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關(guān)鍵詞:賭球;犯罪;刑法規(guī)制

內(nèi)容提要:我國足壇一直游離于法律之外,特別是脫離了刑法的正式控制,導(dǎo)致中國足球被各方黑惡勢力所侵蝕。賭球,已成為阻礙中國足球發(fā)展,甚至嚴(yán)重破壞我國體育事業(yè)全面健康發(fā)展的一顆毒瘤。當(dāng)前,司法介入體育領(lǐng)域已是我國乃至全球的大勢所趨。對足壇進(jìn)行反賭打黑,不僅需要各方面的綜合治理,而且需要司法的介入和刑法的規(guī)制。

2009年11月初,公安部督辦、遼寧省公安廳承辦的中國足壇抓賭第一大案,吹響了中國足壇反賭風(fēng)暴的號角。此次治理賭球,公安部門強(qiáng)勢介入且決心甚大。隨著司法調(diào)查的深入,涉嫌賭球的人員之多、范圍之廣、影響之惡劣,無不令人瞠目結(jié)舌。如今,網(wǎng)絡(luò)賭球逐漸成為賭球的主要形式,而由網(wǎng)絡(luò)賭球所誘發(fā)的一系列犯罪問題,也只不過是體育競技犯罪現(xiàn)象的冰山一角。

所謂網(wǎng)絡(luò)賭球,筆者認(rèn)為是指以營利為目的,利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和現(xiàn)代金融手段,借助網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的賭博平臺,以球類項(xiàng)目的輸贏和比分為對象,進(jìn)行網(wǎng)上組織賭博或常習(xí)賭博的行為。

1網(wǎng)絡(luò)賭球的概述

1.1國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)賭球的現(xiàn)狀

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給人們生活帶來便利的同時(shí),也賦予了賭博一種新的存在形式———“網(wǎng)絡(luò)賭球”。由于網(wǎng)絡(luò)賭球比傳統(tǒng)形式的賭博更為高效、隱蔽,很快便在世界范圍內(nèi)肆虐開來。

世界杯期間是全球范圍內(nèi)賭球活動(dòng)的高峰活躍期。在2002年韓日世界杯期間,全球博彩公司的投注額就已接近200億美元[1],而廣東一省的賭球地下投注額就有200億元人民幣之巨[2]。在2006年德國世界杯足球賽期間,賭球總金額比2002年世界杯上升15%,中國內(nèi)地賭球投注高達(dá)500億元人民幣[3]。

我們再看看平時(shí)的各大足球聯(lián)賽,據(jù)2006年統(tǒng)計(jì),我國通過網(wǎng)絡(luò)賭球等各種渠道,流失到境外的賭資達(dá)到6000億元人民幣之巨,相當(dāng)于2003年全國福彩、體彩發(fā)行總額的15倍[4]。而根據(jù)目前最新統(tǒng)計(jì),中國每年有10萬億人民幣的賭資流失境外,這筆巨資可以建400座上海迪士尼樂園[5]。正當(dāng)中國足壇掃賭風(fēng)暴愈刮愈猛之際,世界職業(yè)化程度最高的歐洲大陸也爆出賭球丑聞———200多場比賽涉嫌被賭博集團(tuán)操縱,德國、克羅地亞等9國聯(lián)賽和杯賽染賭,就連歐洲冠軍聯(lián)賽也卷入其中。網(wǎng)絡(luò)賭球涉及比賽之多,跨越地域之廣,比賽級別之高令人震驚。

目前,全球已有300多家中文賭球網(wǎng)站,這些網(wǎng)站服務(wù)器主要集中于美國、英國、東南亞國家以及中國臺灣、澳門等地區(qū)。在我國乃至世界范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)賭球問題日趨嚴(yán)重,由網(wǎng)絡(luò)賭球所引發(fā)的犯罪呈現(xiàn)層出不窮的勢頭,刑事司法介入足球已經(jīng)成為大勢所趨,刑法應(yīng)該在更廣大的范圍內(nèi)發(fā)揮其規(guī)制功能。

1.2網(wǎng)絡(luò)賭球的特點(diǎn)

與傳統(tǒng)的賭博犯罪相比較,網(wǎng)絡(luò)賭球有著如下特點(diǎn)。

1.2.1涉案金額巨大,但犯罪成本低廉

2008年1月,浙江瑞安偵破涉案金額高達(dá)2億的網(wǎng)絡(luò)賭球案[6]。2009年10月,山東省破獲累計(jì)涉案金額超過11億的賭球大案[7]?？梢?動(dòng)輒上億元的網(wǎng)絡(luò)賭球案件已不足為奇。另外,網(wǎng)絡(luò)賭球的犯罪成本極其低廉,經(jīng)營者只需要架設(shè)一臺服務(wù)器便可以開設(shè)賭博網(wǎng)站,且與賭徒互不相識?？梢哉f,網(wǎng)絡(luò)賭球這種利用先進(jìn)科技手段的賭博方式,對于經(jīng)營者和賭徒來說,犯罪成本和風(fēng)險(xiǎn)都是極低的。

1.2.2涉案地域廣泛,但具體地點(diǎn)不明確

網(wǎng)絡(luò)賭球是借助虛擬的互聯(lián)網(wǎng)賭博平臺進(jìn)行的違法犯罪活動(dòng),犯罪嫌疑人所在地、犯罪行為發(fā)生地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商所在地等往往不在同一個(gè)地區(qū)甚至國家內(nèi),因而涉案地域極具廣泛性。并且由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性,導(dǎo)致難以明確具體的犯罪行為地和犯罪結(jié)果地,刑事管轄權(quán)的模糊混亂進(jìn)一步導(dǎo)致此類案件無法及時(shí)進(jìn)入司法程序。

1.2.3涉案人員眾多,但主體分散、隱蔽

2009年夏,湖北警方破獲涉案500億元網(wǎng)絡(luò)賭球案,涉案人員多達(dá)數(shù)十萬,地域遍布全國30個(gè)省市區(qū)[8]。網(wǎng)絡(luò)賭球的參與者以虛擬的身份和匿名的方式分散地存在于互聯(lián)網(wǎng)之中,采取電子貨幣和網(wǎng)上支付方式進(jìn)行賭資轉(zhuǎn)移,表現(xiàn)出較強(qiáng)的分散性和隱蔽性,并由此給反賭工作帶來很大的困難。

1.2.4涉案賽事級別高且規(guī)模龐大

足球運(yùn)動(dòng)的魅力是任何其他運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目所不能媲美的,激情四射的世界杯和硝煙彌漫的各大超級聯(lián)賽,都無不給人留下深刻的印象。據(jù)報(bào)道,我國足球聯(lián)賽一路走來,無不充斥著賭球的傳聞和對賭球丑聞的曝光,就連世界足球職業(yè)化程度最高的歐洲大陸也相繼爆出賭球丑聞,級別之高,規(guī)模之大,史無前例。

1.2.5賭博集團(tuán)內(nèi)部分工細(xì)致且等級森嚴(yán)

在“六級金字塔”型組織結(jié)構(gòu)下,最高層為經(jīng)營賭博網(wǎng)站的公司;第二層是網(wǎng)站大股東;第三層是股東,也是一級;再下面就依次為:總、和會員。在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)賭博體系中,每對上下級之間的監(jiān)管都是通過用戶名和密碼的授權(quán)來完成,沒有上級的授權(quán),下級就無法登陸賭博網(wǎng)站進(jìn)行管理和賭博,且一旦出現(xiàn)問題,上下線之間就切斷聯(lián)系,案件線索也就從此斷開。

1.2.6互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與現(xiàn)代金融手段相結(jié)合

網(wǎng)絡(luò)賭球是基于高科技的一種新型犯罪。一方面,賭博軟件的研發(fā)和網(wǎng)站的維護(hù)都由頂尖的計(jì)算機(jī)專家完成。各個(gè)賭博網(wǎng)站,或不斷變換IP地址、域名,或使用專門的賭博光盤啟動(dòng)系統(tǒng)等方法消除網(wǎng)絡(luò)賭博的痕跡;另一方面,賭資都采用電子貨幣方式的進(jìn)行轉(zhuǎn)移、交易,犯罪行為的實(shí)施往往以分秒計(jì)算。因此,公安機(jī)關(guān)難以調(diào)查取證,犯罪黑數(shù)大量存在。

1.3網(wǎng)絡(luò)賭球的危害

賭博無論輸贏,其結(jié)果都可能成為違法犯罪的誘因。與傳統(tǒng)的賭博相比較,網(wǎng)絡(luò)賭球?qū)ι鐣奈：π?有過之而無不及。

在體育領(lǐng)域,網(wǎng)絡(luò)賭球已經(jīng)對競技體育產(chǎn)生了強(qiáng)烈的沖擊。由于國內(nèi)的足球聯(lián)賽、籃球聯(lián)賽都已成為網(wǎng)絡(luò)賭球所關(guān)注的對象。賭博集團(tuán)為了控制比賽,攫取高額利潤,往往采取各種不正當(dāng)手段,威逼利誘輪番上陣,迫使球員、教練員、裁判以及俱樂部妥協(xié),不僅催生了操縱比賽的假球、黑哨現(xiàn)象,而且滋生了觸犯刑法的行賄、受賄、貪污等犯罪行為。這些行為嚴(yán)重?cái)_亂了國內(nèi)體育職業(yè)聯(lián)賽的正常秩序,并破壞著我國體育事業(yè)的健康發(fā)展。

在社會公共領(lǐng)域,網(wǎng)絡(luò)賭球也成為擾亂我國穩(wěn)定的金融秩序和社會管理秩序的因素。一方面,由于參賭金額巨大,國內(nèi)資金大量外流,這為境外不法分子提供了良機(jī)和便利的洗錢條件,對我國乃至國際金融安全都造成威脅。另一方面,賭博集團(tuán)通常為了達(dá)到不法目的而與黑惡勢力緊密勾結(jié),打擊報(bào)復(fù)不與之合作者,并朝著有組織犯罪的勢頭發(fā)展,進(jìn)一步增加了社會不穩(wěn)定因素。

這些與網(wǎng)絡(luò)賭球相而伴生的犯罪現(xiàn)象將大量增加,這無疑會使人們對體育圈乃至整個(gè)社會產(chǎn)生不安全感和不信任感,急劇增加社會的不穩(wěn)定因素。如果對日趨嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)賭球問題不加以控制,必將會給我國體育事業(yè)和全社會帶來不可估量的負(fù)面影響和嚴(yán)重的破壞。

2國內(nèi)外規(guī)制網(wǎng)絡(luò)賭球之比較

2.1國外的處理模式

足球運(yùn)動(dòng)從來不是一片凈土。在很多足球運(yùn)動(dòng)職業(yè)化程度高的國家,同樣存在外圍網(wǎng)絡(luò)賭球致使比賽被操縱、相關(guān)人員行賄受賄等現(xiàn)象。近年來,國際上興起賭博的“非犯罪化”潮流,但還是有不少國家持相反觀點(diǎn),嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)賭球行為。

2.1.1以最大的賭博服務(wù)消費(fèi)市場———美國為例

在立法層面上。首先,根據(jù)美國憲法第十修正案,各州有權(quán)制定立法對賭博進(jìn)行管制。盡管美國各州對賭博的立法不盡相同,但對于通過因特網(wǎng)進(jìn)行的大部分形式賭博,目前各州都無一例外地加以禁止[9]。;其次,還有一系列分散的法令對網(wǎng)絡(luò)賭博進(jìn)行管制。例如,1961年《電信法令》規(guī)定,“在針對任何體育活動(dòng)或競賽的跨州或涉外賭博或下注的商業(yè)活動(dòng)中故意使用電信設(shè)施發(fā)送信號,或用于幫助提供賭博或下注方面的信息”應(yīng)作為一種罪行加以追訴,而這在司法判例中被確認(rèn)為包括了通過因特網(wǎng)進(jìn)行的信息發(fā)送[10]。

在執(zhí)法層面上。美國司法部門在適用有關(guān)法律對網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)進(jìn)行懲處方面尺度也并不一致?！敖芤痢た贫鳌币话缸C明,美國政府進(jìn)一步嚴(yán)格限制了外國網(wǎng)絡(luò)賭博公司向其國民提供網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù),嚴(yán)重者將面臨刑罰[11]。另外,美國國會還通過立法禁止賭博者利用信用卡進(jìn)行任何網(wǎng)上下注來進(jìn)一步加強(qiáng)有關(guān)監(jiān)控。迫于美國政府的壓力,許多設(shè)在美國的信用卡公司也停止了通過其信用卡提供網(wǎng)絡(luò)賭博交易的業(yè)務(wù)[12]。

美國刑法典對由網(wǎng)絡(luò)賭球所引發(fā)的行賄受賄犯罪,也進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。美國刑法典將賄賂罪具體分為三類情況。體育活動(dòng)、競技比賽中所發(fā)生的賄賂被視為職業(yè)性賄賂。也就是說,職業(yè)的或業(yè)余的運(yùn)動(dòng)員和裁判人員均可成為受賄人。美國堪薩斯州的刑法對“運(yùn)動(dòng)賄賂”規(guī)定得更為詳盡。

綜上在美國,無論是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭球,還是通過賄賂的手段來操作比賽,都將面臨嚴(yán)峻的刑事制裁。

2.1.2以禁止賭博的德國為例

在德國,如果足球運(yùn)動(dòng)中的某項(xiàng)行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了德國刑法,比如情節(jié)惡劣的“假球”、裁判受賄操縱比賽結(jié)果等,德國的國家法律機(jī)關(guān)會在刑法層面上進(jìn)行干預(yù)。這時(shí)候足協(xié)的行業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和國家法律機(jī)關(guān)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)行使職責(zé),并行不悖。首先是足協(xié)的“家法”處罰,其次要?jiǎng)佑眯谭▉硖幜P。

德國刑法以前只處罰開設(shè)賭場、常習(xí)賭博、職業(yè)賭博與公開發(fā)行彩票的行為,現(xiàn)在也處罰公然參與賭博的行為。對于單純的賭博罪,德國刑法規(guī)定,“參加公開的賭博”,才構(gòu)成本罪;對于開設(shè)賭場罪,德國只禁止未經(jīng)官署批準(zhǔn)的開設(shè)賭場行為,若得到批準(zhǔn)則不構(gòu)成此罪;對于違法程度輕,不足以侵害社會經(jīng)濟(jì)風(fēng)俗的賭博行為,德國刑法雖然沒有規(guī)定,但審判實(shí)踐上一直沒有作為犯罪處理[13]。對于由賭球引起的賄賂行為,《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第33條第2款規(guī)定:“法官或仲裁人,對現(xiàn)在或?qū)淼穆殑?wù)行為,為自己或他人索要、讓他人允諾或接受他人利益的,處5年以下監(jiān)禁……”按照德國學(xué)者的解釋,這里所說的“仲裁人”,包括體育競技比賽中的“裁判員”。

2.2我國兩岸四地的處理模式

由于歷史原因,我國形成了“一國兩制三法系四法域”的特殊國家法制結(jié)構(gòu)。因?yàn)?大陸和港澳臺地區(qū)分屬社會主義法系、英美法系和大陸法系,并各自成為相對獨(dú)立的法域。所以,兩岸四地對網(wǎng)絡(luò)賭球的規(guī)制也存在不同的做法。

2.2.1大陸地區(qū)

2006年2月16日,北京石景山法院公開宣判,對億元網(wǎng)絡(luò)賭球案主犯王欣判處有期徒刑1年6個(gè)月,罰金5000元?？梢?對于涉案金額如此之大的網(wǎng)絡(luò)賭球來說,與之對應(yīng)的刑罰是多么的微不足道。

在立法層面上,我國大陸地區(qū)針對禁止賭博犯罪的需要,除了1979年和1997年刑法中均規(guī)定了賭博罪之外,還于2006年頒布刑法修正案(六),將“開設(shè)賭場罪”從“賭博罪”中分立出來,并分別就賭博相關(guān)的犯罪行為出臺了司法解釋:1985年最高人民法院研究室《關(guān)于賭博案件兩個(gè)問題的電話答復(fù)》、2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高”司法解釋),這兩個(gè)司法解釋對不同時(shí)期懲處賭博行為,打擊賭博犯罪活動(dòng)起到了積極的作用,至今兩個(gè)司法解釋仍具有法律效力。由此可見,在我國大陸地區(qū),刑法是堅(jiān)決打擊賭博類犯罪的。然而,對于新型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪,以上刑事法律顯得有些力不從心。

為了配合打擊網(wǎng)絡(luò)賭球行為,國務(wù)院、新聞出版總署、公安部也公布了一系列的法律文件,如:《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《電信條例》、《關(guān)于禁止利用游戲從事賭博活動(dòng)的通知》、《全國組織開展集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)工作方案》等,旨在通過行政力量遏制網(wǎng)絡(luò)賭球的違法現(xiàn)象。

2.2.2香港地區(qū)

香港對賭博犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了“禁止與疏導(dǎo)”并用的立法理念。該地區(qū)的《賭博條例》是規(guī)范該地區(qū)賭博行為的主要法律文件,其沿革與香港賭業(yè)的規(guī)范化過程密切相關(guān)?！顿€博條例》第II部規(guī)定“賭博及獎(jiǎng)券活動(dòng)屬于非法”,即從原則上禁絕賭博行為;第II部第3條、第4條規(guī)定了賭博非法的例外情形,也即禁止非法賭博活動(dòng),開放部分合法賭博活動(dòng),把賭博局限于少數(shù)經(jīng)過政府認(rèn)可和受到規(guī)管的途徑。中國香港特區(qū)立法會于2003年7月10日通過新條例———《2003年博彩稅(修訂)條例草案》,令足球博彩在香港合法化,以期新條例的通過有利于打擊非法足球賭博,防止香港資金流向非法莊家。

2.2.3澳門地區(qū)

早在1847年,澳門便頒布法令宣布賭博合法化。20世紀(jì)30年代以后,澳門的博彩業(yè)改由政府與娛樂公司簽訂合約,實(shí)行專利經(jīng)營。經(jīng)營者必須向政府繳納賭餉??博彩稅,依約經(jīng)營。而澳門關(guān)于旅游娛樂博彩方面法律文件也不在少數(shù),如:《禁止非法博彩及在娛樂場所高利貸條例》、《博彩監(jiān)察暨協(xié)調(diào)司法令修訂本》、《旅行社法律制度及其規(guī)章》、《核準(zhǔn)與動(dòng)物競跑有關(guān)之刑事不法行為制度》等,其中多數(shù)是行政規(guī)章。澳門第8/96/M號法律———《不法賭博》,認(rèn)可在法律許可的地方遵照相關(guān)章程進(jìn)行博彩活動(dòng)的合法性。其中,第一條規(guī)定的是不法經(jīng)營賭博:①凡在法律許可地方以外的任何方式經(jīng)營博彩或負(fù)責(zé)主持博彩,即使非經(jīng)常性者,處最高三年徒刑或罰金。②非上款所指人士,倘從事任何與該經(jīng)營有關(guān)活動(dòng)者,則處最高一年徒刑或罰金。

2.2.4臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)刑法認(rèn)同賭博罪是侵害社會法益的犯罪。在民國98年6月10日修正的《中華民國刑法》中,第二一章規(guī)定了賭博罪。其中,第268條規(guī)定,意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博者,處三年以下有期徒刑,得并科三千元以下罰金。第269條規(guī)定,意圖營利,辦理有獎(jiǎng)儲蓄或未經(jīng)政府允許而發(fā)行彩票者,處一年以下有期徒刑或拘役,得并科三千元以下罰金。

由此可知,在我國兩岸四地,雖然都有關(guān)于規(guī)范賭博行為的相關(guān)法律法規(guī),也有嚴(yán)禁非法賭博的法律法規(guī),但是對于新型網(wǎng)絡(luò)賭球的規(guī)定卻有所疏漏。

3我國現(xiàn)行刑法在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪層面所面臨的法律困境

由于網(wǎng)絡(luò)賭博是一種基于現(xiàn)代科技手段的特殊賭博形式,面對網(wǎng)絡(luò)賭博這個(gè)新興事物,打擊傳統(tǒng)賭博犯罪的刑事立法和刑事司法固然困境重重,存有大量缺憾。

3.1立法困境目前,我國刑法關(guān)于賭博罪的處罰規(guī)定偏輕,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博方面更是存在大量盲區(qū),導(dǎo)致我國在面臨來勢兇猛的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪時(shí),出現(xiàn)嚴(yán)重的打擊不力現(xiàn)象。對此,筆者將逐一說明網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪所面臨的立法困境。

3.1.1網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪侵害的客體具有多重性

《中華人民共和國刑法》將賭博罪納入“妨害社會管理秩序罪”中,表明我國刑法通說認(rèn)為,賭博罪侵犯的客體是社會管理秩序和社會風(fēng)尚。但在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中,筆者認(rèn)為此犯罪行為侵犯的客體極為復(fù)雜,其黑手已經(jīng)由現(xiàn)實(shí)的物理世界伸向虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界,觸及的社會關(guān)系也越來越冗雜,不僅涉及社會管理秩序問題,國家貨幣出入境管理以及金融安全問題乃至關(guān)系到黨國興盛的反腐倡廉問題,而且網(wǎng)絡(luò)賭博還是滋生其他違法行為乃至暴力犯罪、有組織犯罪的溫床。因此,網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的客體具有侵犯社會管理秩序、治安秩序、金融秩序、社會風(fēng)尚的多重屬性,大大突破了傳統(tǒng)賭博罪客體要件的范圍。

3.1.2以賭博為業(yè)的提法在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中不合理

傳統(tǒng)意義上一般“以賭博為業(yè)”,是指以賭博為常業(yè),即以賭博所得為其生活或揮霍的主要來源的行為。最高人民法院研究室《關(guān)于賭博案件兩個(gè)問題的電話答復(fù)》中認(rèn)為“以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源者”,既包括沒有正式職業(yè)和其他正當(dāng)收入而以賭博為生的人,也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟(jì)收入的主要部分來自于賭博活動(dòng)的人。但在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中,賭客的職業(yè)層次分布廣泛,有政府公務(wù)員、商人、學(xué)生、個(gè)體工商戶、農(nóng)民以及失業(yè)人員等。在這些人當(dāng)中只有極少部分的屬于以賭博為業(yè)的。如果按此提法來規(guī)范他們的行為,那么,將有絕大部分參與網(wǎng)絡(luò)賭球的人員繼續(xù)“逍遙法外”,對國家治理網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪起不了多大作用。

3.1.3網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的主觀方面難以證明

我國刑法通說認(rèn)為,賭博罪的主觀方面是故意,而作為犯罪構(gòu)成要件因素之一的犯罪目的直接關(guān)系到犯罪的認(rèn)定問題。賭博罪是目的犯,在賭博罪中“以營利為目的”是認(rèn)定賭博罪成立的關(guān)鍵因素,因此,如果不是以營利為目的,則不能以賭博罪來追究刑事責(zé)任。

根據(jù)“兩高”司法解釋的第九條規(guī)定,不以營利為目的,進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng),以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等,不以賭博論處。但在司法實(shí)踐中通常是通過對犯罪嫌疑人的口供以及涉案物品、金錢或其他利益的數(shù)額進(jìn)行分析判斷來得出結(jié)論,要認(rèn)定是否以營利為目的困難很大,此外難以有足夠的其他證據(jù)對犯罪嫌疑人是否具有營利目的進(jìn)行佐證。在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中,先進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和現(xiàn)代支付手段的應(yīng)用,使得網(wǎng)絡(luò)賭博極具瞬時(shí)性、隱蔽性和多變性,因此,司法部門更加缺乏有效手段來證實(shí)和認(rèn)定犯罪嫌疑人在主觀上是否具有營利目的。

3.2司法困境

3.2.1管轄權(quán)方面的難題

首先,關(guān)于偵查管轄權(quán)的歸屬問題。我國《刑事訴訟法》第十八條規(guī)定,刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行。另外,公安部1998年頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條規(guī)定,刑事案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。由此可知,我國刑事案件主要由犯罪地的公安機(jī)關(guān)來行使偵查管轄權(quán)的。但基于網(wǎng)絡(luò)賭球案件“涉案地域廣泛,但具體地點(diǎn)不明確”的特點(diǎn),出現(xiàn)各地公安機(jī)關(guān)爭相立案或是相互推諉立案責(zé)任等現(xiàn)象,容易造成司法資源的浪費(fèi)或是危害后果擴(kuò)大之趨勢。

其次,關(guān)于調(diào)查取證的難題。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪不同于傳統(tǒng)的賭博犯罪,犯罪人通常會將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器選擇設(shè)在賭博合法化的國家和地區(qū),使得我國偵查部門對其沒有屬地管轄權(quán)而無法開展案件的偵控工作。同時(shí),網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪也不屬于國際公約規(guī)定的國際犯罪,故對其也不能適用普遍管轄原則。所以,在偵查境外的主要犯罪嫌疑人和收集境外的關(guān)鍵性證據(jù)時(shí),我國偵查部門因不具有管轄權(quán)而往往束手無策,使得不法分子借機(jī)逃避我國法律的制裁。

3.2.2證據(jù)方面的難題

在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中,電子證據(jù)要面對合法性、有效性、易銷毀性等方面的諸多困境,并要解決證據(jù)資格、證據(jù)收集以及司法證明活動(dòng)等方面的難題。

首先,關(guān)于電子證據(jù)的合法性。一方面,是電子證據(jù)的證據(jù)能力問題。法律規(guī)定不具備法定表現(xiàn)形式的證據(jù)資料,就沒有法律約束力,不能納入訴訟的軌道。在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中,大量證據(jù)以電子數(shù)據(jù)形式存在,而我國《刑事訴訟法》第四十二條沒有賦予電子證據(jù)應(yīng)有的法定證據(jù)地位,這給認(rèn)定電子證據(jù)的證據(jù)能力帶來一定困難。另一方面,電子證據(jù)的取證合法性問題。在司法實(shí)踐中,偵查人員在搜集電子證據(jù)時(shí),稍有不慎就有可能因非法侵入他人系統(tǒng)而造成非法入侵;在扣押電子證據(jù)時(shí),可能會因?yàn)楸４孀C據(jù)而扣押當(dāng)事人的磁盤甚至電腦主機(jī),極有可能超出扣押物證、書證的范圍[14],觸犯我國《刑事訴訟法》第一百一十四條的規(guī)定,扣押與案件無關(guān)的物品、文件等。這些證據(jù)的合法性問題都將影響電子證據(jù)的可采性。

其次,關(guān)于電子證據(jù)的易銷毀性。我國《刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定的7類法定證據(jù),它們要么以實(shí)物形式存在(如:物證、書證),要么可以通過實(shí)物形式固定、保存下來(如:證人證言、被害人陳述等)?？墒?在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中,犯罪行為人可通過預(yù)先設(shè)置好的破壞性程序或使用格式化命令,將可能成為證據(jù)的電子文件永久性從硬盤中刪除;或者,通過專門研發(fā)的網(wǎng)絡(luò)賭球光盤來抹去計(jì)算機(jī)中的物理痕跡。這樣一來,相關(guān)證據(jù)就會在瞬間被輕易地銷毀,進(jìn)而使得提取、保存以及恢復(fù)電子證據(jù)的可能性變得更為有限。正由于電子證據(jù)的易毀性,使得偵查取證人員在偵查取證過程中障礙重重,難以獲得相關(guān)證據(jù)。

4完善刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪之諫言

要加強(qiáng)對社會的控制能力,必須突出刑法的規(guī)制功能。對如今的網(wǎng)絡(luò)賭球行為進(jìn)行刑法規(guī)制是對刑法規(guī)制機(jī)能的重要體現(xiàn)。

4.1刑事立法方面

傳統(tǒng)的賭博罪和開設(shè)賭場罪都已經(jīng)不能適應(yīng)解決新型的網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的需要。因此,在刑事立法方面,我們要針對網(wǎng)絡(luò)賭球的特殊性,重構(gòu)賭博類犯罪。

首先,對于偶爾進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭球的人員,可以用《治安管理處罰法》加以處罰。但是如果一個(gè)人常習(xí)性的從事網(wǎng)絡(luò)賭球,卻又沒有達(dá)到以賭博為業(yè)的境地,我國《刑法》三百零三條規(guī)定的賭博罪是無法對其進(jìn)行規(guī)制,因此,筆者建議設(shè)立網(wǎng)絡(luò)賭球罪,對常習(xí)性進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭球的人員施以刑事制裁。這樣一來還解決了《治安管理處罰法》與《刑法》在處罰參賭人員力度上的遞進(jìn)銜接問題。

其次,對于賭球網(wǎng)站的人員。他們?nèi)羰抢^續(xù)發(fā)展下級人員,且接受賭注的,毫無疑問,可以構(gòu)成“開設(shè)賭場罪”。但若是他們沒有繼續(xù)發(fā)展下級,只接受賭客賭注,則他們的犯罪行為無法被“開設(shè)賭場罪”或是“賭博罪”規(guī)范。對于人員這種組織賭博的形式,我們可以將其也納入網(wǎng)絡(luò)賭球罪。而幫助、介紹賭球的人員以及其他為網(wǎng)絡(luò)賭球提供服務(wù)的人員、組織人員可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的共犯。

再次,為了從源頭上遏制網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪,網(wǎng)絡(luò)外的利益群體也是不可忽視的。目前,公安部給賭球案定性為:以商業(yè)賄賂操縱比賽。案件向世人揭露了中國足球已經(jīng)形成的一個(gè)由圈內(nèi)熟人組成的黑利益鏈條,操縱比賽結(jié)果的出現(xiàn),是足球圈內(nèi)人結(jié)伙作案的結(jié)果,這種操縱比賽的行為破壞的不僅僅是公平競賽的體育精神,而且破壞了穩(wěn)定的體育管理秩序和社會管理秩序,這與《中華人民共和國刑法》第六章妨害社會管理秩序罪所規(guī)定的同類客體相一致的,所以,筆者建議在刑法第六章下新設(shè)操縱比賽罪,使《刑法》成為反賭利器,斬?cái)唷凹?、賭”結(jié)合的罪惡之翼。

此外,筆者建議在修訂刑法時(shí),將體育刑法作為刑法典的特別刑法單獨(dú)成章,這也將對防控體育犯罪起到積極作用。

4.2刑事司法方面

首先是管轄權(quán)的問題。網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪是一種跨域性犯罪,一般都跨越了我國大陸地區(qū)和港澳臺地區(qū),導(dǎo)致犯罪行為地、犯罪結(jié)果地、犯罪人所在地往往呈現(xiàn)空間上的分離,且難以區(qū)分何為犯罪行為地、何為犯罪結(jié)果地。這是產(chǎn)生偵查管轄權(quán)沖突的主要原因。而如果各地都依法對該地域內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪進(jìn)行立案偵查,勢必會消耗巨大的司法資源,影響辦案質(zhì)量。在此,筆者建議,司法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)賭球的案件線索時(shí),采取逐層上報(bào)的機(jī)制,由最高司法部門來指定管轄,以便集中人力、物力、財(cái)力,提高工作效率,防止司法資源的浪費(fèi)。

其次是電子證據(jù)問題。由于電子證據(jù)的合法性問題將直接影響到該種證據(jù)的可采性。對此,筆者建議修改《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條,將電子證據(jù)列為第八種法定證據(jù)。再則,由于網(wǎng)絡(luò)賭球極具隱蔽性及電子證據(jù)的易銷毀性,如何固定和保存電子證據(jù)顯得十分棘手。筆者建議,在提高偵查人員網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)能力的同時(shí),聯(lián)合中國人民銀行對涉嫌賭球的可疑賬戶進(jìn)行跟蹤,這不僅是監(jiān)管的過程,同樣也是取證的過程。其次,國家工商行政管理總局應(yīng)對酒吧、網(wǎng)吧、酒店等娛樂場所進(jìn)行一次全面的清理,將涉賭的單位記錄在案,以便司法部門縮小偵查范圍。

4.3行政管理方面

首先,中國足協(xié)應(yīng)成立專門的“賭球防治小組”。在分析相關(guān)嫌疑比賽,檢測地下賭場、博彩網(wǎng)站的投注動(dòng)向以及隨后的資金流向,并在尋找證據(jù)的基礎(chǔ)上,全力協(xié)助警方進(jìn)行反賭調(diào)查。而不是除了發(fā)表一紙贊同反賭調(diào)查的聲明之外便全無聲音,使得足壇反賭長時(shí)間處于公眾熱議與警方沉默的強(qiáng)烈對比之中。

其次,相關(guān)法律法規(guī)的不健全和體育行政法庭的缺失也是阻礙中國足壇乃至中國體育事業(yè)發(fā)展的又一重要因素。因此,相關(guān)配套法律法規(guī)的制定、實(shí)施以及體育行政法庭的建立迫在眉睫。

最后,公安部、民政部、司法部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局等相關(guān)部門應(yīng)極力配合國家體育總局的工作,認(rèn)真貫徹落實(shí)中央和國務(wù)院關(guān)于足球工作的指示精神和要求,充分發(fā)揮各職能部門的作用,相互協(xié)調(diào)配合,加強(qiáng)對我國足球聯(lián)賽的監(jiān)管,綜合治理足球環(huán)境,維護(hù)社會和諧穩(wěn)定,促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)。

注釋:

[1]唐曉勇.遏制世界杯賭球暗流[J].人民公安,2006(13):18-22.

[2]江一河.廣東投注額超百億,世界杯期間地下賭波洶涌[N].體壇周報(bào),2002-06-20.

[3]楊仕彬.世界杯豪賭:中國地下投注500億[EB/OL].ht-tp:///06/0711/12/2LOITVV30001124J.html.

[4]趙金嶺,張淑香.我國網(wǎng)絡(luò)賭球問題初探[J].山西師大體育學(xué)院學(xué)報(bào),2009(3):39-41.

[5]周逸.中國每年10萬億賭資流出境外球員,教練成禍?zhǔn)譡EB/OL]./a/20091125/000169.htm.

[6]謝佳,鄭定淵.瑞安警方偵破特大網(wǎng)絡(luò)賭博案,涉案金額高達(dá)兩億多元[N].人民公安報(bào),2008-1-25.