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重構(gòu)行政行為概念的原因與方法

在對(duì)行政行為學(xué)說做過一番歷史的考察后，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政行為的觀念史演進(jìn)與上文所列的排序有某種相關(guān)度，似乎行政行為這一概念存在的時(shí)間越長久，對(duì)其的定義便日趨精細(xì)化，越來越多的“行為”被排除在了行政行為這一概念之外。而實(shí)踐，尤其是司法審判實(shí)踐似乎又要求行政行為的外延朝著相反方向擴(kuò)展。面對(duì)當(dāng)下的時(shí)代背景，我們到底應(yīng)該怎樣重構(gòu)行政行為概念的界定呢？目前對(duì)于統(tǒng)一行政行為概念的工作，中國學(xué)者在總體上提出了兩條路徑：“狹義型”行政行為概念和“廣義型”行政行為概念。前者主張借鑒德日等國家和中國臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)說及立法成果，縮減行政行為的外延，以保持概念自身邏輯的嚴(yán)密性及體系的完整性，即以“行政行為”取代“具體行政行為”，并對(duì)行政作用進(jìn)行類型化處理，使行政行為與法規(guī)命令、行政合同、事實(shí)行為等概念處于同一位階，其理解、使用的行政行為概念與大陸法系及中國臺(tái)灣地區(qū)行政法上的行政處分相當(dāng)，并圍繞行政訴訟來界定行政行為。后者主張回應(yīng)公共行政對(duì)傳統(tǒng)行政行為概念的挑戰(zhàn)，正視內(nèi)部行為與外部行為、強(qiáng)制行為與非強(qiáng)制行為以及單方行為與雙方行為都是行政權(quán)的具體化和表現(xiàn)形式的事實(shí)，把它們都納入行政行為的范疇。①需要說明的是，后者事實(shí)上也是圍繞著行政訴訟來界定行政行為的。兩者之間的不同，便在于前者是圍繞著實(shí)定法規(guī)定的行政訴訟受案范圍來界定行政行為，而后者則圍繞著行政行為的可訴性、行政訴訟應(yīng)有的受案范圍來界定行政行為。雖然都是圍繞著行政訴訟，但一個(gè)聚焦于實(shí)然，一個(gè)著眼于應(yīng)然，兩者顯然不同。筆者認(rèn)為，概念之價(jià)值在于其應(yīng)用性、可操作性。應(yīng)該看到，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)展，國家公共職能正在發(fā)生深刻變化，行政行為的方式越來越多，行政行為的內(nèi)容越來越豐富，行政管理中諸如行政指導(dǎo)、行政扶助、行政合同、行政事實(shí)行為等大量出現(xiàn)，狹隘的嚴(yán)格意義的行政行為概念已經(jīng)無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此，行政行為理論必須與時(shí)俱進(jìn)；同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展，行政行為日益呈現(xiàn)出多樣性，由此引發(fā)的問題，特別是對(duì)人民權(quán)益的侵犯方式和機(jī)會(huì)也越來越多，司法審判實(shí)踐中行政訴訟受案范圍屢屢被突破，使得《行政訴訟法》中“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延不斷受到挑戰(zhàn)，包括《國家賠償法》中對(duì)于與行使職權(quán)相關(guān)的行政事實(shí)行為也被納入國家賠償?shù)姆秶?，如果作繭自縛或者削足適履，行政行為的實(shí)用意義就會(huì)大大削弱。實(shí)際生活中可以看到許多重要的現(xiàn)象，人民雖有強(qiáng)烈的訴愿，卻因《行政訴訟法》的規(guī)定而導(dǎo)致訴權(quán)受限，特別是由于缺乏對(duì)“行政行為”，包括對(duì)已經(jīng)被寫入法律文件中的“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》不得不對(duì)受理復(fù)議申請(qǐng)范圍和行政訴訟案件受案范圍列出繁瑣冗長的清單，對(duì)“具體行政行為”的統(tǒng)一的司法解釋也告失靈，只能通過對(duì)單個(gè)類型的行政行為進(jìn)行列舉和解釋來明確其可訴性。這也是當(dāng)前的行政行為概念界定缺乏可操作性的表現(xiàn)。因此，概念重構(gòu)就擁有了因現(xiàn)實(shí)需求而得到的動(dòng)力，即行政行為的概念界定應(yīng)當(dāng)著重圍繞行政行為的可訴性加以建構(gòu)，同時(shí)適當(dāng)吸收體現(xiàn)當(dāng)前時(shí)代背景下的各種新科學(xué)學(xué)說中積極因素，因?yàn)檫@些積極因素作為歷史發(fā)展的產(chǎn)物必然包含了一定的合理性。因此，筆者在這里比較傾向于“廣義型”的行政行為概念界定的路徑。筆者在《當(dāng)代中國行政法》一書中就提出：“本書的意見作為一種嘗試，考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復(fù)到我國上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為?！薄斑@樣做，看似恢復(fù)到最原始的看法，但符合人類認(rèn)識(shí)規(guī)律呈現(xiàn)螺旋形式上升的態(tài)勢(shì)，是在新的水平上對(duì)事物的再認(rèn)識(shí)?！雹俟P者當(dāng)時(shí)就采用過馬生安博士的行政行為概念作為該書行政行為的概念：“行政行為是國家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人具有行政職權(quán)因素的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為。”②

著重圍繞可訴性建構(gòu)行政行為概念的動(dòng)因

傳統(tǒng)的法理學(xué)認(rèn)為法律是一種單向度的權(quán)威投射，然而現(xiàn)在人們?cè)絹碓角宄卣J(rèn)識(shí)到，法律并不是一種自上而下的加之于社會(huì)的統(tǒng)治意志，而是上下之間互動(dòng)的產(chǎn)物和過程。“一套法律系統(tǒng)的運(yùn)作有賴于立法者與守法者之間的一項(xiàng)合作努力———一種有效的、負(fù)責(zé)任的互動(dòng)?！雹弁醭抗饨淌谡J(rèn)為，法律的雙向運(yùn)行模式是現(xiàn)代法治的要求，法律的可訴性是現(xiàn)代法律的特征。訴訟的重要性就在于只有通過訴訟才能敲開卡夫卡《法的門前》中的那道法律之門。法之意義在“定分止?fàn)帯?，而訴訟最重要的功能正是糾紛解決功能。訴訟權(quán)是“各種權(quán)利獲得救濟(jì)所必需的權(quán)利，其作為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利類型的意義在于為整個(gè)權(quán)利保障體系提供一種自足的和自我完結(jié)的內(nèi)在契機(jī)”④。甚至，將訴視為法律之區(qū)分于其它社會(huì)規(guī)范的核心，或許亦不為過。作為行政機(jī)關(guān)，其掌握的權(quán)力可謂現(xiàn)代國家機(jī)關(guān)中最大者，所以行政法———自然包括行政法意義上的行政行為———的可訴性便更加凸顯。在當(dāng)下，為什么需要圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念？正是因?yàn)槲覈姓ǖ目稍V性太弱。在管理論的范式下，大量的行政法律具有不可訴性，這樣的可訴性缺陷使司法在國家法制體系中的功能下降，且直接導(dǎo)致了不承擔(dān)法律責(zé)任追究的公權(quán)主體的存在，這樣，行政法中對(duì)行政主體羅列再多義務(wù)對(duì)其也沒有約束力。因此，法律將可能淪為一種“紙面上的正義”，無論書寫上多么華麗的權(quán)利辭藻，都不啻于一張廢紙，而這就損害了法律的基本威信，妨礙了國家法律在具體案件中的實(shí)現(xiàn)，從而最終會(huì)破壞憲法和法律確定的社會(huì)秩序。“沒有司法審查，憲政就不可能實(shí)行?！雹蓦m然憲政分權(quán)體制賦予了其它公權(quán)力部門以制約行政權(quán)的權(quán)力，但憲政是相對(duì)靜態(tài)的，其真正的動(dòng)力還在于民主。訴的動(dòng)力在于普通公民，因?yàn)槠胀ü裢切姓?quán)不法行為的直接受害者，其要求限制行政權(quán)的動(dòng)力———或者以法經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來說，叫“激勵(lì)”———自然要比其他審查、監(jiān)督行政權(quán)的公權(quán)力部門更大。“私人在法之目的的實(shí)現(xiàn)當(dāng)中承擔(dān)著并不亞于政府的重要角色。”⑥“如果法律家切望國民的法意識(shí)、權(quán)利意識(shí)得以提高，就應(yīng)當(dāng)促進(jìn)私人訴訟，努力消除實(shí)體法和訴訟法中的訴訟障礙，提供更加便捷的律師服務(wù)，并促使法院成為便于國民積極利用的服務(wù)機(jī)構(gòu)?！雹咄瑫r(shí)，訴訟是一種法律程序，而程序本身又起到了以權(quán)利制約權(quán)力的作用?！霸谖鞣絿遥瑱?quán)利與權(quán)力關(guān)系的重新定位，在相當(dāng)程度上是通過訴訟程序完成的，權(quán)利對(duì)權(quán)力的控制實(shí)際上是通過程序?qū)?quán)力主體及其權(quán)力行為的約束。”⑧因此，圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念不僅有理論上的意義，而且在實(shí)踐上具有限制公權(quán)、維護(hù)法秩序、倒逼行政機(jī)關(guān)必須依法行政的價(jià)值。法律的可訴性是指法律能被用于訴訟，而行為的可訴性是指行為能夠“被訴訟”。我們認(rèn)為：法律是針對(duì)行為而設(shè)立的，因而它首先對(duì)行為起規(guī)范作用，首先是調(diào)整人的行為。對(duì)于法律來說，不通過行為控制就無法調(diào)整和控制社會(huì)關(guān)系。這是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征之一。孫笑俠教授認(rèn)為，認(rèn)識(shí)到控制行政行為實(shí)際上就是控制行政權(quán)力的一種形式這一點(diǎn)，需要分析三個(gè)問題：由于法律行為具有主觀性，所以對(duì)行政行為的控制是必要的；由于法律行為具有可控制性，所以對(duì)行政行為的控制是可能的；由于法律行為具有過程性，所以對(duì)行政行為的控制是有效的。①通過行為控制能更有效地達(dá)到法律的目的。依照法治的理念，行政機(jī)關(guān)的一切行為都應(yīng)該依法做出，既然如此，因?yàn)槠湫枰婪?，又因?yàn)榉ㄓ锌稍V性，那么這些行為也就具有了可訴性，反過來，便應(yīng)該圍繞可訴性來建構(gòu)“行政行為”的概念。既然法律的調(diào)整對(duì)象是人的行為，而可訴性又是法律的核心特征，那么作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政行為，其核心價(jià)值自然便是其可訴性，便是其可控性和可追責(zé)性了。行政行為概念精細(xì)化主要是德國概念法學(xué)的產(chǎn)物。19世紀(jì)初，德國法學(xué)家為適應(yīng)德國法制統(tǒng)一及其法典化進(jìn)程的需要，掀起了一場(chǎng)轟轟烈烈的概念法學(xué)運(yùn)動(dòng)。作為概念法學(xué)運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，德國學(xué)者借鑒法國的“ActeAdministratif”，于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念，起初，“Verwaltung－sakt”在德國被解釋為公共行政機(jī)關(guān)依據(jù)公法或私法所采取的一切行政措施，當(dāng)時(shí)還是一個(gè)比較寬泛的概念，但隨后至1895年，概念法學(xué)的忠實(shí)擁護(hù)者奧托•梅耶在《德國行政法》一書中，將“Verwal－tungsask”定義為“行政機(jī)關(guān)依法針對(duì)個(gè)別事件所作的對(duì)人民具有公權(quán)力的表示”②，這個(gè)定義被行政法院所采納，因此該概念與行政救濟(jì)相銜接。此后，德國學(xué)者們關(guān)于“Verwaltungsakt”的概念外延之爭并未停息，而奧托•梅耶的影響卻一直存在，并反映在德國立法中。1997年《德國行政程序法》第35條規(guī)定，行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施。當(dāng)年奧托•梅耶的積極貢獻(xiàn)在于，他參考了司法機(jī)關(guān)的一些個(gè)案判決并歸納了當(dāng)時(shí)若干有關(guān)訴訟的法律規(guī)定，加以一體化整理。這一概念高度抽象而概括，將各種紛繁復(fù)雜令人眼花繚亂的行政活動(dòng)統(tǒng)一起來得到規(guī)范，各種活動(dòng)都需要符合行政行為要件的要求，從而向“法治國”理想邁進(jìn)。在德國有一個(gè)著名觀點(diǎn)，就是“無行政行為，則無行政訴訟”，因此，“德國人所提出的‘法治國’的觀念，乃是傳統(tǒng)法治理想的直接結(jié)果，在法治國的構(gòu)設(shè)中，所應(yīng)限制的主要機(jī)構(gòu)是精心建立的行政機(jī)關(guān)，而不是君主或立法機(jī)構(gòu)”。③由此可見，行政行為概念一開始便與行政法治實(shí)踐以及與司法實(shí)踐或行政救濟(jì)緊密地聯(lián)系在一起，最直接目的是適應(yīng)于行政訴訟。當(dāng)然，嚴(yán)格意義的行政行為概念在實(shí)踐中遇到不少問題，也遭到過學(xué)者的嚴(yán)厲批評(píng)。其中，德國行政法學(xué)家巴杜拉（PeterBadura）曾指出：奧托•梅耶以公權(quán)力、強(qiáng)制性、單方性為標(biāo)準(zhǔn)來界定行政行為，就把不具有上述特征的行政活動(dòng)排除在行政行為之外了，這一概念的局限性會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)高高在上、公民屈服于行政機(jī)關(guān)之下的高權(quán)行政。④盡管德國的立法目前還沒有修改行政行為概念，但是《聯(lián)邦行政法院法》已經(jīng)在其第40條第1款中作出規(guī)定：行政訴訟途徑提供與一切非憲法性質(zhì)之公法爭執(zhí)?？梢灶A(yù)示：德國行政行為之內(nèi)涵和外延必將發(fā)生變化。我國臺(tái)灣地區(qū)因襲德國概念，其行政行為概念亦被局限于行政處分，但正如我國臺(tái)灣地區(qū)著名學(xué)者翁岳生先生所說：“行政處分是一種為法治國之建構(gòu)而提出之‘目的性創(chuàng)設(shè)’，吾人于掌握行政處分之概念時(shí)，必須追本溯源以人民權(quán)利在個(gè)案中是否受到侵害及是否有保護(hù)之必要加以決定，而不得降級(jí)以概念或文義做解釋之惟一依據(jù)。”⑤綜上所述，不管行政行為外延如何，其可訴性則是行政行為的本質(zhì)屬性，如果行政行為不具有可訴性，則不成其為行政行為；或者說，創(chuàng)設(shè)行政行為的概念就沒有了任何的實(shí)際意義。行政行為始終是行政訴訟的基礎(chǔ)和前提。

對(duì)行政行為概念進(jìn)行“蓋樓”式重構(gòu)的嘗試

接下來，我們就進(jìn)入如何選擇最適當(dāng)?shù)耐緩絹韺?shí)現(xiàn)行政行為概念的重構(gòu)問題。過去，大多數(shù)學(xué)者對(duì)行政行為概念界定的傳統(tǒng)方法多是通過對(duì)主體要素、職權(quán)要素、法律要素等要素進(jìn)行分析而得出結(jié)論的，但筆者認(rèn)為以一種“蓋樓”式建構(gòu)方法———通過借助上文那個(gè)排序圖的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各個(gè)學(xué)說外的“行為”是否有可進(jìn)行行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念這樣的一個(gè)與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程———另辟蹊徑，同時(shí)在建構(gòu)的過程中自然而然地將這些要素加以厘清和確定。為什么采取這種方式能收到一種適合實(shí)踐需要的特別優(yōu)異的效果呢？因?yàn)槭聦?shí)上，要素分析法的精髓已經(jīng)在上文對(duì)行政行為概念界定的“剝筍”式歸納中體現(xiàn)出來。首先是主體要素，也即誰是行政行為的行為主體。最廣義說就是主要憑借這一點(diǎn)區(qū)別于其它學(xué)說的，它認(rèn)為非行政主體也可以是行政行為的行為主體，而其它學(xué)說都認(rèn)為只有行政主體才能是行政行為的行為主體。其次是職權(quán)要素，也即行政行為是否必須是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)做出的行為。這一點(diǎn)是排序圖中自主體說以上的學(xué)說與自行政權(quán)說以下的學(xué)說的分水嶺。自主體說以上的學(xué)說（最廣義說、主體說等）認(rèn)為，沒有運(yùn)用到行政職權(quán)的行為也可以是行政行為，而自行政權(quán)說以下的學(xué)說（行政權(quán)說、公法行為說等）則認(rèn)為行政行為應(yīng)當(dāng)是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)所為的行為。再次是法律要素，即行政行為是否必須具有對(duì)他人權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，產(chǎn)生、變更、消滅行政主體與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法效果。這一要素區(qū)分開了自行政權(quán)說以上的學(xué)說與自公法行為說以下的學(xué)說。前者認(rèn)為，法律意義并非行政行為所必需；后者認(rèn)為，行政行為應(yīng)當(dāng)是具有公法意義的行為。最后是外部要素，即指行政行為應(yīng)是行為主體對(duì)外所實(shí)施的行為，而非對(duì)內(nèi)部事務(wù)的組織、管理。是否擁有這一要素，將外部行為說、具體行為說和最最狹義說與其它學(xué)說區(qū)分了開來。通過這樣一番分析，我們可以看出，要素分析法這一對(duì)行政行為概念進(jìn)行界定的傳統(tǒng)方法，其精髓———即其思考方式———在上述的“剝筍”式歸納中雖未明言，卻已經(jīng)幾乎無處不在地貫穿其中。既然如此，將這種“剝筍”式歸納思路反推過來進(jìn)行一種“蓋樓”式的對(duì)行政行為概念的重構(gòu)，并不會(huì)將已滲透在其中的行政行為要素分析方法的精髓丟失。因此，在本文中，并不需要特別專門突出地使用傳統(tǒng)的要素分析法這一分析框架來進(jìn)行行政行為的概念重構(gòu)。據(jù)此，我們就確定了對(duì)行政行為概念進(jìn)行重構(gòu)的方法，即圍繞行政行為的可訴性，同時(shí)適當(dāng)吸收新學(xué)說中體現(xiàn)了時(shí)代背景的因素，通過借助上文的排序圖自下而上地一一考察那些被排除在各個(gè)學(xué)說外的“行為”是否有可以提起行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念中，以這樣一個(gè)與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程來進(jìn)行概念的重構(gòu)。1．雙方行為與私法行為。首先來看最最狹義說排除出去的具體行政行為中的雙方行為。由于其與行政主體的私法行為有很密切的聯(lián)系，我們?cè)诖藢烧咭徊⒖疾臁ｋp方行為最典型的行為就是行政合同行為，是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。行政合同不同于傳統(tǒng)單方性的行政行為，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。行政合同是一種替代以命令強(qiáng)制為特征的柔和彈性的行政管理手段，那么我們可能會(huì)認(rèn)為它的法律救濟(jì)事實(shí)上可以像普通法系所主張的通過民事訴訟途徑解決。然而，行政合同既然獨(dú)立于普通民事合同，就說明其自身仍然有一定的行政特性，特別是具有某種“權(quán)力因素”。“所謂行政合同中的權(quán)力因素，可以作這樣的理解，主要表現(xiàn)為作為簽約人一方的行政機(jī)關(guān)不以通常的民事合同主體權(quán)利義務(wù)對(duì)等關(guān)系而存在，而是保持其原有公權(quán)力主體的身份，單方對(duì)合同行使公權(quán)力的強(qiáng)制性特權(quán)等情形?！雹俟P者以為，只要有權(quán)力因素存在，行政合同就不能以單純的私法來調(diào)節(jié)。我國行政合同立法中一個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)，就是多允許行政機(jī)關(guān)對(duì)違約相對(duì)人采取行政上的制裁措施，以強(qiáng)化對(duì)合同履行的監(jiān)管。這種責(zé)任的基礎(chǔ)不是合同約定責(zé)任，而是法律從行政管理角度為保障合同義務(wù)必須履行而施加相對(duì)人的法定責(zé)任。鑒于行政合同事實(shí)上還可以分為三種，即“混合契約”、純粹行政合同和“假契約”，因此還不可一概而論，我們需要一一考察其中存在的權(quán)力因素，以確定其是否當(dāng)受行政法調(diào)整，是否具有可訴性。“混合契約”顧名思義是兼有公法性與私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采購合同等。因?yàn)檫@類合同中有不少屬于民事性質(zhì)或者說與民事合同基本相同的內(nèi)容，所以基本上通過民事法律調(diào)整即可。但是，行政機(jī)關(guān)在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)，即行政機(jī)關(guān)可出于對(duì)公共利益的考慮變更和解除行政合同，這顯示出行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政合同中的不平等法律地位。其次，權(quán)力因素在其中多有表現(xiàn)。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰?！彼?，行政合同糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償責(zé)任，在處理行政合同糾紛確定賠償責(zé)任時(shí)，可適用民事法律有關(guān)規(guī)定；但是如果涉及強(qiáng)制履行合同等法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用行政法的有關(guān)規(guī)定。至于純粹行政合同，如治安管理處罰擔(dān)保合同，其權(quán)力因素表現(xiàn)得相當(dāng)明顯。如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序》第180條第二款規(guī)定：“治安管理處罰擔(dān)保合同的履行中，擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)，致使被擔(dān)保人逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)擔(dān)保人處以三千元以下罰款，并對(duì)被擔(dān)保人恢復(fù)執(zhí)行行政拘留。擔(dān)保人履行了擔(dān)保義務(wù)，但被擔(dān)保人仍逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，或者被處罰人逃跑后，擔(dān)保人積極幫助公安機(jī)關(guān)抓獲被處罰人的，可以從輕或者不予處罰。”這種合同行為是典型的需由行政法調(diào)整的行為，這一點(diǎn)已成為民商法學(xué)者與行政法學(xué)者間的共識(shí)，記得著名民法學(xué)家梁慧星教授曾這樣說過：如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系，例如改革過程中實(shí)行的中央財(cái)政與地方財(cái)政之間的財(cái)政包干合同、行政機(jī)關(guān)與財(cái)政之間關(guān)于罰沒款上繳、留用比例的合同等。再談?wù)劇凹倨跫s”。它是指具有協(xié)議形式，但又不是完全法律意義上的合同，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法責(zé)任書以及行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂的門前“三包”協(xié)議等等。在當(dāng)前的實(shí)踐中，這種“假契約”常常成為不少行政機(jī)關(guān)推卸、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的工具，對(duì)內(nèi)近乎成為不容下屬選擇的行政命令，對(duì)外則侵害了相對(duì)人的權(quán)益，因而更需要法律規(guī)制。綜上所述，行政合同大體上具有權(quán)力因素，當(dāng)涉及行政優(yōu)益權(quán)及合同履行中出現(xiàn)了強(qiáng)制力的情形時(shí)，它就需被納入行政法規(guī)制，所以這種行政合同行為就應(yīng)納入到行政行為概念中。

至于行政主體的私法行為，筆者認(rèn)為，它是指行政主體為直接或間接實(shí)現(xiàn)某種公法上的目的，而以私法身份、通過私法手段參與到私法法律關(guān)系中去。因此，手段的私法性是其本質(zhì)特征，它將私法行為與那些帶有權(quán)力因素的行政合同行為區(qū)別開來。筆者認(rèn)為，必須堅(jiān)持這一區(qū)分界限：凡是帶“私法性”但涉及到了權(quán)力因素的行為，都不能被認(rèn)為是行政私法行為。反過來說，行政私法行為只能是那些行政主體以純粹私法手段做出的行為。認(rèn)清這一點(diǎn)后，我們可以認(rèn)為，行政主體的私法行為雖然也是出于國家行政管理目的，但在實(shí)施中并未運(yùn)用行政權(quán)。所以，筆者贊同陳新民的觀點(diǎn)，即當(dāng)行政主體處于作出要不要做行政行為決策這一階段時(shí)，這種決定屬于一種行政行為，需要為行政法律法規(guī)所規(guī)范；但決策做出后，行政私法行為才正式開始，在這一階段的行為似乎無納入行政訴訟司法審查范圍的必要，而只需交由私法調(diào)整。所以，行政行為是一種包含了單方行為與有限的帶有權(quán)力因素的雙方行為的概念，也即最最狹義說加上有限的雙方行為。2．抽象行政行為。抽象行政行為在目前的我國的《行政訴訟法》規(guī)定中是不可訴的?！缎姓V訟法》之所以排除對(duì)抽象行政行為提起訴訟，既有策略上的考慮，又有技術(shù)上的考慮。其原因主要有：（1）抽象行政行為多由高層次行政機(jī)關(guān)依法定程序制定，違法的可能性較?。唬?）抽象行政行為是基層行政部門的執(zhí)法依據(jù)，在目前我國立法尚不很完備、健全的情況下，很多領(lǐng)域的執(zhí)法主要是依據(jù)抽象行政行為；（3）依照當(dāng)時(shí)情況，法院尚不具備審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為足夠的能力；（4）抽象行政行為并不直接侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，只有執(zhí)法部門在適用抽象行政行為時(shí)所作出的具體行政行為才有可能造成直接侵權(quán)。因此，受害人完全可以通過對(duì)具體行政行為的訴訟，保護(hù)其合法權(quán)益。（5）我國憲法對(duì)抽象行政行為已經(jīng)設(shè)有救濟(jì)途徑，如國家權(quán)力機(jī)關(guān)的審查。（6）抽象行政行為多包含有政策性成分和自由裁量因素，而法院解決的是法律問題而非政策問題，所以抽象行政行為不適合由法院審查。然而，這些理由已經(jīng)顯得十分滯后?，F(xiàn)在看來，將司法審查對(duì)象限制在具體行政行為非常狹隘，已經(jīng)落后于世界———無論英美法系國家和地區(qū)還是大陸法系國家和地區(qū)———的通行做法。而在現(xiàn)實(shí)生活中，抽象行政行為存在的問題有：（1）若干抽象行政行為違反上位法，破壞了法的統(tǒng)一性，現(xiàn)行糾正機(jī)制往往無法啟動(dòng)；（2）抽象行政行為中涉及部門保護(hù)主義與地方保護(hù)主義突出；（3）缺乏制定規(guī)范性文件統(tǒng)一的程序規(guī)范；（4）抽象行政行為已經(jīng)淪為許多行政機(jī)關(guān)逃避司法審查、濫用行政權(quán)力的借口，行政相對(duì)人的合法權(quán)益常常因此而得不到保護(hù)。況且，我們可以看到當(dāng)初將抽象行政行為排除在司法審查外的理由多是策略性、技術(shù)性的理由，如上述理由中的（2）（3），立法者原意只是出于現(xiàn)實(shí)考慮想推遲抽象行政行為的司法審查，而并非將其徹底拒之于司法審查的大門之外。而現(xiàn)在，我國已經(jīng)對(duì)外宣稱“中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”了，莫非還可以推說立法尚不完備健全？而且，在二十多年的歷程中，法院已經(jīng)積累了豐富的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)，已基本具備審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的能力。因此，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中逐漸具備對(duì)抽象行政行為司法審查的條件后，對(duì)抽象行政行為的司法審查就應(yīng)該擺上行政法與行政訴訟法的立法、修法議程中。而理由（4）更易反駁。做出錯(cuò)誤具體行政行為的依據(jù)正在于抽象行政行為，那么錯(cuò)誤的根源也正是錯(cuò)誤的抽象行政行為。那么行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為難道不應(yīng)在源頭上予以更正嗎？理由（5）聲稱，人大及上級(jí)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)具備審查抽象行政行為的權(quán)力。但是如前所述，人大等國家機(jī)關(guān)對(duì)其的主動(dòng)審查動(dòng)力肯定沒有受違法抽象行政行為直接侵害的普通公民的動(dòng)力大?！胺沙绦蛳袷袌?chǎng)過程一樣，它的施行主要有賴于為經(jīng)濟(jì)私利所驅(qū)動(dòng)的私自個(gè)人（privateindividual），而不是利他主義者或政府官員?！薄胺蓪?shí)施的責(zé)任大量地從私人向公共部門轉(zhuǎn)移，如果像人們普遍假設(shè)的那樣，私營部門的效率高于公共部門，那么這就表明了一種效率的損失?！雹偃缜八觯瑧椪窍鄬?duì)靜態(tài)的，其真正的動(dòng)力還在于民主。因此，公民應(yīng)當(dāng)擁有對(duì)抽象行政行為的訴權(quán)，抽象行政行為應(yīng)該納入法院的受案范圍，通過公民的訴訟來推動(dòng)審查機(jī)制與權(quán)力制衡，從而實(shí)現(xiàn)政府的有效治理。至于理由（6）所說的政策，行政機(jī)關(guān)所需適用的政策本身必須是公共政策，而某一項(xiàng)政策是否屬于公共政策本身需要經(jīng)過認(rèn)真論證，特別是法律論證，以解決政策與法律的銜接問題。可見，將抽象行政行為排除在司法審查范圍外的理由，在現(xiàn)在看來都不成立了。而且，加強(qiáng)對(duì)抽象行政行為的司法審查也是我國加入WTO后所面臨的一項(xiàng)重任。WTO的宗旨是消除國際貿(mào)易壁壘，而國際貿(mào)易壁壘主要來自成員國的政府行為。因此，WTO勢(shì)必就要求通過司法審查機(jī)制糾正所有影響到經(jīng)濟(jì)自由化的政府行為，包括各種法律法規(guī)，自然也包括我國所稱的“抽象行政行為”。我國也已在《中國加入?yún)f(xié)議書》中承諾建立對(duì)所有行政行為的司法審查機(jī)制，包括抽象行政行為和具體行政行為。綜上，必須將抽象行政行為納入司法審查，抽象行政行為應(yīng)當(dāng)作為行政行為的子概念。3．行政立法行為。筆者主張將行政立法行為也列入行政行為外延中，理由與抽象行政行為大致相同，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)立法從廣義上講也是某種針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。還是讓我們時(shí)時(shí)將孟德斯鳩的這段話銘記在心吧：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了?！雹偎裕姓⒎ㄊ且粋€(gè)不得不予以容忍的禍害，它對(duì)于分權(quán)是一種不幸而又不可避免的破壞。正因?yàn)槊鎸?duì)當(dāng)下政府治理的復(fù)雜性需要行政立法，出于權(quán)力制約的考慮，司法更應(yīng)當(dāng)能對(duì)其加以審查，特別是在我國目前尚缺乏違憲審查機(jī)制，對(duì)“憲法司法化”存在嚴(yán)重爭議且實(shí)行也有著重重障礙的情況下，應(yīng)當(dāng)由行政訴訟打開一個(gè)突破口替代某些憲法訴訟的功能，以審查行政立法行為是否違反上位法。4．內(nèi)部行政行為。內(nèi)部行政行為目前在我國也明確規(guī)定屬于不可訴行為。不過當(dāng)初之所以這樣規(guī)定，是有原因的：（1）我國的行政訴訟當(dāng)時(shí)還剛剛起步，經(jīng)驗(yàn)不足，行政訴訟解決的行政糾紛重點(diǎn)放在屬于外部行政法律關(guān)系的爭議。（2）當(dāng)時(shí)我國有關(guān)公務(wù)員管理的一系列制度尚未健全，法院審查有一定難度。（3）內(nèi)部人事管理行為對(duì)政府機(jī)關(guān)外部的公民、法人或者其他組織不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于機(jī)關(guān)自身建設(shè)問題，行政機(jī)關(guān)工作人員不服的，可以向該行政機(jī)關(guān)或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)、人事機(jī)關(guān)提出，人民法院不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)組織建設(shè)事務(wù)通過審判程序加以干預(yù)。這也牽扯到曾風(fēng)靡一時(shí)的特別權(quán)力關(guān)系說。該說為拉班德首創(chuàng)，后由奧托•梅耶作出系統(tǒng)闡述。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指根據(jù)特別的法律原因而發(fā)生的特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它表現(xiàn)為一方命令強(qiáng)制的權(quán)利而他方有服從義務(wù)的支配性關(guān)系。有日本學(xué)者將它所適用的具體情形概括為幾種，其中就包括了行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員間的內(nèi)部行政關(guān)系。然而，我們依然需要注意該說提出的歷史背景。1848年德國革命的失敗，使得自由主義者開始放棄激進(jìn)的主張，謀求與保守的君主制度進(jìn)行妥協(xié)，俾斯麥創(chuàng)建的政治秩序被普遍接受，新的政治關(guān)系需要通過法學(xué)的途徑穩(wěn)定下來，于是在實(shí)證法基礎(chǔ)上構(gòu)建概念體系和邏輯－演繹體系的方法逐漸從私法引入到國家法學(xué)領(lǐng)域，拉班德與奧托•梅耶的德意志帝國公法學(xué)就是這樣的代表?！八麄冋J(rèn)為自己想要的是在立憲君主制中獲得最好實(shí)現(xiàn)的‘法治國’（Rechtsstaat），這一君主制提供了群眾代表機(jī)構(gòu)，同時(shí)又維持了行政統(tǒng)治的重要特權(quán)，尤其是涉及外交事務(wù)的特權(quán)和一支不受議會(huì)控制的軍隊(duì)。”②“法治國”的理想是具有進(jìn)步性的，但在特定的歷史條件下它畢竟是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，特別權(quán)力關(guān)系可謂就是當(dāng)時(shí)行政法學(xué)學(xué)者對(duì)普魯士保守的君主制、行政官僚階層與軍國主義的讓步，它一直伴隨著德國國家主義的膨脹，直到二戰(zhàn)。二戰(zhàn)后，隨著實(shí)質(zhì)法治理念貫徹，該理論才受到挑戰(zhàn)。德國學(xué)者烏勒于1956年提出將特別權(quán)力關(guān)系分為“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”?；A(chǔ)關(guān)系包括與特別權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅相關(guān)的事項(xiàng)，應(yīng)納入司法審查范圍。管理關(guān)系是指特別權(quán)力主體為達(dá)到行政管理的目的而采取的措施，如關(guān)于公務(wù)員涉及警告、記過、記大過等“輕微”行政處罰行為。對(duì)于管理關(guān)系而言，須排除司法審查，而只能通過內(nèi)部申訴途徑予以解決。其主旨在于保障特別權(quán)力主體內(nèi)部的穩(wěn)定與效率。1972年聯(lián)邦憲法法院通過司法判例提出了“重要性理論”，把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為重要性關(guān)系與非重要性關(guān)系，認(rèn)為即便是管理關(guān)系，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，依然需要受到司法審查。該判決使德國特別權(quán)力關(guān)系理論又向前邁一大步，其意義可歸納為：1．法律保留原則適用于特別權(quán)力關(guān)系，對(duì)基本人權(quán)的限制須有法律依據(jù)或法律之授權(quán)；2．行政機(jī)關(guān)以內(nèi)部規(guī)則來限制個(gè)人的權(quán)利，不存在于特別權(quán)力關(guān)系；3．在特別權(quán)力關(guān)系下，如因行政官署的措施使個(gè)人權(quán)利受到侵害時(shí)，可提起行政救濟(jì)?？梢姡貏e權(quán)力關(guān)系也是要受到嚴(yán)格限制的，特別是必須堅(jiān)持法律保留原則，這一點(diǎn)要求適用特別權(quán)力關(guān)系需要有法律條文的明文規(guī)定，從而使以前視為特別權(quán)力關(guān)系的特別法律關(guān)系不再屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域。除德、日外，特別權(quán)力關(guān)系這一概念，在英美法系國家聞所未聞，即使是在行政法母國的法國也毫無根基。那么，中國行政法又有無必要再接納這一理論呢？答案應(yīng)該是否定的。在頒布《行政訴訟法》之后，我國又陸續(xù)頒布了《國家公務(wù)員暫行條例》、《國家公務(wù)員考核暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員辭退暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員申訴控告暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員職務(wù)升降暫行規(guī)定》等法規(guī)或規(guī)章，也就是說，有關(guān)公務(wù)員管理方面的法律制度現(xiàn)在已經(jīng)基本建立，結(jié)束了無法可依的年代。各級(jí)人民法院經(jīng)過20多年的行政審判實(shí)踐，已經(jīng)取得了足夠的審判經(jīng)驗(yàn)，并且對(duì)內(nèi)部行政行為的審判進(jìn)行了有益的嘗試，依法行政的理論已經(jīng)被廣泛接受。因此，將行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的涉及其工作人員的基本權(quán)利的管理行為納入修改后的行政訴訟受案范圍之內(nèi)似乎順理成章。公務(wù)員的錄用、降級(jí)降職決定影響到了公務(wù)員的職業(yè)前途、工資、福利等待遇，涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，故不應(yīng)排除在行政訴訟受案范圍之外；而公務(wù)員的免職、辭退、開除、強(qiáng)令退休等決定更因涉及公務(wù)員自身資格的存廢，對(duì)公務(wù)員的個(gè)人權(quán)益有著重要的影響，同樣應(yīng)當(dāng)賦予公務(wù)員對(duì)這類行為提起行政訴訟的權(quán)利。因此，將內(nèi)部行政行為完全排除在可訴行政行為之外就沒有理由了。所以，行政行為概念至少應(yīng)包含部分內(nèi)部行政行為。5．行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為是指不為行為對(duì)象設(shè)定、變更或免除任何權(quán)利義務(wù)，而僅僅依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生法定的法律效果的行為，如答復(fù)、受理、通知行為等。它盡管不為行政相對(duì)人設(shè)定、變更或免除權(quán)利義務(wù)，然而卻仍有可能侵害其權(quán)益，就像侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美让穹ㄉ系氖聦?shí)行為仍會(huì)侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益一樣。有權(quán)利就有救濟(jì)，我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美法實(shí)用主義的態(tài)度，當(dāng)公民權(quán)利受行政事實(shí)行為侵害時(shí)便應(yīng)由司法介入，否則按照現(xiàn)行法律，行政事實(shí)行為既非法律行為，不能對(duì)其提起行政復(fù)議或行政訴訟，又不是行政主體私法行為，不能對(duì)其提起民事訴訟，那么救濟(jì)途徑也就被堵塞。實(shí)際上，依據(jù)最高人民法院行政庭江必新、甘文等法官的解釋，2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的表述，就已經(jīng)開始有意回避眾口不一的具體行政行為概念，明確只要擁有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人在行使行政職權(quán)中所實(shí)施的行為，除法律特別規(guī)定和《若干解釋》特別排除外，均可納入行政訴訟受案范圍。故欲將行政事實(shí)行為納入行政訴訟救濟(jì)范圍，首要的便是將其納入行政行為的概念中。6．違法行為。至于行政主體的違法行為，若將其排除于行政行為概念之外，那行政行為正如合法行為說所言，全都成為合法的了，那還有什么行政復(fù)議與行政訴訟等救濟(jì)措施存在的必要？合法行為說是將民法法律行為理論搬入行政法領(lǐng)域，但我國現(xiàn)今民法法律行為通說“合法行為說”本身已在理論和實(shí)踐上遭受許多詬病。最重要的一點(diǎn)即是它造成了我國民法體系內(nèi)規(guī)則間的不和諧及概念間的邏輯混亂。法律行為本是對(duì)婚姻、合同、遺囑等具體行為、制度的高度概括和抽象，反映了上述諸種行為、制度的共同本質(zhì)和特征，但在“合法行為說”視野下，就會(huì)產(chǎn)生民法理論和制度中各種無法解釋的矛盾和沖突。一個(gè)行為之所以是可訴的，恰恰就在于它違反了法律，這一點(diǎn)通行于民法與行政法。因此，不能說違法的行為就不是法律行為，違法的行政行為就不是行政行為。這是一種黑格爾式的概念易容術(shù)，所造成的只能是邏輯混亂以及對(duì)真正違法行為的偏袒。7．非行政主體的行為。筆者認(rèn)為非行政主體的行為不可歸諸于行政行為。在行政法領(lǐng)域，溝通客觀法與主觀權(quán)利之間的橋梁是行政主體的行政行為而非相對(duì)人的行政法行為或行政關(guān)系行為。“在行政法領(lǐng)域中，構(gòu)成個(gè)人具體義務(wù)的次要規(guī)范是由類似私法行為的行政行為創(chuàng)造的”，“納稅人的義務(wù)是由負(fù)有義務(wù)的人并不參與其創(chuàng)造的次要規(guī)范所決定的?！雹傩姓賳T的“意志表達(dá)以提供公共服務(wù)為目的，而創(chuàng)設(shè)了一種主觀法律狀態(tài)”，而“相對(duì)人的行政法行為僅僅是行政行為實(shí)施程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)或法律事實(shí)，表現(xiàn)對(duì)行政的合作即參與和配合，而并不具有獨(dú)立的法律意義，并不能決定行政實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)的取得、變更和消滅”。②行政法的重點(diǎn)便在于對(duì)行政權(quán)力的規(guī)范，即重在對(duì)行政主體行為的調(diào)節(jié)，而非針對(duì)行政關(guān)系中作為弱勢(shì)一方的非行政主體。若按最廣義說的說法，將導(dǎo)致行政行為的外延過于廣泛，失去其可操作性與實(shí)用價(jià)值。8．行政服務(wù)行為。行政服務(wù)說將行政服務(wù)行為納入行政行為概念中是有合理性的。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，公民權(quán)利中由原來僅僅由消極權(quán)利構(gòu)成漸漸增加了許多積極權(quán)利、社會(huì)權(quán)利。社會(huì)權(quán)通常是對(duì)含有要求國家積極作為的價(jià)值訴求的基本權(quán)利的概括，在規(guī)范上體現(xiàn)為國家實(shí)體性積極作為的義務(wù)。目前世界上有130個(gè)國家在憲法文本中規(guī)定了社會(huì)權(quán)條款，其中包括勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、最低生活保障權(quán)、醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)、住房權(quán)利和環(huán)境權(quán)等等。在近代國家中，正因政府是一種管制型政府，為了遏制政府權(quán)力的膨脹，方需要針鋒相對(duì)地提出要求政府在某些領(lǐng)域不得作為的消極權(quán)利，如言論自由、出版自由等等。而到了現(xiàn)代，公民的積極權(quán)利要求的恰恰是政府在某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)作為，因此也就促使了政府職能漸漸傾向于服務(wù)，行政服務(wù)于是也漸漸成為政府所應(yīng)盡之義務(wù)，政府若在這些方面不作為，也可以為公民對(duì)不作為提起行政訴訟。也許有人會(huì)認(rèn)為，行政服務(wù)行為與傳統(tǒng)的行政管理行為不同，它似乎不帶有強(qiáng)制性色彩，因而懷疑將其列入司法審查范圍有必要性。筆者的看法是：必須看到，行政服務(wù)行為既然是行政機(jī)關(guān)所為，當(dāng)然有其特殊性所在，這種特殊性明顯地表現(xiàn)在在行政服務(wù)行為中，它仍有上文曾提到的權(quán)力因素的存在。這種權(quán)力因素或許不會(huì)直接地以強(qiáng)制力的形式表現(xiàn)出來，但是我們必須注意，行政服務(wù)所提供的是公共產(chǎn)品。由于公共產(chǎn)品具有效用的不可分割性、消費(fèi)的非競爭性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地會(huì)出現(xiàn)搭便車現(xiàn)象，因此難以為市場(chǎng)機(jī)制所調(diào)節(jié)，需要由政府來出面提供這種公共產(chǎn)品，行政服務(wù)就是一種提供了公共產(chǎn)品的行為。然而正是因?yàn)楣伯a(chǎn)品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生產(chǎn)公共產(chǎn)品這一“行業(yè)”里，政府是占有壟斷地位的，這就是行政服務(wù)行為中的權(quán)力因素所在。首先，由于在公共服務(wù)領(lǐng)域競爭不足，或者說幾乎完全不存在競爭，壟斷性強(qiáng)，政府缺乏足夠的激勵(lì)去提供產(chǎn)品，也即在行政服務(wù)上政府不作為，從而會(huì)導(dǎo)致公共產(chǎn)品供給不足，嚴(yán)重影響普通公民的日常生活。其次，政府在公共產(chǎn)品供給上所占有的壟斷地位，使其很容易產(chǎn)生權(quán)力尋租現(xiàn)象，滋生腐敗。比如說在行政指導(dǎo)過程中，行政機(jī)關(guān)相對(duì)于相對(duì)人來說具有一種信息優(yōu)勢(shì)，有些部門便常常將這種信息優(yōu)勢(shì)當(dāng)作權(quán)力尋租的手段，剝奪相對(duì)人的知情權(quán)，人為地造成信息不對(duì)稱，以實(shí)現(xiàn)自身的不法目的。一旦提供服務(wù)的行政機(jī)關(guān)私營舞弊，將極大地影響正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序。其實(shí)，在危害性上，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政壟斷較經(jīng)濟(jì)壟斷更厲害，因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)上是一種超經(jīng)濟(jì)壟斷，完全擺脫了市場(chǎng)規(guī)則的約束，任何市場(chǎng)主體都不具有行政部門的種種“實(shí)效性”權(quán)力，都無法與濫用行政權(quán)力排除、限制競爭相抗衡。第三，行政服務(wù)很可能淪為政府“馭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了壟斷性權(quán)力，就意味著它在那一方面有潛在的威脅公民自由的危險(xiǎn)。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相比于舊日的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制具有明顯的優(yōu)越性，但是由于公共產(chǎn)品的提供仍往往是一個(gè)壟斷性的賣方市場(chǎng)，所以我們?nèi)匀恍枰栊姓?wù)行為對(duì)公民自由潛在的支配力及行政服務(wù)不作為可能對(duì)公民權(quán)利的侵害。例如，低保戶的收入來源幾乎全靠行政機(jī)關(guān)的最低生活保障這一行政服務(wù)。假如行政機(jī)關(guān)中止對(duì)其救濟(jì)，可想而知其生活必然遭受重重困難甚至有性命之虞。

本文作者：楊海坤蔡翔作者單位：山東大學(xué)