技術(shù)革命正從根本上改變?nèi)藗儷@取信息的方式，人們只需輕輕點擊鼠標(biāo)就可獲得海量的各種數(shù)字化信息。數(shù)字技術(shù)還使得作品復(fù)制變得十分便捷，不管是合法復(fù)制還是非法復(fù)制。作品的數(shù)字化極大地降低了作品復(fù)制成本，對版權(quán)人和侵權(quán)者而言，都是如此。同時，數(shù)字復(fù)制件在質(zhì)量上完美無缺，每一個復(fù)制件都可以作為進一步復(fù)制的種子，這就必然導(dǎo)致私人復(fù)制大量發(fā)生，嚴(yán)重影響版權(quán)人經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。在這種情況下，版權(quán)人自然不能對私人復(fù)制繼續(xù)坐視不理，而是希望控制數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的每一次復(fù)制——甚至包括暫時復(fù)制在內(nèi)。美國1995年出臺的《知識產(chǎn)權(quán)與信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書就反映了版權(quán)人的上述愿望，白皮書指出“在數(shù)字世界，合理使用制度的適用范圍將日益縮小，如果不是完全消亡的話?！?996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織因特網(wǎng)條約和1998年的美國數(shù)字千年版權(quán)法以及2001年《歐洲議會和理事會關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)和有關(guān)權(quán)的指令》則是上述愿望在國內(nèi)法和國際公約中的實現(xiàn)，盡管由于代表作品使用者利益的行業(yè)、技術(shù)部門以及廣大發(fā)展中國家的斗爭，版權(quán)人完全控制私人復(fù)制的企圖并未完全得逞。人們至少已經(jīng)意識到，與前網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度不同，數(shù)字版權(quán)法的范式正在發(fā)生根本變化，它主要調(diào)整包括作品在內(nèi)的內(nèi)容使用者的私人性、非商業(yè)化復(fù)制行為，試圖控制千百萬網(wǎng)民獲得并交互使用網(wǎng)上作品的方式和范圍。[5]

這樣，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不加區(qū)分地一律將非商業(yè)性私人復(fù)制納入合理使用的范圍就顯得不合時宜。而另一方面，傳統(tǒng)版權(quán)思想和觀念在人們心目中已經(jīng)根深蒂固，人們又豈能心甘情愿地放棄沿襲了幾百年的既得利益？因此，在版權(quán)人與作品使用者之間就非商業(yè)性私人復(fù)制行為的合法性展開了激烈的爭論，形成了兩種對立的觀點：其一，版權(quán)人都傾向于認(rèn)為，所有或者幾乎所有未經(jīng)授權(quán)復(fù)制版權(quán)作品的行為，不管是私下的還是公開的、商業(yè)性的還是非商業(yè)性的，都屬于侵權(quán)行為。其二，一般公眾則大多主張，所有或者幾乎所有非商業(yè)性私人復(fù)制版權(quán)作品的行為都是合法的、屬于合理使用，不需要得到版權(quán)人的授權(quán)。為便于行文，不妨將上述觀點分別簡稱為“侵權(quán)行為論”和“合理使用論”。

三

首先來看代表版權(quán)人利益的“侵權(quán)行為論”。這種觀點認(rèn)為，在數(shù)字時代，為私人使用目的復(fù)制版權(quán)作品并不必然屬于合理使用的范疇。其理由在于：

第一，根據(jù)版權(quán)法，控制作品復(fù)制的權(quán)利由版權(quán)人專有。雖然美國國會在考慮圖書館和檔案館的活動時對版權(quán)人的復(fù)制權(quán)作了限制，但一般性的私人使用作品的性質(zhì)還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理使用規(guī)則來進行判斷。美國版權(quán)法主要將基于再創(chuàng)作目的引用他人作品視為合理使用，而出于私人使用目的的復(fù)制一般都具有消費性質(zhì)，如為避免付費復(fù)制作品。不管是哪種形式的使用，要想被認(rèn)定為合理使用，都必須經(jīng)得起四因素的檢驗，這四因素即美國版權(quán)法第107條的規(guī)定：“1、使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或者是為了非營利的教育目的；2、版權(quán)作品的性質(zhì)；3、同整個版權(quán)作品相比所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性；4、這種使用對版權(quán)作品潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。”為消費目的復(fù)制作品一般來說很難完全符合上述標(biāo)準(zhǔn)。

第二，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得一般公眾都有機會從事大量的侵權(quán)性復(fù)制行為。這種復(fù)制行為不易發(fā)現(xiàn)，數(shù)量卻在不斷上升。同時，人們也形成了這樣一種思維定勢，認(rèn)為所有版權(quán)作品都可以通過網(wǎng)絡(luò)免費獲得。為應(yīng)對這種廣為流傳的認(rèn)為私人復(fù)制作品屬于合法行為的觀點，有必要提出一個相反的原則，即為私人目的復(fù)制作品的行為并不一定合法，應(yīng)采取一切必要手段恢復(fù)版權(quán)人對其作品商業(yè)價值的控制。

第三，合理使用僅僅是面對侵權(quán)指控時的消極抗辯權(quán)，而不是社會公眾享有的積極權(quán)利。版權(quán)法在賦予作者專有權(quán)時明確列舉權(quán)利限制，合理使用四因素只不過是使用人面臨侵權(quán)指控時的一種抗辯但絕非使用人享有的權(quán)利。對于受版權(quán)保護的材料并不存在一種絕對的公眾獲得權(quán)。

四

再看反映作品使用者利益的“合理使用論”。這種觀點認(rèn)為，大多數(shù)私人復(fù)制都只是基于有限目的偶爾為之，這種復(fù)制不會取代商業(yè)性復(fù)制件的銷售，因而屬于合理使用。其理由可概括如下：

第一，美國最高法院的態(tài)度。美國最高法院在1984年索尼案的判決中明確指出，應(yīng)推定非商業(yè)性私人復(fù)制行為屬于合理使用。“不必為了保護對作者的創(chuàng)作激勵而禁止對作品潛在市場或價值沒有明顯影響的私人復(fù)制行為，對這種非商業(yè)性使用作品行為的禁止只會阻礙人們獲得作品的思想，而不會帶來任何收益?！盵6]

第二，市場失靈理論。也就是說，從許可私人復(fù)制所獲得的收入很可能要低于為達成這類許可協(xié)議所付出的交易成本，因此不如將這類復(fù)制行為認(rèn)定為合理使用。事實上，許多為私人目的復(fù)制作品的行為要么沒有明顯的經(jīng)濟上的重要性，要么由于一些特殊的原因如便利研究工作而被認(rèn)定為正當(dāng)。即使在私人復(fù)制具有明顯的經(jīng)濟上的意義而且不存在特別的理由使其正當(dāng)化，阻止私人復(fù)制的成本也可能大到不具備經(jīng)濟上的合理性。

第三，私人復(fù)制的對象大多屬于人們合法購買的作品。例如，將CD上的音樂復(fù)制成錄音帶以便在開車時播放。消費者一般都認(rèn)為購買作品復(fù)制件所支付的價格隱含著版權(quán)人的默許，即版權(quán)人知道或者理解有些消費者可能會為了私人目的復(fù)制這些作品。針對這類私人復(fù)制者的訴訟可能會同時降低那些消費者及其同情者的購買意愿，將這類官司公之于眾無疑是公共關(guān)系的一場噩夢。

第四，版權(quán)人無權(quán)干涉發(fā)生在私人領(lǐng)域的復(fù)制行為。要建立起一套版權(quán)執(zhí)行制度，將版權(quán)之手伸向人們的家庭范圍之內(nèi)并要求人們出示其所擁有的包括作品在內(nèi)的所有信息的收據(jù)或者許可證，這需要巨大的社會成本。而且，版權(quán)效力向私人領(lǐng)域的延伸與公共政策所代表的利益相沖突，這些利益在歷史上對信息政策諸如言論自由、保護隱私、競爭政策和百家爭鳴都產(chǎn)生了重要影響。[7]這樣，版權(quán)人只能放棄對私人復(fù)制的控制，這也許生活在自由社會所不得不支付的代價。

第五，合理使用不僅是一種消極抗辯，更是社會公眾享有的一種積極權(quán)利。也就是說，一旦版權(quán)人將其作品在公眾中傳播，對該作品的合理使用就成為公眾享有的一種“權(quán)利”。版權(quán)法只是授予版權(quán)人在有限時間內(nèi)的有限權(quán)利，而將所有其他權(quán)利包括合理使用的權(quán)利都保留給公眾，這已成為版權(quán)保護史上一脈相承的傳統(tǒng)。例如，美國第九巡回上訴法院判決Accolade公司出于兼容目的解構(gòu)Sega公司軟件代碼的行為屬于合理使用行為，[8]此后，為達到兼容效果而解構(gòu)他人軟件就成為一種權(quán)利。

而在另外一個案例中，美國最高法院指出，如果版權(quán)法要實現(xiàn)其促進知識進步的憲法目標(biāo)，就必須為合理使用留出合適的空間。[9]因此，一些學(xué)者堅持認(rèn)為，合理使用是公眾享有的一種如此強有力的權(quán)利，以致于可以根本不考慮旨在排除合理使用的合同條款或者技術(shù)保護措施的限制。

五

關(guān)于私人復(fù)制合法性的爭論由來已久，但只有當(dāng)作品表現(xiàn)為數(shù)字形式、作品的質(zhì)量不會因復(fù)制而受損并能夠通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播時，毫無約束的私人復(fù)制帶給版權(quán)人的風(fēng)險才特別引人注目。而使得這一問題復(fù)雜化或者難下定論的原因主要在于：

首先，版權(quán)法在私人復(fù)制定性問題上態(tài)度曖昧。世界各國版權(quán)法都給予特定的私人復(fù)制行為以豁免，美國版權(quán)法也是如此，例如，根據(jù)該法的規(guī)定，受版權(quán)保護的計算機程序復(fù)制品的合法所有人有權(quán)制作該軟件的備份。但一般來說，私人復(fù)制行為的合法性還是要根據(jù)合理使用制度及其四因素來認(rèn)定。前述索尼案表明，法院應(yīng)推定非商業(yè)性私人復(fù)制行為屬于合理使用，只有在證明私人復(fù)制有損害版權(quán)人利益的極大可能性時，該推定才能被推翻。索尼案就合理使用所作的判決僅僅涉及為改變收看電視節(jié)目的時間而進行的錄制活動，但沒有提及為建立圖書館而錄制節(jié)目的合法性，更不用說就該問題作出判決，盡管本案所涉及的由索尼公司制造的Betamax磁帶錄像系統(tǒng)明顯具備上述功能?？紤]到該判決緊緊圍繞為改變收看時間而進行的錄制行為的合理性，對大多數(shù)法院在今后類似案件中將如何認(rèn)定用這種方式建立數(shù)字作品圖書館的性質(zhì)，遠不能作出明確預(yù)期。

盡管如此，對人們行為方式的調(diào)查表明，一般公眾對私人復(fù)制的態(tài)度與最高法院上述判決所表明的一般態(tài)度而不是確切的判決內(nèi)容相類似。白皮書對索尼案則作了如下解釋：家庭錄制電視節(jié)目的行為之所以屬于合理使用，是因為版權(quán)人還沒有設(shè)計出合適的許可使用方案對私人復(fù)制行為收費。盡管最高法院的判沒有只言片語可以為白皮書的這種解釋提供直接支持，但隨后判例法的發(fā)展表明，法院在認(rèn)定某些出于教育和科研目的的復(fù)制行為是否超出了合理使用的范圍時還是將能否得到許可證作為考慮的因素。其間，因特網(wǎng)和相關(guān)技術(shù)的發(fā)展又便利了私人復(fù)制并提高了對這種復(fù)制的需求，所有這些都將影響版權(quán)法的未來走向。

其次，私人復(fù)制形形色色?，F(xiàn)實生活中，私人復(fù)制形形色色：在構(gòu)成侵權(quán)與不構(gòu)成侵權(quán)的兩個極端之間尚存在各種處于中間狀態(tài)的復(fù)制行為。比如，從朋友處“借來”軟件磁盤直接將軟件下載到自己計算機硬盤上而不向軟件版權(quán)人支付對價，就屬于明顯的侵權(quán)行為。這一行為發(fā)生在家庭范圍之內(nèi)，產(chǎn)生的復(fù)制件也沒有進入市場與該軟件的開發(fā)者相競爭，從上述意義上講，這種行為屬于非商業(yè)性私人復(fù)制行為。但考慮到這種行為將減少該軟件市場銷售額，損害版權(quán)人的利益，復(fù)制者很難提出合理使用的抗辯。這種情形就表明存在損害版權(quán)人市場利益的極大可能性，足以推翻索尼案所確立的合理使用推定。

而至少在大多數(shù)公眾的眼光看來，以下行為屬于處于中間狀態(tài)的行為，利用自己掏錢購置的音樂CD復(fù)制一盒錄音磁帶以便在開車或步行回家的路上欣賞。美國聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為像這種改變欣賞音樂作品地點的做法與索尼案改變收視時間的做法一樣都屬于合理使用的范圍。而以下行為無疑更靠近私人復(fù)制中非侵權(quán)性復(fù)制一端：復(fù)印一份自己喜愛的卡通或者詩歌與朋友分享或者張貼在辦公室的墻壁上。

在學(xué)術(shù)研究中，也會出現(xiàn)各種各樣的所謂私人復(fù)制行為。這些行為中，有些更接近合理使用，而另外一些可能根本就不屬于合理使用，即使復(fù)制者有合理使用的真誠確信。出于學(xué)術(shù)目的的私人復(fù)制包括：抄寫、摘錄書本或文章的一部分，復(fù)印作品的一部分，剪貼作品電子版的一部分，復(fù)制自己的文章以便保存（如果復(fù)制者已將該文章的版權(quán)轉(zhuǎn)讓給了出版商，這種行為也有侵權(quán)的可能），將自己作品的復(fù)制件寄送給批評家供其評論之用，復(fù)制所購買的雜志上的某一篇文章以便將該復(fù)制件帶到實驗室使用并避免雜志受到污損，復(fù)制一份作品與共事的來自另一個研究機構(gòu)的同事共享，為無力購買雜志的研究生復(fù)制一件作品，利用從圖書館借來的雜志進行復(fù)制，將某一領(lǐng)域的資料收集起來著作研究檔案，等等。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為上述復(fù)制行為都屬于合理使用。而版權(quán)人則認(rèn)為其中至少有一部分超出了合理使用的范圍之外。

最后，私人復(fù)制的邊界模糊不清。也就是說，何謂私人使用？其邊界本身就模糊不清。在特定的復(fù)制環(huán)境下，所謂“私”究竟意味著什么？而與“私”字并列使用的“非商業(yè)性”又是什么含義呢？沒有人能夠作出準(zhǔn)確界定。事實上，“商業(yè)性”或者“經(jīng)營性”一直是商法中的一個主要概念，但不管是以商主體為基礎(chǔ)還是以商行為為前提的商法理論都未能對該概念作出確鑿無疑的界定，更不用說版權(quán)理論了。

六

行文至此，筆者仍然不能得出一言以蔽之似的結(jié)論?；\統(tǒng)地宣稱私人復(fù)制屬于合理使用或者侵權(quán)行為都未免過于武斷，因此，在司法實踐中，只能根據(jù)私人復(fù)制的具體情形進行個案認(rèn)定。由于私人復(fù)制屬于合理使用的觀點在社會公眾心目中過于根深蒂固，這就要求我們加強版權(quán)教育以提高公眾的版權(quán)保護意識，使人們認(rèn)識到尊重版權(quán)不僅有利于版權(quán)人而且惠及全社會。只要社會公眾開始考慮其所進行的復(fù)制行為是否合法，就已經(jīng)算得上一種進步。[10]

總之，屬于合理使用還是侵權(quán)行為？私人復(fù)制依然是擺在版權(quán)學(xué)者面前的一個哈姆雷特似的問題。

注釋:

[1]SeeTheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,theNationalAcademyPress2000.

[2]朱莉·E·科恩等：《全球信息化經(jīng)濟中的版權(quán)法》，中信出版社2003年版，第329頁。

[3]吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第63頁。

[4]SeeJessicaLitman,DigitalCopyright,PrometheusBooks,2001,P177.

[5]JonathanH.Blavin,DigitalCopyright,HarvardJournalofLaw&Technology,Volume14,Number2Spring2001.

[6]SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc,464U.S.417(1984)

[7]JessicaLitman,DigitalCopyright,PrometheusBooks,2001,P30.

[8]Segav.Accolate,977F.2d1510(9thCir.1992).

[9]Campbellv.Acuff-Rose114S.Ct.1164(1994).

[10]TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,theNationalAcademyPress2000,P136.