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「關(guān)鍵詞」民法典、環(huán)境保護、權(quán)利本位、社會本位、生態(tài)文明、可持續(xù)發(fā)展

中國民法典的制定，是民法學(xué)界高度關(guān)注的事情，但民法典制定絕非民法學(xué)科自己的事情。環(huán)境問題關(guān)涉環(huán)境資源權(quán)屬、交易制度、人格權(quán)保護以及侵權(quán)行為，環(huán)境保護與民法典直接相關(guān)。正因如此，制定“綠色民法典”才具有了必要性。所謂“綠色民法典”就是體現(xiàn)了環(huán)境保護理念的民法典，而如何將環(huán)境保護的理念貫穿其中也就成為了民法典制定階段的一個重要的理論與實踐問題。全國人大常委會提出的《民法典（草案）》已經(jīng)在這方面進行了努力，試圖將一些環(huán)境保護的條款納入法典內(nèi)容。但由于目前環(huán)境法學(xué)和民法學(xué)的有關(guān)理論研究都十分薄弱，現(xiàn)有的理論成果遠不能滿足制定“綠色民法典”的需要?！睹穹ǖ洌ú莅福返挠嘘P(guān)條文至少存在兩個明顯的問題：一是沒有真正將環(huán)境保護的理念貫穿于民法典之中，使得環(huán)境保護條款與制度缺乏系統(tǒng)性與合理性；二是沒有真正將環(huán)境保護制度民法化，僅僅是將具有濃厚的公法性質(zhì)的環(huán)境法條款“移植”到民法典中，破壞了民法典的和諧與完美。這些問題表明：民法典如何實現(xiàn)“綠化”已成為了一個十分迫切需要解決的問題？

當(dāng)今世界正處于世紀(jì)之交的巨大變革時期。這一時期有三個主要標(biāo)志，即人類文明形式由工業(yè)文明向生態(tài)文明的轉(zhuǎn)變，世界經(jīng)濟形式由資源經(jīng)濟向知識經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，社會發(fā)展道路由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展的轉(zhuǎn)變。這種人類生存與發(fā)展的“三重轉(zhuǎn)變”，構(gòu)成了21世紀(jì)社會經(jīng)濟發(fā)展的歷史趨勢和時代潮流。民法典作為市場經(jīng)濟條件下資源配置的基本規(guī)則和公民權(quán)利宣言，其基本理念以及資源歸屬、權(quán)利配置的制度安排和實施都將直接對資源環(huán)境產(chǎn)生重大影響。環(huán)境問題產(chǎn)生發(fā)展的沉痛教訓(xùn)和世界范圍內(nèi)環(huán)境保護的實踐經(jīng)驗無一不在宣示：市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開環(huán)境保護，可持續(xù)發(fā)展如果不能在民法典中得到貫徹，無異于空中樓閣。因此，面向21世紀(jì)的中國民法典必須立足于三重轉(zhuǎn)變的社會現(xiàn)實，建立“綠色文明”觀念，確定符合發(fā)展“綠色經(jīng)濟”要求的法律制度，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

客觀的說，大陸法系國家的民法對于環(huán)境問題的反應(yīng)是積極的，各國近年來的民法典修訂以及制定中，紛紛將環(huán)境保護的相關(guān)內(nèi)容納入其調(diào)整范圍，有的甚至相當(dāng)激進，如德國民法典第90條的修改，明確規(guī)定“動物不是物”，顯然是受到生態(tài)倫理的重大影響才得以產(chǎn)生。但是，要真正將環(huán)境保護的理念與制度納入民法典，面臨著兩個巨大挑戰(zhàn)：在理論上，必須首先解決環(huán)境資源的經(jīng)濟價值與生態(tài)價值沖突、物的概念與環(huán)境的概念的沖突、環(huán)境利益與人格利益的沖突、代內(nèi)公平與代際公平的沖突等觀念與價值沖突問題。在制度設(shè)計上，必須解決傳統(tǒng)的私權(quán)意義上的民法制度與環(huán)境保護理念下公權(quán)性質(zhì)私權(quán)的民法制度的協(xié)調(diào)與平衡問題。

現(xiàn)代民法的發(fā)展表明，人們過去所認(rèn)為的“以個人主義為取向的”、“忽視社會的、共同的或集體的福利”的傳統(tǒng)法律正在發(fā)生變化，雖然私法并非解決社會問題的主要法律領(lǐng)域，但它也在反思自己的不足。二十世紀(jì)以來的民法思想、民法原則和民法制度發(fā)生了重大變化，如：“私法公法化”的趨勢；現(xiàn)代民法對近代民法的一些基本原則進行的限制和修正（對私權(quán)絕對原則、對意思自治原則、對歸責(zé)原則的補充和修正等等）。此外，民法觀念也呈現(xiàn)了一些新的特點，體現(xiàn)了由個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，由于保護社會利益的需要，各國民法都通過修訂增加了社會本位的色彩，強調(diào)權(quán)利的公共性和賦予一定社會組織以獨立的人格。如承認(rèn)所有權(quán)的社會性，因而對于絕對所有權(quán)加以限制。增強了對弱者的保護意識，提倡權(quán)利保護向弱者傾斜，等等。這些變化中的相當(dāng)內(nèi)容都是民法對環(huán)境問題的回應(yīng)，反映了民法的“綠化”過程，是民法順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展需要的結(jié)果。

但是，大陸法系學(xué)者在解釋環(huán)境保護的民法制度時，雖然提出了各種觀點，卻鮮有令人信服之說。透過現(xiàn)象，可以發(fā)現(xiàn)是因為囿于民法的傳統(tǒng)架構(gòu)與思維，將民法看作封閉的、沒有發(fā)展的權(quán)利體系，將概念看作守恒的、萬古不變的法律現(xiàn)象。當(dāng)現(xiàn)實中新的權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)時，大陸法系學(xué)者本能地套用傳統(tǒng)的權(quán)利概念（物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)）去進行分析并為之定性。固然，由于大陸法系民法的高度抽象性，許多具體的權(quán)利現(xiàn)象可以邏輯地歸入固有的權(quán)利體系之中，但也必須承認(rèn)，現(xiàn)實生活并非按照法學(xué)家的邏輯思維發(fā)生，還有許多權(quán)利現(xiàn)象是固有的權(quán)利體系所不能包容的。法律并非為邏輯而生，它的真實生命存在于對社會現(xiàn)實的調(diào)整之中。紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的社會現(xiàn)實經(jīng)常會對固有的法律傳統(tǒng)提出挑戰(zhàn)，要求在既有的權(quán)利框架中承認(rèn)新的權(quán)利現(xiàn)象，由于環(huán)境問題的嚴(yán)重而產(chǎn)生的公民環(huán)境權(quán)以及環(huán)境資源保護的各種權(quán)利訴求無疑就是這樣的新的權(quán)利現(xiàn)象。如果硬要套用既有的概念來解釋它，其結(jié)果只能是要么扼殺它，要么歪曲它。因此，民法典的“綠化”，必須首先突破概念法學(xué)的思維窠臼，運用新觀念、新思維、新理論、新方法，論證其合法性與合理性。

綜觀世界各國民法典納入環(huán)境保護理念的過程，在法律社會化、系統(tǒng)化、政策化的大趨勢下，中國民法典的“綠化”可以因循如下路徑：

一、理念引進

民法在本質(zhì)上是一個開放的權(quán)利體系，否則，它絕對不會有永久的生命力，新的權(quán)利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要確認(rèn)既有的權(quán)利體系之外，也要為承認(rèn)、接納新的權(quán)利留下缺口和空間。其實，民法本身已經(jīng)為此提供了機制，這就是民法基本原則的確立。在民法典“綠化”過程中，基本原則可以從兩個方面發(fā)揮作用：

一是借鑒越南民法典的經(jīng)驗，在總則中規(guī)定民事行為必須符合環(huán)境保護規(guī)定的一般條款。明確地為民事行為附加環(huán)境保護義務(wù)。

二是將環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展的理念引入“誠實信用”與“公序良俗”基本原則的內(nèi)涵。誠實信用與公序良俗是隨著時代的發(fā)展而變化的，其結(jié)果必然會產(chǎn)生一系列游離于既有權(quán)利體系之外的權(quán)利現(xiàn)象。時代的發(fā)展不斷賦予誠實信用、公序良俗以新的含義，誠實信用、公序良俗原則也以其巨大的靈活性、包容性處理著現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)生的各種新問題，在協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義方面發(fā)揮著極為重要的功能。過去有關(guān)誠實信用、公序良俗的解釋中，從未包含可持續(xù)發(fā)展的公序和確保人類生存和發(fā)展的生態(tài)倫理。當(dāng)代社會，人類與環(huán)境的關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護的關(guān)系、個人利益與社會利益的關(guān)系已經(jīng)形成劇烈的沖突，環(huán)境問題直接著威脅人類的生存和發(fā)展。無論是對社會的妥當(dāng)性考慮、還是人類社會健康發(fā)展的要求，都應(yīng)將可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境道德作為現(xiàn)代社會誠實信用、公序良俗的基本內(nèi)容。

憲法的知識都來自于德國專家。1880年3月，他詳細闡述了把普魯士憲法推薦為日本應(yīng)該學(xué)習(xí)的憲法的主張：“普魯士于1850年頒布之國家憲法乃政府創(chuàng)立之初，即給與人民并獲得人民同意之憲法，此與其他各國內(nèi)亂之后，人民逼迫，向政府要求之憲法不可同日而語也?，F(xiàn)今之日，德國政府與國會之間互相扶持，因而富強之果得冠歐洲之首，此亦其建國政體不失其宜之故也。”而當(dāng)時的德國不過是一個由容克貴族地主把持的帶有濃厚封建殘余的、受到一些資產(chǎn)階級影響而用議會粉飾門面，按官僚制度建立起來并以警察來保衛(wèi)的軍事專制制度國家。因此，巖倉使節(jié)團把德國的集權(quán)主義憲法體制引進了日本，同日本固有的天皇制嫁接建立起集權(quán)主義政治體制，這就是近代日本的天皇專制主義統(tǒng)治。

這樣的君主制思想和建立君主制國家的決心，既然已經(jīng)成為日本國家近代化的基本思路，那么各項制度和社會生活，包括為國民的商品經(jīng)濟生活提供行為規(guī)范的民事法律，都圍繞這一中心為其服務(wù)就成為在所難免的了。因此一八九三年為修訂帶有民主主義色彩的舊民法典而專門設(shè)立的以伊藤博文任總裁的法典調(diào)查會，作為首相的伊藤博文親自擬定民法典修訂的規(guī)程，其中明確提出：法典應(yīng)采潘德克頓式編制體例，按照薩克森民法的編別安排。所以，“一君萬民”的君主制政體構(gòu)想，是促使日本民法典最終走向德國模式的政治決定因素。當(dāng)然除此之外德國民法結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯連貫、易于模仿的因素；德國民法具體規(guī)則技巧方面較之于法國民法具有后發(fā)優(yōu)勢等等，也對日本民法典最終選擇德國模式有所影響，但我以為，政治因素仍然是最根本的。正如加藤雅信所說的那樣：“法是社會和政治的產(chǎn)物，因此它要發(fā)揮出一定的社會和政治職能”.

三、家國主義的政治觀念決定了明治日本民法典諸多具體內(nèi)容的封建性

日本民法典在結(jié)構(gòu)形式上模仿德國民法典，僅僅是完成了民法典服務(wù)于國家憲政體制的第一步，它要真正全面地為政治服務(wù)，就必須在內(nèi)容上貫徹以政治為中心的精神。日本民法典就是從維護封建的“家制”、舊的繼承制度、封建的土地關(guān)系等幾個方面來進一步維護君主制的政治體制的，其中家族國家主義觀念又是聯(lián)結(jié)君主制政體與絕對主義家制的紐帶。

首先，天皇制要求有臣民對天皇的絕對敬畏和服從，絕對主義的家族制度是培養(yǎng)和維系這一敬畏之情的有效手段。伊藤博文說：“維新前我國處于一種其他文明國無法類比的特殊狀態(tài)。自古以來我國民人種、宗教、言語、感情皆相同，而與海外諸國隔絕，獨自繼承幾百年來傳說及封建制度之惰性，一家親族關(guān)系甚為錯綜，成為社會組織的樞軸，加之宗教及道德上的主義、信仰使君臣、父子、兄弟、朋友之間的仁義、忠信、孝悌之德極其嚴(yán)格，日本臣民在此間恰如一大鄉(xiāng)黨，從而舉國呈現(xiàn)一種家族相親的狀態(tài)?！边@說明國家就是按家族的原理來構(gòu)建的，天皇可以在其中擁有家長般的權(quán)威，這一權(quán)威不僅用于維護家族的統(tǒng)一，而且被納入倫理范疇而不必受法律的約束。因為它要求臣民有無條件地歸屬意識，對天皇國家自發(fā)與自愿的服從，并充滿崇拜與溫情，成為以忠孝為本的忠臣赤子。這是一個靠無形的力量統(tǒng)治的精神王國，權(quán)威在這里是無限的和絕對的，它希冀的是一種從肉體到靈魂的全面的懾服?？梢?，家族制度與天皇制度是一以貫之的，是維系天皇制的民間基礎(chǔ)，為了和忠于天皇的政治制度相適應(yīng)，規(guī)定以孝為主的家長制的家族制度即“家庭的天皇制”，就成為《日本民法典》的重要任務(wù)之一了。所以1898年第二次《日本民法典》，親屬和繼承部分大量采用的是日本舊有的帶有濃厚封建色彩的以武士階級的家族制度為基礎(chǔ)的嚴(yán)格的家長制的家族制度。加上若干資本主義原則便形成了日本明治民法特有的親屬繼承法律制度?！度毡久穹ǖ洹返?32條定義了家族的概念，規(guī)定凡以親族關(guān)系而聚居者構(gòu)成家族，家族設(shè)戶主。日本民法典所謂的戶主絕非一個空名，而是享有許多實際的權(quán)利，包括家產(chǎn)管理、家業(yè)經(jīng)營、家族和分家的指揮權(quán)、先祖的祭祀權(quán)、家名的保持權(quán)等等，戶主握有的對家屬及其事務(wù)的實際管理權(quán)力，如：戶主有指定家族的居住之權(quán)（第749條），家屬有違反這一指定者，戶主有權(quán)將其驅(qū)趕出家族；戶主有家屬婚姻或收養(yǎng)的決定權(quán)，家屬違反戶主意志擅自婚姻或收養(yǎng)，戶主在一定條件下也可以將其趕出家族（第750條）；戶主的權(quán)利與義務(wù)不得拋棄，必須依法律規(guī)定方可變更（第752條），可見戶主權(quán)更類似于一種公權(quán)力而非簡單意義上的私權(quán)；在繼承法部分，既有財產(chǎn)繼承的內(nèi)容，更非常有特色的確立了家督繼承制度，家督繼承是取得戶主權(quán)的方法之一，目的在于使這種封建家族制度傳續(xù)下去。通過維護家族的秩序，既強化了忠孝一如的倫理觀念，又建立國民對天皇、對天皇國家的恭敬忠順之情，同時也是對當(dāng)時聲勢日隆的民權(quán)思想和民主意識的沉重打擊。所有這些都說明了以家族國家思想為基礎(chǔ)的民法典竭力維持家族制度的政治目的之所在。