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摘要：現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足是對其完善的基本邏輯起點。據(jù)此，對現(xiàn)行刑罰體系的完善就主要表現(xiàn)為促進(jìn)刑種、刑序、配刑的合理性。應(yīng)將罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑罰體系完善的根本決定因素，同時還要以實現(xiàn)刑罰目的作為終極目標(biāo)，切實考慮犯罪人的刑罰適應(yīng)能力，合理地剝奪或者限制犯罪人的合法權(quán)益。就完善思路而言，除了對各種具體刑罰進(jìn)行必要的改進(jìn)之外，從整體上看，還要調(diào)整刑罰的總體結(jié)構(gòu)，增加新的刑罰種類，明確地對刑罰配置制度作出規(guī)定。

鍵詞：刑罰體系；罪責(zé)刑相適應(yīng)；刑罰結(jié)構(gòu)；配刑制度

【正文】

關(guān)于如何完善中國現(xiàn)行刑罰體系的問題，長期以來理論上進(jìn)行了相當(dāng)深入的分析。[1]然而，客觀而言，諸多理論認(rèn)識并未如愿化為立法現(xiàn)實，成為刑法規(guī)范。之所以如此，是因為刑罰體系（包括具體刑種）的完善乃牽一發(fā)而動全身的問題，刑種是否以及如何改進(jìn)，不僅與刑罰的裁量制度、執(zhí)行制度有著緊密的聯(lián)系，而且與對具體犯罪類型的有效懲治和防范也有著難以割裂的關(guān)系。因此，應(yīng)將現(xiàn)行刑罰體系的完善置于刑罰制度的整個體系之中，同時充分考慮刑罰體系對于懲治和預(yù)防犯罪的現(xiàn)實價值。一、完善我國現(xiàn)行刑罰體系的邏輯起點

完善我國現(xiàn)行刑罰體系，自然是針對其缺陷與不足展開的，因而顯著地區(qū)別于刑罰體系的重新設(shè)計。也正是因為這一點，現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足是改革完善我國現(xiàn)行刑罰體系的邏輯起點。對現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足作出合理的分析，才能使得對現(xiàn)行刑罰體系的完善有的放矢，切合實際。而對于我國現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足，理論上認(rèn)為主要有：（1）刑罰體系存在重刑主義傾向，與世界輕刑化趨勢不合拍；（2）刑罰體系立法技術(shù)仍有欠缺，與司法實際需求脫節(jié)；（3）刑罰執(zhí)行存在不協(xié)調(diào)，與刑罰目的要求不相稱。[2]但就具體的內(nèi)容而言，上述分析還涉及了刑法分則中死刑配置過多、部分犯罪法定刑攀比趨重、具體犯罪量刑情節(jié)過于抽象、籠統(tǒng)以及司法機關(guān)適用和執(zhí)行刑罰無法與刑罰目的相協(xié)調(diào)等問題。[3]

對刑罰體系之缺陷與不足的分析，其必要的前提則是準(zhǔn)確地界定刑罰體系的基本概念。上述分析顯然是在非常廣泛的含義上分析現(xiàn)行刑罰體系所存在的問題，在內(nèi)容上包含了刑罰種類、具體犯罪法定刑配置、刑罰執(zhí)行等內(nèi)容。而嚴(yán)格地說，刑罰體系是指刑事立法者從有利于發(fā)揮刑罰功能和實現(xiàn)刑罰的目的出發(fā)，選擇一定的懲罰方法并加以歸類，由刑法依照一定的標(biāo)準(zhǔn)對各種刑罰方法進(jìn)行排列而形成的刑罰序列。[4]簡而言之，刑罰體系是不同種類的刑罰按照一定的順序組成的體系，在內(nèi)容上并不包括對具體犯罪配置法定刑的相關(guān)制度、對具體犯罪適用某種刑罰所應(yīng)考慮的犯罪情節(jié)以及執(zhí)行某種具體刑罰所應(yīng)遵循的原則等內(nèi)容。在這個層面上分析，刑罰體系的合理性就表現(xiàn)為兩個方面：（1）刑種之合理性問題。在此方面，首先應(yīng)該分析某種刑罰自身是否合理，該種刑罰的內(nèi)容是否使得其具備應(yīng)有的刑罰功能，是否有利于刑罰目的的實現(xiàn)，然后還要分析刑法對該種刑罰的規(guī)定是否有利于發(fā)揮該刑罰的功能。（2）刑序之合理性問題，即刑法對各種刑罰所作的分類與排序是否有利于充分地發(fā)揮刑罰功能，有效地實現(xiàn)刑罰目的。從理論上看，多位論者在分析現(xiàn)行刑罰體系的完善時都綜合考慮了刑法典關(guān)于刑罰體系規(guī)定之不足與刑種的內(nèi)在利弊。[5]筆者也認(rèn)為，盡管從概念上分析，對具體犯罪配置法定刑的問題、具體犯罪之量刑情節(jié)、特定刑罰的具體執(zhí)行等問題都并不屬于刑罰體系的范圍，但是，法定刑配置是既可以置于具體犯罪之層面上分析，又可以在刑罰體系的范圍內(nèi)討論的問題。對不同類型的具體犯罪應(yīng)當(dāng)配置何種刑罰，既要考慮犯罪的類型，又要考慮具體種類刑罰的特征與實際功能。例如，對貪欲性的犯罪要比對侵犯人身的犯罪，似乎更應(yīng)該配置財產(chǎn)刑；對非暴力犯罪，尤其是對犯罪激烈程度很低的犯罪來說，配置死刑的合理性就應(yīng)受到嚴(yán)重質(zhì)疑。因此，對具體犯罪如何配置法定刑，應(yīng)當(dāng)在刑法中作出明確的規(guī)定，從而使得配刑具備其合理性。

綜上所述，現(xiàn)行刑罰體系的不足是分析研究對其完善的基本邏輯起點。具體而言，應(yīng)該考慮具體刑罰種類本身的優(yōu)劣短長、刑種歸類與排序的利弊以及對不同犯罪配置和適用刑罰的基本原則等三個方面的問題。在此情況下，對現(xiàn)行刑罰體系的完善，就不能滿足于修修補補，應(yīng)該將立足點置于刑罰體系的整體改進(jìn)。而要達(dá)到這一點，自然不能僅僅針對于現(xiàn)有規(guī)定的不足，還要考慮能否改變刑種、刑罰體系本身所存在的弊端。

二、完善我國現(xiàn)行刑罰體系的原則

（一）罪責(zé)刑相適應(yīng)是完善刑罰體系的根本決定因素

刑法典第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睋?jù)此規(guī)定，犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院亦應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱；罪輕罪重，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的犯罪行為本身和其他各種影響刑事責(zé)任大小的因素。關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在刑法立法上的體現(xiàn)，有論者指出，我國刑法典總則確定了一個科學(xué)的刑罰體系，此一刑罰體系按照刑罰方法的輕重次序分別加以排列，各種刑罰方法相互區(qū)別又互相銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運用，從而為刑事司法實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。[6]從這一點來看，刑罰體系的合理設(shè)計是貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的重要前提。令人遺憾的是，上述分析沒有指出罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對于刑罰體系的改進(jìn)應(yīng)發(fā)揮什么作用。作為刑法基本原則之一，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對刑事立法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要的指導(dǎo)作用。具體而言，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不僅表現(xiàn)為指導(dǎo)刑罰的裁量、執(zhí)行，表現(xiàn)為對具體犯罪配置合理的法定刑，而且，更重要的是對刑種的設(shè)計發(fā)揮指導(dǎo)作用，因為具體刑種的嚴(yán)厲程度決定了對具體犯罪配置該種刑罰是否適當(dāng)，也影響到具體刑罰裁量和執(zhí)行制度如何在具體犯罪上體現(xiàn)出以及調(diào)劑該刑罰的嚴(yán)厲性。因而盡管法定刑的配置本身不屬于刑罰體系的必要內(nèi)容，但是，刑罰體系本身卻從根本上決定了對具體犯罪所配置的法定刑輕重狀況。例如，1979年刑法典第44條后半段規(guī)定，已滿16歲不滿18歲的未成年人，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行。對于實施特別嚴(yán)重盜竊罪的此階段未成年人，就有可能適用死刑緩期二年執(zhí)行。而這顯然是不合理的，因為上述規(guī)定從根本上違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的精神。再如，現(xiàn)行刑法典第295條對傳授犯罪方法罪規(guī)定了死刑為最高法定刑，盡管立法者此時的規(guī)定確有不妥，但如果刑罰體系中沒有死刑，或者死刑配置受到嚴(yán)格限制，自然能夠從根本上消除此處的不足。因此，刑種本身的嚴(yán)厲程度以及刑罰體系的合理設(shè)計，就成為對具體犯罪妥當(dāng)?shù)嘏渲梅ǘㄐ痰幕厩疤?。刑種以及刑罰體系的嚴(yán)厲程度應(yīng)該保持在合理的范圍內(nèi)，才能在具體犯罪的法定刑立法配置、具體刑罰裁量與執(zhí)行上實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。（二）有效實現(xiàn)刑罰目的是完善刑罰體系的終極追求目標(biāo)

在刑罰論中，刑罰目的是最重要的概念，可以說是刑罰論的核心。它決定或制約著刑罰的其他所有

問題，如刑罰目的如何便制約著刑罰對象的范圍，刑罰的體系與種類，量刑原則與量刑制度問題，行刑制度問題等等。因此，很有必要從能否有效地實現(xiàn)刑罰目的的角度分析如何完善刑罰體系的問題。

對于刑罰目的，西方近代刑法理論上有三種認(rèn)識，即報應(yīng)說、預(yù)防說、報應(yīng)與預(yù)防兼有說（二元論）。報應(yīng)說以刑罰的目的在于報應(yīng)為主旨。預(yù)防說認(rèn)為刑罰的目的在于預(yù)防將來再次犯罪。二元論認(rèn)為，報應(yīng)與功利都是刑罰的目的。對于未然之罪而言，刑罰的目的是預(yù)防；對于已然之罪而言，刑罰的目的則是報應(yīng)。在此基礎(chǔ)上，我國理論上也提出了一些新的認(rèn)識，如懲罰說、改造說、教育說、預(yù)防和消滅犯罪說等。[7]應(yīng)當(dāng)看到，懲罰與教育應(yīng)該是刑罰的屬性，而不是刑罰的目的，因而上述諸觀點似不足取。而上述改造說則將刑罰功能與刑罰目的相混淆，也是不妥的。預(yù)防和消滅犯罪說，將消滅犯罪與預(yù)防犯罪并列視為刑罰目的。我們認(rèn)為，這種觀點過份夸大了刑罰的作用。消滅犯罪，決定于犯罪產(chǎn)生的政治條件和經(jīng)濟條件的消失，而這又有待于社會生力產(chǎn)的高度發(fā)達(dá)。刑罰只能在一定程度上抑制犯罪，使之不危及社會的根本生存條件，而不可能消滅犯罪。[6]理論上通說認(rèn)為，我國刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩個方面。特殊預(yù)防，是指通過對犯罪人適用、執(zhí)行刑罰，防止其重新犯罪?？梢?，特殊預(yù)防的對象只能是犯罪人，也即實施了危害社會的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。一般預(yù)防，是指通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，防止社會上可能犯罪的人走上犯罪道路。因而一般預(yù)防的對象不是犯罪人，而是沒有犯罪的社會成員，包括危險分子、不穩(wěn)定分子、刑事被害人以及其他社會成員。

一般來說，刑罰目的的作用主要表現(xiàn)為指導(dǎo)刑法立法對具體犯罪合理地配置刑罰，指導(dǎo)刑法司法對具體犯罪適當(dāng)?shù)夭昧啃塘P。反而言之，刑種以及刑罰結(jié)構(gòu)是否合理，則從根本上決定了刑罰目的能否實現(xiàn)。因為具體刑種的內(nèi)容在具體司法實踐中能否以及采用何種形式得以實現(xiàn)，決定了是否對犯罪人起到實際的懲罰作用，能否對其起到預(yù)防犯罪的作用。對此，可從如下兩個方面作出分析：第一，刑罰要對犯罪人有效地起到懲罰作用，就需要注意對犯罪人合法權(quán)益的剝奪或者限制能夠落到實處。如果刑種的實現(xiàn)存在很大的困難，不可能在司法實踐中有效剝奪或者限制犯罪人的某種權(quán)益，那么，刑罰就起不到報應(yīng)犯罪、預(yù)防犯罪人再犯的作用。例如，剝奪犯罪人個人合法財產(chǎn)的沒收財產(chǎn)，在很多數(shù)情況下因為犯罪人貧窮，且與其他近親屬共有財產(chǎn)而難以分割，導(dǎo)致對其判處的沒收財產(chǎn)難以執(zhí)行，進(jìn)而使得該刑罰沒有實際意義。第二，刑罰要對犯罪人以及其他人有效地起到預(yù)防作用，就要注意賦予其適度的嚴(yán)厲性。如果刑種及其適用表現(xiàn)得過于寬緩，可能就無法阻止犯罪。例如，在司法實踐中對貪污賄賂犯罪適用了較多緩刑或者認(rèn)定了較多的自首，導(dǎo)致對該類犯罪的刑罰缺乏應(yīng)有嚴(yán)厲性，在一定程度上沒有有效地預(yù)防此類犯罪。如果刑種的內(nèi)容過于嚴(yán)厲，就會超過犯罪人的容忍程度，同樣導(dǎo)致刑罰目的無法實現(xiàn)。例如，古代社會在死刑的執(zhí)行方式上花樣百出，雖然起到了嚴(yán)厲報復(fù)犯罪的作用，但并不能有效地預(yù)防犯罪，反而驅(qū)使犯罪人鋌而走險，實施更多更嚴(yán)重的犯罪。

（三）犯罪人刑罰適應(yīng)能力是完善刑罰體系的重要影響因素

刑罰是刑法規(guī)定的由國家審判機關(guān)依法對犯罪分子所適用的剝奪或者限制其某種權(quán)益的最嚴(yán)厲的法律強制方法。使犯罪人承受一定的痛苦，是刑罰的懲罰性質(zhì)，也是刑罰的本質(zhì)屬性。刑罰作為國家對犯罪行為的否定評價與對犯罪人的譴責(zé)的一種最嚴(yán)厲的形式，它當(dāng)然地要給犯罪人帶來身體的、精神的或財產(chǎn)的剝奪性痛苦。這種痛苦相對于其他法律制裁措施而言，無疑是最強烈的。對犯罪人一定權(quán)益的限制和剝奪也正是刑罰的內(nèi)容。在這種情況下，犯罪人是刑罰的物質(zhì)承擔(dān)者。只有現(xiàn)實地考慮犯罪人的刑罰適應(yīng)能力，才能有針對性地對犯罪人適用刑種，使得對犯罪人之合法權(quán)益的依法限制或者剝奪能夠得以實現(xiàn)，因而刑罰體系的改進(jìn)與完善必須考慮犯罪人的刑罰適應(yīng)能力。對此，可從如下兩個方面來理解現(xiàn)行刑罰體系的完善問題：

首先，刑罰適應(yīng)能力是犯罪人能夠承受某種刑事處罰的能力。本來，刑事責(zé)任是一種社會責(zé)任，社會有機體為了防衛(wèi)自身的需要，必須對一切危害社會的人都予以依法的懲罰。但是，從功利的角度考慮，在危害社會的人中，普通正常人具有刑罰適應(yīng)能力，可以對之通過適用刑罰達(dá)到懲罰與預(yù)防犯罪的刑罰目的；而年幼者和精神失常者無刑罰適應(yīng)能力，若對其適用刑罰，則并不能達(dá)到懲罰與預(yù)防犯罪的目的。社會防衛(wèi)論者也是從這個方面較為極端地認(rèn)為，刑事責(zé)任能力就是通過科以刑罰可以達(dá)到防衛(wèi)社會的刑罰目的的能力，即將刑罰適應(yīng)能力直接等同于刑事責(zé)任能力，刑事責(zé)任在很大程度上就是一種社會責(zé)任。[6]但即便是普通正常人，其對于不同刑罰的適應(yīng)能力也有差別。例如，貧窮犯罪人對于罰金、沒收財產(chǎn)的刑罰適應(yīng)能力就很差；年邁高齡的老年犯罪人對長期的自由刑也缺乏應(yīng)有的刑罰適應(yīng)能力；瀕臨破產(chǎn)、沒有財產(chǎn)的單位對罰金也沒有足夠的刑罰適應(yīng)能力。因此，在規(guī)定對犯罪人所適用的具體刑罰種類時，考慮將要被適用該種刑罰的犯罪人的承受能力，則是值得肯定的。

其次，刑罰適應(yīng)能力也包含了通過適用刑罰使得犯罪人認(rèn)識罪錯、改過從新的能力。刑罰具有懲罰、改造、教育犯罪人等功能。通過對犯罪人適用刑罰，讓犯罪人認(rèn)識到自己的行為為刑法所禁止、所譴責(zé)、所制裁，知曉自己的罪錯，改過從新。而行為人有無能力認(rèn)識到這一點，能否通過被適用刑罰增加控制自己實施違法犯罪行為的能力，則決定了刑罰目的能否實現(xiàn)，刑罰功能可否發(fā)揮。如果行為人沒有此方面的認(rèn)識能力，也不能通過此認(rèn)識改進(jìn)對自身的控制能力，對其適用刑罰也是沒有意義的。正因為如此，如果行為人在行為當(dāng)時具備刑事責(zé)任能力與刑罰適應(yīng)能力，而在刑事追究時因患精神病的原因而喪失了刑事訴訟的參與和刑罰適應(yīng)能力，就應(yīng)當(dāng)依法暫時停止追究其刑事責(zé)任和適用刑罰。刑種的設(shè)計、刑罰體系的改進(jìn)應(yīng)該考慮通過其嚴(yán)厲懲罰能否使得犯罪人認(rèn)識、糾正自己的罪錯。例如，不是采用單純的管制，而是采用強制社會服務(wù)，就能使一些未成年犯罪人認(rèn)識到過去行為錯誤，以及為社會服務(wù)的積極意義；日罰金制不僅能增加罰金的可執(zhí)行性，而且也能起到不斷教育犯罪人的積極作用，使得其逐步認(rèn)識罪錯，改善自我。[2]

（四）犯罪人合法權(quán)益不受不當(dāng)?shù)膭儕Z或限制是完善刑罰體系的必要限度

如前所述，刑罰是針對犯罪人適用的、剝奪或者限制其合法權(quán)益的強制措施。刑法的本意在于通過限制或者剝奪犯罪人的合法權(quán)益來懲罰和預(yù)防犯罪。這里尤其需要注意的是，對犯罪人的懲罰并不是無限度的，換言之，不能為了懲罰和預(yù)防犯罪，無限度地剝奪或者不適當(dāng)?shù)叵拗品缸锶说暮戏?quán)益。因此，對于刑罰而言，不僅要求其法定化，即刑法典對刑罰種類、刑罰裁量和執(zhí)行制度做出明確的規(guī)定，而且要求其正當(dāng)化。刑罰正當(dāng)原則的表現(xiàn)有兩點：一是禁止處罰不當(dāng)罰的行為；二是禁止殘虐的、不均衡的刑罰。[8]前者涉及刑法典分則罪刑條文對具體犯罪的規(guī)定問題，后者才涉及刑罰種類、刑罰結(jié)構(gòu)。

首先，刑罰體系的改革和完善不得設(shè)定殘虐的刑罰。當(dāng)今各國憲法一般都禁止“殘虐的刑罰”，即禁止“以不必要的精神的、肉體的痛苦為內(nèi)容，在人道上被認(rèn)為是殘酷的刑罰”?，F(xiàn)在世界各國刑罰體系中一般不存在身體刑，有爭議的倒是死刑是否屬于“殘虐的刑罰”的問題。在刑事立法中禁止殘虐的刑罰，反映出人類社會文明的進(jìn)步，以及立法者對人道精神的追求與體現(xiàn)。[9]完善我國現(xiàn)行刑罰體系自然要堅持“禁止殘虐刑罰”的原則，不能開歷史的倒車。對此，需要注意兩點：一是刑罰體系不能包含摧殘犯罪人肉體與尊嚴(yán)的刑罰（比如鞭笞）；二是刑罰的執(zhí)行也不能導(dǎo)致犯罪人肉體與尊嚴(yán)受到摧殘的后果，即禁止殘虐的刑罰執(zhí)行方式，如不得采用可能給犯罪人帶了極大肉體痛苦的死刑執(zhí)行方式（比如絞刑、火燒等）。

其次，刑罰體系的改革和完善須注意刑罰的均衡性。什么樣的刑罰才是均衡的刑罰呢?這應(yīng)從刑罰與什么保持均衡的角度來分析。刑罰是對犯罪人施加的刑事處罰。對于具體犯罪而言，犯罪人犯多重的罪，就對犯罪人適用多重的刑罰，這也是刑罰均衡性的一種表現(xiàn)，是具體犯罪與具體刑罰（宣告刑）的均衡。刑罰的具體均衡性是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在意蘊。實現(xiàn)刑罰的具體均衡性，從立法上要求對具體犯罪配置與該犯罪的社會危害程度相適應(yīng)的法定刑，從司法上要求對該具體犯罪裁量與犯罪人刑事責(zé)任相適應(yīng)的宣告刑。但是，從根本上講，刑罰的具體均衡還要受制于刑罰的抽象均衡。刑罰的抽象均衡自然不是在具體罪刑關(guān)系的層面上展開，相反，其要表明的是刑罰在特定社會條件下有否與整體犯罪危害程度保持否定與被否定的一致性。其實，罪刑關(guān)系都是歷史的，有條件的。[9]刑罰能否對犯罪起到基本的懲治與預(yù)防作用，需要在特定的社會條件下進(jìn)行考察和分析。在特定的社會條件下，刑罰大體上能夠保持與所有犯罪的均衡性，即刑罰所剝奪或者限制的犯罪人的合法權(quán)益，基本上能與犯罪人從犯罪中獲得的非法收益或者受益保持等價關(guān)系。例如，對盜竊罪犯罪人判處的刑罰能夠剝奪或者限制犯罪人從犯罪中獲得的利益，進(jìn)而大體上能夠促使犯罪人認(rèn)識到罪錯，抑制其犯罪的決心與欲望。從反面來看，刑罰對犯罪人之合法權(quán)益的剝奪或限制，以及由此產(chǎn)生的對犯罪人犯罪意志的抑制作用，應(yīng)處在社會公眾的容忍范圍之內(nèi)，即刑罰的嚴(yán)厲性能為社會公眾所接受。申言之，社會所公認(rèn)的不能剝奪或者限制的人的權(quán)利，不能成為刑罰的內(nèi)容，而刑罰的執(zhí)行也不應(yīng)該侵犯這些權(quán)利。例如，有期徒刑可依法剝奪犯罪人的人身自由，但是，卻不能隨意剝奪犯罪人的婚姻自由?？傊?，刑罰能為特定社會中的全體成員所承受，表明了刑罰的抽象均衡。對我國刑罰體系的改革與完善不能脫離社會歷史條件的限制，如當(dāng)前全面、徹底廢止死刑，對所有犯罪都不配置死刑，就是很不現(xiàn)實的。[1]

三、完善我國現(xiàn)行刑罰體系的基本思路

對刑罰體系的完善，理論上多是從刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整、刑罰種類的增減這兩個問題展開的。但是，理論上有關(guān)對具體犯罪配置法定刑的分析，其實是與刑罰體系有著緊密的關(guān)系，卻未在刑罰體系相關(guān)理論中得以論述。筆者認(rèn)為，具體犯罪的法定刑配置涉及到具體犯罪的刑罰體系，是立法者在刑法典分則罪刑條文中對刑罰的運用，而刑法典對此沒有明確規(guī)定，不能不說是一種缺陷，因而有必要在刑罰體系的完善中給予一定的分析。在此主要從如下三個方面開展分析。

（一）調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)

關(guān)于刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整，其內(nèi)容不外乎是將某些刑罰從主刑調(diào)整到附加刑中，或者相反。而此方面的分析主要集中于是否將罰金上升為主刑的問題。從理論上看，存在否定說與肯定說兩種認(rèn)識。[10]而從具體的刑法立法例來看，罰金的地位在各國刑罰體系中各有不同?？傮w而言，大多數(shù)國家將罰金規(guī)定為主刑，也有部分國家將其同時規(guī)定為主刑與附加刑，少數(shù)國家將其規(guī)定為附加刑。而從世界各國的立法趨勢來看，越來越多的國家將罰金作為主刑予以規(guī)定。之所以出現(xiàn)這種情形，主要是因為罰金具有自由刑所不具有的開放性特征，完全避免犯罪人之間的交叉感染，對經(jīng)濟型犯罪的行為人有較強的威懾作用與懲罰功能，因而在經(jīng)濟時代具有相當(dāng)?shù)挠行?。[2]對于我國而言，將罰金規(guī)定為主刑，就較大地增強了刑罰體系的開放性，也意味著單位犯罪不再缺乏主刑，但可能遇到不能同時將罰金與其他刑罰同時適用的問題（尤其是將沒收財產(chǎn)予以廢止的情況下）。其實，有些國家的規(guī)定可以參考，即不再將刑罰分為主刑、附加刑，只是根據(jù)犯罪的實際情況在刑法典分則中配置適當(dāng)?shù)男塘P。例如，泰國刑法典就是不區(qū)分主從刑，僅列舉刑罰種類。我國其實也沒有必要非得區(qū)分主刑、附加刑，僅列舉刑罰種類及對具體犯罪配置作為法定刑的規(guī)則，完全能夠適應(yīng)現(xiàn)實司法實踐的需要。不過，需要指出的是，罰金刑的弊端主要在于難以適應(yīng)犯罪人經(jīng)濟狀況各個不同的實際情況，存在難以執(zhí)行的問題。對該問題進(jìn)行彌補的主要途徑是改進(jìn)罰金的執(zhí)行方式，而非簡單地將罰金予以廢止（下文詳述）。

在刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整方面，還需要附帶分析的一個問題是，在刑法典中明確規(guī)定內(nèi)容相同之刑事處罰與民事處罰、行政處罰的銜接關(guān)系。首先，在對犯罪人判處罰金的情況下，不僅按照刑法典第36條第2款的規(guī)定先讓犯罪人承擔(dān)對被害人一方的民事賠償責(zé)任，而且也要允許犯罪人的合法債權(quán)人以犯罪人繳納罰金的財產(chǎn)對自己償付債務(wù)，即將刑法典第60條的規(guī)定也吸收到罰金的執(zhí)行過程中。其次，對于因同一事實先接受剝奪或者限制人身自由的行政處罰的人，若對該行為追究刑事責(zé)任，那么，應(yīng)該將其已經(jīng)被剝奪或者限制人身自由的期間計算到后來判處的刑罰中。目前，有關(guān)司法解釋對該問題做出了規(guī)定，但缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，不利于維護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，對罪刑法定原則的貫徹也不夠徹底。因而應(yīng)該由刑法典做出規(guī)定。

（二）增補刑罰種類

關(guān)于在我國刑法典中增加新的刑罰種類，理論上進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究。[11]從內(nèi)容上看，這些研究在思路上基本上都是將刑法典所規(guī)定的現(xiàn)行刑罰體系完全推倒，另起爐灶，重新設(shè)計刑罰體系。盡管其中很多分析不無道理，但是，客觀而言，其中某些設(shè)想缺乏一定的可行性，難以在短期內(nèi)成為刑法規(guī)范。筆者認(rèn)為，刑罰種類的增補應(yīng)該立足于刑法典關(guān)于刑罰體系的現(xiàn)行規(guī)定，既要注意根據(jù)現(xiàn)實需要對現(xiàn)行刑罰體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，又要注意與刑法典的現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行恰當(dāng)?shù)你暯??；诖丝紤]，筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行刑罰體系中，可增補強制社會服務(wù)和保安處分兩種刑罰。

首先，增設(shè)強制社會服務(wù)，改進(jìn)管制。緩解監(jiān)獄人滿為患的壓力，但又保持刑罰對犯罪人的懲罰性質(zhì)，是各國司法機關(guān)都要面臨并需要有效解決的共同問題。社區(qū)服務(wù)令就是在這樣的背景下出現(xiàn)的。20世紀(jì)70年代末80年代初，社會服務(wù)令當(dāng)時是針對監(jiān)獄人滿為患問題的一個解決方案，及對犯罪人應(yīng)更好地融入社區(qū)的顧慮的一種反應(yīng)措施。該措施起先被視為罰金刑的一種替代安排，但是，現(xiàn)在被認(rèn)為是替代關(guān)押性刑罰措施的。社區(qū)服務(wù)令要求犯罪人在社區(qū)內(nèi)做一定時間（以小時為計算單位）的工作，可以被視為正常量刑過程的一部分內(nèi)容?，F(xiàn)在人們已經(jīng)認(rèn)識到，社區(qū)服務(wù)令比一個監(jiān)禁判決更有意義、更為有效，且更加經(jīng)濟。[12]除此之外，該措施所具有的開放性特征也有利于犯罪人的重新社會化，符合行刑社會化的要求。因此，筆者認(rèn)為，可吸取社會服務(wù)令的合理之處，在我國刑法典中規(guī)定強制社會服務(wù)，即判處犯罪人在一定期限內(nèi)從事公益的社會服務(wù)，從而改進(jìn)管制，增強其強制性。

其次，改造勞動教養(yǎng)，增設(shè)保安處分。目前我國的勞動教養(yǎng)制度存在著性質(zhì)定位模糊、收容對象寬泛、內(nèi)容過于嚴(yán)厲、審批程序不嚴(yán)、當(dāng)事人缺乏必要的司法救濟、期限過長等弊端。從價值理念上看，它不符合現(xiàn)代法治國家保障人權(quán)的觀念，有違公平、正義原則；從法律根據(jù)上看，它與我國的《立法法》直接相違背，與《治安管理處罰法》、《行政處罰法》不相協(xié)調(diào)，明顯不符合國際人權(quán)公約的要求，背離了依法治國的內(nèi)在需求。勞動教養(yǎng)制度設(shè)計的嚴(yán)重缺陷帶來了操作、執(zhí)行過程中出現(xiàn)的種種詬病，成為國際社會指責(zé)我國法治現(xiàn)代化和人權(quán)保障狀況的焦點之一。勞動教養(yǎng)作為“強制性教育改造”的初衷，已經(jīng)被其現(xiàn)實運作過程中所體現(xiàn)出來的嚴(yán)厲處罰性所取代；作為“安置就業(yè)的一種辦法”的最初考慮，則更是蕩然無存?？梢哉f，勞動教養(yǎng)作為我國控制社會秩序的重要手段，其具體實施過程中所造成的對法治原則和正義理念的不良影響，已超過它對于維護(hù)社會治安所能發(fā)揮的積極作用。[13]因此，正是存在這些弊端，為全面保障勞動教養(yǎng)適用對象的合法權(quán)益，理論上多主張將勞動教養(yǎng)改造為保安處分，規(guī)定于刑法典中，在程序上由人民法院來適用。保安處分在范圍上自然不限于類似于勞動教養(yǎng)這樣形式限制人身自由的。目前，世界上很多國家在刑法典中明確規(guī)定了保安處分，從而將適用于實施了嚴(yán)重危害行為、但不構(gòu)成犯罪之行為人的各種措施予以司法化。這種模式值得我國借鑒，因為不僅有利于將勞動教養(yǎng)予以司法化，而且還有助于將其他類似于勞動教養(yǎng)的較長期地限制人身自由的行政強制措施也予以司法化，實現(xiàn)刑事法治與行政法治的有效協(xié)調(diào)。

（三）增加配刑制度

沒有抽象而孤立存在的刑罰。從立法上看，刑罰被配置于具體的犯罪，作為法定刑；而從司法上看，刑罰在犯罪人被定罪之后經(jīng)司法機關(guān)的裁量成為宣告刑。刑罰與具體犯罪有著緊密的聯(lián)系，沒有脫離具體犯罪而存在的刑罰。不過，就刑法典的具體規(guī)定來看，其僅僅對司法機關(guān)如何裁量刑罰作出了明確、詳細(xì)的規(guī)定，形成了我國刑法典中較為完善的刑罰裁量制度。至于刑罰該如何配置于具體的犯罪，刑法典則沒有作出全面的規(guī)定。作為刑法基本原則之一，刑法典第5條所規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也是立法者對具體犯罪配置法定刑應(yīng)該遵循的指導(dǎo)思想，即在對具體犯罪規(guī)定法定刑時，立法者同樣需要考慮到刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這與理論上對法定刑配置問題的研究也基本上是一致的。對于法定刑配置問題，理論上的研究主要有兩種模式：第一是對具體犯罪的法定刑配置之合理性進(jìn)行分析，例如，對重大責(zé)任事故罪的法定刑配置是否合理進(jìn)行分析，[14]就刑法典分則罪刑條文所規(guī)定的所有犯罪之法定刑問題進(jìn)行研究的代表性著作是白建軍教授的《罪刑均衡實證研究》。第二是專門就對具體犯罪配置法定刑的問題進(jìn)行深入分析，周光權(quán)教授的《法定刑研究》是此方面的代表性著作。在這些研究中，刑罰與犯罪的均衡性成為關(guān)鍵問題，從而充分地表明罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對于法定刑配置的基礎(chǔ)性意義。

但是，客觀而言，對于具體犯罪規(guī)定法定刑要否遵循哪些原則或者規(guī)則，刑法典付之闕如。從其他國家的相關(guān)立法來看，在刑法典中規(guī)定法定刑配置原則或者規(guī)則的立法例確實也不多。例如，俄羅斯聯(lián)邦刑法典第九章是關(guān)于刑罰的概念、目的和種類的規(guī)定，接著在第十章對刑罰裁量做出規(guī)定，沒有提到配刑的問題。日本刑法典第二章為“刑罰”，后續(xù)章節(jié)也沒有關(guān)于對具體犯罪如何規(guī)定法定刑的內(nèi)容。不過，需要注意的是有些國家刑法典在規(guī)定刑罰體系之后，對重罪與輕罪的刑罰作了區(qū)分。例如，法國刑法典第三編“刑罰”第一章“刑罰之性質(zhì)”第一節(jié)“適用自然人之刑罰”的前兩目對適用于自然人重罪的刑罰、適用于自然人輕罪的刑罰分別作出了明確的規(guī)定；西班牙刑法典第33條將刑罰分為重刑、較重刑、輕刑。盡管這些內(nèi)容還不能說是關(guān)于對具體犯罪如何配置法定刑的規(guī)定，但是，卻確定了刑法典分則中所規(guī)定之犯罪是輕罪還是重罪的標(biāo)準(zhǔn)，即被配置重刑的犯罪屬于重罪，被配置輕刑的犯罪自然就是輕罪。重罪與輕罪的區(qū)分不僅有利于根據(jù)寬嚴(yán)相濟的刑事政策合理分配司法資源，對重罪給予合理的懲罰，并全面地進(jìn)行預(yù)防，而且有利于全面審視對某種犯罪配置重刑或者輕刑的合理性問題。這也說明，對具體犯罪配置法定刑，也要注意貫徹寬嚴(yán)相濟的基本刑事政策。

在刑法典中完善法定刑配置的規(guī)定，自然不限于將刑罰區(qū)分為重刑、輕刑的做法。筆者認(rèn)為，可以從如下幾個方面人手：

（1）充分注意對犯罪進(jìn)行合理的分類，而犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)既可以考慮刑事實體法上對犯罪所規(guī)定的特征，又可以考慮刑事程序法對追究某些犯罪的規(guī)定，還可以考慮犯罪學(xué)上關(guān)于某些犯罪發(fā)生原因與規(guī)律的分析。通常來說，需要考慮犯罪危害的法益是國家法益，還是社會法益，或者是個人法益（在此方面，還要考慮行為侵犯的是國家、社會或者個人的現(xiàn)實存在，還是其他類別的利益）；行為人是采用暴力還是非暴力手段實施犯罪，非暴力手段是否與國家職務(wù)有關(guān)系；行為人實施犯罪的目的是為了非法獲取經(jīng)濟利益還是實現(xiàn)其他心理需求；犯罪是否屬于被害人告訴才處理的犯罪；行為人實施犯罪，是受到社會環(huán)境的強大壓力還是純粹追求個人利益。

（2）對于不同類別的犯罪配置嚴(yán)厲程度不同的刑罰，對于性質(zhì)嚴(yán)重、手段殘忍或者惡劣、動機卑劣的犯罪可配置較重的刑罰，而對其他犯罪則配置較輕的刑罰。具體言之，對于采用暴力手段侵犯國家、社會與個人之現(xiàn)實存在的犯罪，則可配置死刑、無期徒刑、較長期有期徒刑等刑罰；對于非暴力、謀取經(jīng)濟利益的犯罪，則可配置較輕的自由刑與財產(chǎn)刑。

（3）注意所配置之法定刑的選擇性與可操作性。就前者而言，應(yīng)摒棄絕對法定刑，尤其是對于現(xiàn)行刑法典分則某些罪刑條文中存在的絕對死刑，應(yīng)該或者予以廢止，或者補充規(guī)定其他刑罰（如無期徒刑、15年以上的有期徒刑）。而就后者而言，對現(xiàn)行刑法典分則某些罪刑條文規(guī)定的無具體數(shù)額或者倍比制的罰金，做出必要的改變。盡管有論者認(rèn)為，此類屬于浮動法定刑的罰金有一定的存在價值，[15]但其確實有不明確性，有違于罪刑法定原則的要求，因而有必要根據(jù)情況改變?yōu)閿?shù)額制或者倍比制的罰金。不過，最重要的還是在總則部分明確規(guī)定，對于具體犯罪應(yīng)該規(guī)定具體數(shù)額或者某種倍比的罰金，從而制約對具體犯罪之罰金的配置。

（4）注意合理劃分有期徒刑的幅度。有論者對我國刑法典分則罪刑條文關(guān)于具體犯罪之法定有期徒刑的幅度作了總結(jié)，共有28種刑罰幅度。[9]而法國刑法典在總則的刑罰體系部分對重罪的監(jiān)禁劃分了3個幅度，對輕罪的監(jiān)禁劃分了7個幅度，其分則中罪刑條文對具體犯罪所配置之監(jiān)禁的幅度也不超出上述范圍。筆者認(rèn)為，這種立法模式對于準(zhǔn)確地體現(xiàn)罪刑之間的均衡關(guān)系，適當(dāng)?shù)貙唧w犯罪配置法定刑有著重要的限制作用，不致造成幅度過多，難以保持不同犯罪之間刑罰均衡性的不良后果。因而我國刑法典可借鑒法國刑法典的上述立法例，在總則中對有期徒刑劃分層次。初步考慮，可以劃分為1年以下、2年以下、3年以下、5年以下、7年以下、10年以下、15年以下等7個幅度。

【注釋】

[1]趙秉志．當(dāng)代中國刑罰制度改革論綱[J]．中國法學(xué)，2008，（3）．

[2]高銘暄，趙秉志．刑罰總論比較研究[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2008．

[3]田宏杰．中國刑法現(xiàn)代化研究[M]．北京：中國方正出版社，2000．

[4]高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)：第3版[M]．北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007．

[5]劉志偉．刑法學(xué)的新動向：2004年卷[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005．

[6]趙秉志．刑法總論[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．

[7]高銘暄．新中國刑法學(xué)研究綜述（1949—1985）[M]．鄭州：河南人民出版社，1986．

[8]張明楷．刑法學(xué)：第3版[M]．北京：法律出版社，2007．

[9]白建軍．罪刑均衡實證研究[M]．北京：法律出版社，2004．

[10]郭理蓉．刑罰政策研究[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008．

[11]趙秉志．刑法爭議問題研究[M]．鄭州：河南人民出版社，1996．

[12]趙秉志，楊誠．中國勞動教養(yǎng)制度的檢討與改革[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008．

[13]趙秉志等．中國勞動教養(yǎng)制度司法化改革論綱[N]．檢察日報，2003—6—25（3）．

[14]劉守芬，申柳華．重大責(zé)任事故罪法定刑配置研究[J]．河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2006，（4）．

[15]周光權(quán)．法定刑研究[M]．北京：中國方正出版社，2000．