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內(nèi)容提要

刑事證人制度的核心問(wèn)題是證據(jù)問(wèn)題，證人證言在證據(jù)體系中占有重要地位，兩大法系在規(guī)范證人證言、保證證人證言的來(lái)源以及對(duì)證人的保護(hù)等方面形成了較為發(fā)達(dá)的證人制度。我國(guó)還沒(méi)有建立起完整的證人制度。在刑事訴訟方面，有關(guān)證人制度的規(guī)定散見(jiàn)于刑法、刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋。法律制度的不完善，導(dǎo)致實(shí)踐的混亂。證人不作為、不出庭作證、出庭作偽證甚至翻證的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，而法律卻缺乏相應(yīng)的調(diào)控手段，其負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的：司法資源浪費(fèi)、司法公正受到質(zhì)疑、司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)——正因?yàn)槿绱?，理論界和?shí)務(wù)界都在竭力探求建立一種完善的證人制度。一種制度的建立不僅僅是“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，應(yīng)當(dāng)從公正的角度，平衡各種關(guān)系，合理地安排具體規(guī)則。證人制度的核心問(wèn)題是權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，由此派生出國(guó)家義務(wù)和證人義務(wù)、國(guó)家意志和證人意志、國(guó)家利益和證人利益三對(duì)關(guān)系，如何安排具體制度以平衡這三種關(guān)系，是我國(guó)證人制度是否完善的標(biāo)志。本文才這三對(duì)關(guān)系出發(fā)，對(duì)完善我國(guó)證人制度作了一些有益的探索。

一、引言

現(xiàn)行刑事訴訟法第四十一條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方詢問(wèn)、質(zhì)證，聽(tīng)取各方證人的證言并且經(jīng)過(guò)查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”根據(jù)這一規(guī)定，所有證人都必須在法庭上直接作證，并且經(jīng)過(guò)控辯雙方的質(zhì)證、法庭認(rèn)證后才能作為定案的依據(jù)。它要求所有證人所提供的證言，必須以口頭的形式直接在法庭上陳述，而不允許只用證人的證言筆錄材料來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)并作為定案的依據(jù)。但是，建議與立法、司法以及證人自身的原因，刑事證人作證的現(xiàn)狀可以概括為：證人難找；找到證人不一定作證；愿意作證的不一定如實(shí)作證；如實(shí)作證的不一定愿意出庭作證；出庭作證的其證言不一定穩(wěn)定。這種現(xiàn)狀已經(jīng)嚴(yán)重影響了刑事訴訟的順利進(jìn)行。其中最為突出的問(wèn)題是證人不愿意出庭作證。究其原因，主要還是立法的原因。我國(guó)刑事證人制度沒(méi)有形成完整的體系，有關(guān)證人制度散見(jiàn)于刑法、刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋?zhuān)渲饕獑?wèn)題是：

（一）國(guó)家義務(wù)和證人義務(wù)不平衡

我國(guó)現(xiàn)行刑事證人制度的有關(guān)規(guī)定片面強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)而忽視了證人的權(quán)利。刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。這種義務(wù)是絕對(duì)的，不容置疑的。但是，對(duì)于證人因?yàn)樽髯C受到的經(jīng)濟(jì)損失和人身威脅，刑事訴訟法沒(méi)有相關(guān)規(guī)定或只有一些原則性規(guī)定，無(wú)法解決證人的實(shí)際問(wèn)題。國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和國(guó)家賦予證人的義務(wù)失去了平衡。在大陸法系和英美法系國(guó)家，都規(guī)定了證人有領(lǐng)取報(bào)酬的權(quán)利，而我國(guó)卻無(wú)相應(yīng)規(guī)定。對(duì)于證人的人身安全，刑法和刑事訴訟法的規(guī)定也極不到位。刑法第三百零八條規(guī)定了打擊報(bào)復(fù)證人罪，但對(duì)于打擊報(bào)復(fù)證人要達(dá)到怎樣的后果才構(gòu)成犯罪沒(méi)有司法解釋明確規(guī)定。對(duì)于在現(xiàn)實(shí)生活中，證人遭受打擊報(bào)復(fù)沒(méi)有達(dá)到犯罪程度的情況，刑法無(wú)法調(diào)整而又沒(méi)有相應(yīng)法律予以救濟(jì)。刑事訴訟法第四十九條第一款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保證證人及其近親屬的安全?！钡?，人民法院和人民檢察院既無(wú)專(zhuān)門(mén)保護(hù)證人的機(jī)關(guān)，也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)保護(hù)證人的人力和物力。刑事訴訟法第四十九條第二款規(guī)定：“…尚不夠刑事處罰的，依法給與治安處罰”。用《治安管理處罰條例》來(lái)制裁對(duì)證人及其近親屬的打擊報(bào)復(fù)行為，不足以威懾違法犯罪份子，也不足以激勵(lì)證人勇敢地站出來(lái)作證。實(shí)際上，這些和證人有關(guān)的法律關(guān)系既不是刑法調(diào)整的范疇，也不是刑事訴訟法調(diào)整的范疇，更不是治安管理處罰法調(diào)整的范疇，這些法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)歸屬于專(zhuān)門(mén)的證人制度法。

（二）國(guó)家意志和證人意志不平衡

我國(guó)刑事證人制度對(duì)證人不作證、不如實(shí)作證、作偽證的行為無(wú)相應(yīng)強(qiáng)制和制裁措施，國(guó)家意志嚴(yán)重缺位。一是對(duì)證人不作證，不配合的行為無(wú)法律約束。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一百四十一條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。但這一法律規(guī)范是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模挥行袨槟Ｊ蕉鴽](méi)有設(shè)定法律后果。沒(méi)有法律后果的義務(wù)談不上義務(wù)。在司法實(shí)踐中，最高人民檢察院在1998年5月還出臺(tái)了一個(gè)“九條卡死”的規(guī)定，嚴(yán)禁對(duì)證人采取任何強(qiáng)制措施。司法機(jī)關(guān)對(duì)證人不作證、不出庭作證的行為無(wú)能為力，聽(tīng)之任之。二是對(duì)證人不如是作證的法律責(zé)任不明確。刑事訴訟法第九十八條規(guī)定：“詢問(wèn)證人，應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任”，但具體是什么責(zé)任，并不明確。三是對(duì)證人作偽證懲處不力。刑法第三百零五條規(guī)定了偽證罪，由于沒(méi)有司法解釋配套，司法實(shí)踐中對(duì)證人作偽證的現(xiàn)象不好操作，使那些藐視法律的人繼續(xù)藐視法律，法律工作作者也只有感嘆“人而無(wú)信，不知其可”。對(duì)于作偽證尚不構(gòu)成犯罪的，司法實(shí)踐中怎樣處理，法律沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定。在司法實(shí)踐中，偵查人員發(fā)現(xiàn)證人作偽證后往往不做筆錄，或做完筆錄后不予采信，對(duì)證人沒(méi)有任何制裁。有些法院在庭審過(guò)程中發(fā)現(xiàn)證人作偽證后根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一百八十四條規(guī)定，對(duì)證人作偽證的行為處以罰款或者拘留，但該條是針對(duì)訴訟參與人或者旁聽(tīng)人員違反法庭秩序而規(guī)定的，并不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)證人作偽證的。

（三）國(guó)家利益和證人利益不平衡

我國(guó)刑事證人制度對(duì)歷史傳統(tǒng)和證人的人權(quán)沒(méi)有相應(yīng)思考，幾乎是空白。如證人有沒(méi)有在一定條件下的免證權(quán)，有沒(méi)有反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，或者在作出不利于自己的證言后可不可以免于追訴等等。我國(guó)民事訴訟司法解釋對(duì)親屬間的證言效力有所規(guī)定，但還沒(méi)有上升為免證權(quán)。1998年10月5日，我國(guó)簽署加入聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國(guó)際公約》，該公約第十四條第三款第七項(xiàng)規(guī)定：“受刑事追訴的人不得被強(qiáng)迫作不利于自己的證言或者被迫承認(rèn)有罪”。反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)已經(jīng)成為一項(xiàng)刑事訴訟的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，它不僅適用于犯罪嫌疑人、被告人，而且也適用于證人。這是衡量一個(gè)國(guó)家法治程度和文明程度的標(biāo)志之一。我國(guó)應(yīng)當(dāng)順應(yīng)世界法治文明的潮流，履行國(guó)際義務(wù)，不僅要保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，也要保護(hù)證人的人權(quán)。

刑事證人作證現(xiàn)狀的負(fù)面影響是嚴(yán)重的。一是司法公正受到質(zhì)疑。證人應(yīng)當(dāng)出庭作證和如實(shí)作證，接受控辯雙方的質(zhì)證，是證人對(duì)國(guó)家的義務(wù)。然而，大量的證人不出庭作證，控辯雙方無(wú)法質(zhì)證，司法公正難于實(shí)現(xiàn)。立法者以其粗放、彈性的立法技術(shù)，在刑事證人制度方面制定了一些模糊規(guī)則，在實(shí)踐中難以統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，難以執(zhí)行，違背了立法者的初衷目標(biāo)和價(jià)值取向。二是司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)。刑事證人不如實(shí)作證、不出庭作證和作偽證的現(xiàn)象大量存在，既有可能放縱犯罪，也有可能罪及無(wú)辜。這種現(xiàn)狀在潛移默化地影響其他社會(huì)成員，形成了漠視法制、藐視司法的可悲局面?！吧鐣?huì)主義法制的內(nèi)涵不僅要求有法律的相對(duì)完備，而且還要要求保持法律的權(quán)威性。法制精神的基本內(nèi)容之一就在于強(qiáng)調(diào)法律作為一種非人格化的最高權(quán)威”。我國(guó)刑事證人制度殘缺不全，使法律秩序紊亂了，使執(zhí)法、守法與違法的邊界模糊了。三是浪費(fèi)了司法資源。刑事證人不如實(shí)作證、不出庭作證和作偽證，不僅增大了證人作證的隨意性，而且增大了法官采納證言的隨意性，影響了案件質(zhì)量，浪費(fèi)了有限的司法資源。如何改變刑事證人作證不容樂(lè)觀的現(xiàn)狀，消除不良影響，當(dāng)務(wù)之急是制定一部證人制度法，完善刑事證人制度，以期引導(dǎo)、規(guī)范證人作證。

二、立法模式

刑事訴訟的核心問(wèn)題是證據(jù)問(wèn)題，全部訴訟活動(dòng)都是在圍繞收集和運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的。證人證言在證據(jù)體系中占有重要地位。為了實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的，即追訴犯罪和保護(hù)人權(quán)，世界各國(guó)在證人資格、證人保護(hù)以及保證證人證言的來(lái)源等方面形成了較為發(fā)達(dá)的證人制度。從立法模式來(lái)看，主要有三種形式：一種是在刑事訴訟法典中設(shè)立專(zhuān)門(mén)章節(jié)規(guī)定刑事證據(jù)以及證人內(nèi)容，如德國(guó)、法國(guó)、意大利、日本和俄羅斯等國(guó)。第二種是制定單獨(dú)的證據(jù)法典，如英國(guó)、美國(guó)、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度等國(guó)。第三種是制定專(zhuān)門(mén)的證人制度，如英國(guó)1892年的《證人保護(hù)法》，美國(guó)1984年的《證人安全改革法》，澳大利亞1993年的《證人保護(hù)法》，我國(guó)臺(tái)灣2000年的《證人保護(hù)法》等等。我國(guó)目前還沒(méi)有建立起系統(tǒng)的刑事證人制度，要建立一套相對(duì)完備的形式證人制度，首先必須考慮采用什么樣的立法模式。筆者認(rèn)為，如果只從刑事證人制度入手，將刑事證人制度應(yīng)有的內(nèi)容添加到現(xiàn)行刑事訴訟法中，或者將現(xiàn)行刑事訴訟法中有關(guān)證人的內(nèi)容加以擴(kuò)展補(bǔ)充，也是不現(xiàn)實(shí)和難以做到的。證人制度作為刑事證據(jù)制度的重要組成部分，現(xiàn)行刑事訴訟法顯然無(wú)法滿足和容納刑事證人制度應(yīng)有的內(nèi)容。在證據(jù)法典中規(guī)定有關(guān)證人制度的內(nèi)容有其合理性，但并不能包含有關(guān)證人制度的全部?jī)?nèi)容。因此，筆者建議將現(xiàn)行刑法、刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋中有關(guān)證人制度的內(nèi)容分離出來(lái)，結(jié)合我國(guó)傳統(tǒng)，借鑒他人先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，制定一部統(tǒng)一的、完整的、獨(dú)立的刑事證人制度法。

三、完善標(biāo)準(zhǔn)

法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的。一部法律是否完善，主要看其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是否達(dá)到某種平衡。美國(guó)學(xué)者喬.撒馬哈指出：在憲政民主中，平衡是刑事程序法的最基本的特性。這種平衡存在于政府權(quán)力與個(gè)人隱私、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間，但刑事程序法還包含其他因素的平衡，主要有：社會(huì)與個(gè)人之間的平衡，目的與手段之間的平衡，正式規(guī)則與自由裁量之間的平衡，保持這些平衡是困難的。證人制度的核心問(wèn)題是權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，由此派生出國(guó)家義務(wù)和證人義務(wù)、國(guó)家意志和證人意志、國(guó)家利益和證人利益三對(duì)關(guān)系。這三對(duì)關(guān)系是否平衡，是判斷我國(guó)刑事證人制度是否完善的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）國(guó)家義務(wù)和證人義務(wù)的平衡

刑事訴訟的目的在于追訴犯罪，保護(hù)人權(quán)，這是國(guó)家的責(zé)任。國(guó)家在實(shí)現(xiàn)這一責(zé)任的過(guò)程中，調(diào)動(dòng)了公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國(guó)家機(jī)器，也調(diào)動(dòng)了大量的證人。國(guó)家賦予司法機(jī)關(guān)相應(yīng)職能，為他們提供了必要的經(jīng)費(fèi)和裝備，而且這些經(jīng)費(fèi)和裝備都是由納稅人承擔(dān)的，但國(guó)家在賦予證人作證義務(wù)時(shí)卻沒(méi)有給與證人相應(yīng)的補(bǔ)償和必要的補(bǔ)償。在刑事訴訟中，證人是國(guó)家的證人而不是當(dāng)事人的證人，證人履行的是對(duì)國(guó)家的義務(wù)而不是對(duì)當(dāng)事人的義務(wù)。在法理學(xué)上，公民在享有權(quán)利時(shí)必須履行義務(wù)，同樣，在履行義務(wù)時(shí)必須享有權(quán)利。或者說(shuō)沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。證人作證時(shí)在履行特定的義務(wù)，不能讓其只履行義務(wù)而不享受權(quán)利。作為一個(gè)公民，證人除了履行納稅義務(wù)外，還履行了因?yàn)槠涮厥饨?jīng)歷而產(chǎn)生的不可替代的作證義務(wù)，這對(duì)證人來(lái)說(shuō)是額外的義務(wù)，這種義務(wù)的履行對(duì)國(guó)家和社會(huì)來(lái)說(shuō)具有重要價(jià)值，有必要對(duì)證人的作證行為給予保護(hù)和補(bǔ)償?！皣?guó)家有義務(wù)提供若怠于或者疏于履行義務(wù)就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。國(guó)家不僅要提供這種特殊保護(hù)和補(bǔ)償，而且要給予證人實(shí)在的救濟(jì)途徑。為保證刑事訴訟順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的，國(guó)家對(duì)證人的義務(wù)和證人對(duì)國(guó)家的義務(wù)應(yīng)該是平衡的、相稱(chēng)的。證人不應(yīng)因?yàn)樽髯C而承擔(dān)額外負(fù)擔(dān)，如承擔(dān)因作證產(chǎn)生的費(fèi)用，承擔(dān)因作證受到的打擊報(bào)復(fù)，否則，證人就會(huì)承擔(dān)雙份義務(wù)，一份是證人對(duì)國(guó)家的義務(wù)——在刑事訴訟中作證，一份是國(guó)家對(duì)證人的義務(wù)——對(duì)證人給予補(bǔ)償和保護(hù)，這實(shí)際上是國(guó)家轉(zhuǎn)嫁了自己應(yīng)盡的義務(wù)。當(dāng)權(quán)利義務(wù)失去平衡時(shí)，任何人都會(huì)選擇趨利避害，在刑事訴訟中，一些本來(lái)可能作證的人正是因?yàn)檫@種雙重義務(wù)，選擇了逃避作證?，F(xiàn)行刑事訴訟法強(qiáng)調(diào)了證人對(duì)國(guó)家的義務(wù)而忽視了國(guó)家對(duì)證人的義務(wù)，從證人制度上來(lái)說(shuō)，這是一種根本上的缺陷。要完善我國(guó)的刑事證人制度，就必須正確設(shè)定證人對(duì)國(guó)家的義務(wù)和國(guó)家對(duì)證人的義務(wù)。只有這兩個(gè)義務(wù)平衡了，完善我國(guó)證人制度才有基礎(chǔ)，否則，永遠(yuǎn)都只能是跛腳的。

（二）國(guó)家利益和證人利益的平衡

刑事訴訟中，國(guó)家利益在于維護(hù)、恢復(fù)被犯罪所侵犯的客體，這種利益不是通過(guò)個(gè)案來(lái)實(shí)現(xiàn)的，二是通過(guò)對(duì)所有犯罪的追訴來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但是，如果每個(gè)個(gè)案都損害了某些證人的利益的話，那么這種損害的積累同樣可以破壞某種需要穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)這種破壞積累到一定程度，足可以抵消刑事訴訟所帶來(lái)的利益，或者阻礙刑事訴訟所帶來(lái)的利益。在刑事訴訟中，證人向國(guó)家作證，維護(hù)了國(guó)家利益，但有時(shí)證人利益也有必要維護(hù)。在一定條件下，當(dāng)證人證言與其本人利益、家庭利益和職業(yè)利益相沖突時(shí)，國(guó)家利益可以對(duì)證人利益作出一定讓步，以維護(hù)國(guó)家利益和證人利益的平衡，從而保護(hù)隱藏在證人利益之后的社會(huì)關(guān)系?！吧鐣?huì)極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情況?！睂?shí)際上，當(dāng)證人證言與其自身利益、家庭利益或職業(yè)利益相沖突時(shí)，其內(nèi)心是矛盾的，很難保證其證言的客觀公正性，刑事訴訟的目的自然也無(wú)法達(dá)到，國(guó)家在刑事訴訟中的利益也不能實(shí)現(xiàn)。換個(gè)角度說(shuō)，社會(huì)是個(gè)人的集合，如果個(gè)人的利益得不得尊重，那么整個(gè)社會(huì)就很難說(shuō)是和諧的社會(huì)；家庭是社會(huì)的基本細(xì)胞，親情倫理是維系社會(huì)穩(wěn)定的支柱之一，如果法律強(qiáng)迫親屬之間相互揭發(fā)、相互指證，那么社會(huì)穩(wěn)定就會(huì)動(dòng)搖；職業(yè)是個(gè)人生存的基本手段，各行各業(yè)都有其特定的游戲規(guī)則，以維持本行業(yè)健康有序的發(fā)展，如果證人證言破壞了這種特點(diǎn)的游戲規(guī)則，就會(huì)破壞這個(gè)行業(yè)的內(nèi)在秩序，最終影響證人的生存。由此可見(jiàn)，國(guó)家利益對(duì)證人利益讓步，雖然可能損害某一具體案件的處理結(jié)果，但是維護(hù)了個(gè)人利益背后的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，也是國(guó)家所需要的，甚至是最重要的，這實(shí)質(zhì)上是國(guó)家在刑事訴訟中的局部和國(guó)家在社會(huì)中的整體利益的平衡。

（三）國(guó)家意志和證人意志的平衡

國(guó)家意志和證人意志是否平衡，是判斷刑事證人制度是否完善的又一標(biāo)準(zhǔn)。一般來(lái)說(shuō)，國(guó)家在保護(hù)個(gè)人利益和社會(huì)利益之間應(yīng)保持合理的平衡，同理，在刑事訴訟中，國(guó)家在保護(hù)證人權(quán)利和追求刑事訴訟利益之間也應(yīng)保持合理的平衡。刑事訴訟體現(xiàn)的是國(guó)家意志，要求證人作證是國(guó)家意志的體現(xiàn)，具有法律強(qiáng)制力，理所當(dāng)然應(yīng)得伸張。證人在刑事訴訟中作證，也體現(xiàn)了證人的意志，為保證證人證言客觀公正，證人意志亦應(yīng)得尊重，但這種尊重不是無(wú)原則的遷就。現(xiàn)階段，國(guó)家對(duì)待證人的態(tài)度是矛盾的：如果說(shuō)重視證人，在立法卻沒(méi)有落實(shí)對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和人身保護(hù)；如果說(shuō)輕視證人，在司法上卻強(qiáng)調(diào)對(duì)證人不能采取任何強(qiáng)制措施。既不給予證人實(shí)在的權(quán)利，也不給予證人過(guò)硬的制裁，這不是平衡，而是失范。在這種情況下，證人不作證、不出庭作證似乎又是國(guó)家意志的默許，是國(guó)家對(duì)證人隨意性的縱容。本應(yīng)得到伸張的國(guó)家意志，在保護(hù)證人權(quán)利和追求刑事訴訟利益之間失去了合理的平衡。為了保證刑事訴訟是順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟利益，國(guó)家必須對(duì)證人無(wú)故不履行作證義務(wù)甚至作偽證的行為給予制裁。

四、制度安排

一種制度的建立不僅僅是“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，應(yīng)當(dāng)從公正的角度，平衡各種關(guān)系，合理地安排具體規(guī)則。我國(guó)的刑事證人制度應(yīng)該包括證人資格、證人義務(wù)、證人的免證權(quán)和豁免權(quán)、證人的保護(hù)和補(bǔ)償、法律責(zé)任等幾個(gè)部分。

（一）證人資格

本文所討論的證人是指在刑事訴訟各個(gè)階段向司法機(jī)關(guān)提供證言的人，不僅僅限于向法庭提供證言的人。現(xiàn)行刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。據(jù)此，證人只要了解案件情況，那么不論他與當(dāng)事人有何種關(guān)系，從事何種職業(yè)，也不論他對(duì)案件情況的了解從何而來(lái)，都可以作為證人，他向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院提供的證言都有證據(jù)效力。刑事訴訟法第四十九條還規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作為證人”。由此可見(jiàn)，一個(gè)成年人只要在生理上和精神上沒(méi)有任何缺陷，且了解案件的真實(shí)情況，就有證人資格。從表面上看，本條規(guī)定了證人的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是知道案件情況；二是能夠辨別是非；三是能夠正確表達(dá)。但該條沒(méi)有詳細(xì)地規(guī)定證人的資格，其內(nèi)容并不十分明確，缺乏操作上的統(tǒng)一性。

1、不是所有知道案件情況的人都可以作證

現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定“凡是”知道案件情況的人都可以作證不夠科學(xué)。在形式訴訟中，被告人、被害人、法定人、辯護(hù)人、警察、檢察官、法官等等，他們都或多或少知道案件情況，但他們不能對(duì)所有案件事實(shí)充當(dāng)證人。一般情況下，對(duì)某一案件事實(shí)充當(dāng)了證人的人，對(duì)于案件事實(shí)就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事實(shí)，成為案件的證人后就不能進(jìn)行偵查，反之，對(duì)案件進(jìn)行偵查后就不能作為證人。

2、證人只能就親身體驗(yàn)作證

現(xiàn)行刑事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定“知道”的途徑。證人陳述的情況往往包括證人的親身體驗(yàn)、間接感知，以及證人的意見(jiàn)，對(duì)于哪一種情況才能作為證人證言，法律應(yīng)該作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，證人提供的應(yīng)當(dāng)是其親身體驗(yàn)的案件事實(shí)，而不是間接感知以及證人的意見(jiàn)。英美法系規(guī)定證人只能陳述自己的親身體驗(yàn)，并且對(duì)這種體驗(yàn)?zāi)軌虮磉_(dá)出來(lái)讓他人理解。

3、證人可以對(duì)犯罪事實(shí)以及其他情況作證

對(duì)于“案件情況”的具體內(nèi)容，現(xiàn)行刑事訴訟法也沒(méi)有具體規(guī)定。所謂案件情況，不僅僅指犯罪事實(shí)，還應(yīng)該包括犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人情況和有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表現(xiàn)事實(shí)，以及有關(guān)程序性的事實(shí)和證據(jù)事實(shí)。這些事實(shí)都是案件情況的范疇，那么，是否知道其中某種情況的人即可作為證人，還是只有知道犯罪事實(shí)的人才能作為證人？在司法實(shí)踐中，對(duì)于了解上述情況的人一般都被當(dāng)做證人，立法應(yīng)當(dāng)考慮將實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上升為法律。

4、證人只需對(duì)待證事實(shí)具有辨別能力和表達(dá)能力即可

刑事訴訟法第四十八條第二款還規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能做證人”。但是何為不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，法律并沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將待證事實(shí)與證人的年齡、智力狀況和精神健康狀況的具體情形聯(lián)系起來(lái)，只要對(duì)案件事實(shí)有辨別能力和表達(dá)能力即可有資格作證，而不必強(qiáng)調(diào)對(duì)一切事物都有辨別是非的能力。

經(jīng)過(guò)以上分析可以得出結(jié)論：⑴證人是對(duì)待證事實(shí)有親身體驗(yàn)的人；⑵證人是對(duì)待證事實(shí)有辨別能力和表達(dá)能力的人；⑶證人是對(duì)待證事實(shí)不具有其他身份的人。

（二）證人的兩大義務(wù)

1、如實(shí)作證

不論是大陸法系還是英美法系，立法都規(guī)定如實(shí)作證是證人的基本義務(wù)。我國(guó)刑事訴訟法第九十八條規(guī)定：“詢問(wèn)證人，應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任”。第一百五十六條規(guī)定：“證人作證，審判人員應(yīng)當(dāng)告知他要如實(shí)提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任”。證人的這種義務(wù)是基于證人對(duì)案件事實(shí)的親身體驗(yàn)的不可替代性而產(chǎn)生的。案件事實(shí)不可能再現(xiàn)，法官只能借助證據(jù)，包括證人證言對(duì)案件事實(shí)做出認(rèn)定并從法律上做出判斷，而知曉案件事實(shí)的證人是有限的，如果證人不承擔(dān)如實(shí)作證的義務(wù)，那么要查明案件事實(shí)是很困難的，很難想象一個(gè)案件中沒(méi)有證人證言是什么樣。立法必須明確證人的這種義務(wù)并明確不如實(shí)作證的具體后果。

2、出庭作證

證人出庭作證的義務(wù)是證人如實(shí)作證的義務(wù)派生出來(lái)的，是證人如實(shí)作證義務(wù)的延伸。不論是大陸法系還是英美法系，都規(guī)定了證人的出庭義務(wù)。證人的地位不同于其他訴訟參與人，他是以自身感覺(jué)器官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行感知的案外人，與案件處理結(jié)果沒(méi)有利害關(guān)系。和被害人的陳述以及被告人的辯解相比，證人證言要相對(duì)客觀一些，但也不能完全排除證人的主觀偏見(jiàn)和感情色彩，加上偵查人員有意無(wú)意地只注重有利于指控犯罪的部分，證言筆錄不能完全等同于案件事實(shí)。強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，不僅在于獲取證人證言，而且是抗辯式審判模式的需要。證人接受控辯雙方的詢問(wèn)和質(zhì)證，一方面可以更好地查明案件事實(shí)，另一方面又能為雙方提供平等的對(duì)抗機(jī)會(huì)，從而有利于實(shí)現(xiàn)事體公正和程序公正。但不不是所有證人都必須出庭作證，法官可依控辯雙方的申請(qǐng)，傳召證人出庭作證。在法定條件下，證人也可以不出庭作證：①證人喪失表達(dá)能力；②證人死亡；③患有嚴(yán)重疾病不宜出庭作證；④路途遙遠(yuǎn)，交通不便；⑤因特殊工作不便出庭作證；⑥合議庭認(rèn)為證人證言對(duì)辦案不起直接作用；⑦不可抗力和意外事件。

（三）國(guó)家的兩大義務(wù)

綜觀世界各國(guó)的立法，國(guó)家對(duì)證人的義務(wù)主要是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和人身保護(hù)?，F(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和人身保護(hù)沒(méi)有規(guī)定確實(shí)可行的制度，證人往往因?yàn)樽髯C而承擔(dān)額外的損失和風(fēng)險(xiǎn)。試想，作證不但得不得補(bǔ)償和保護(hù)，反而還要風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，損失自補(bǔ)，誰(shuí)愿意作證？因此，必須建立刑事證人補(bǔ)償和保護(hù)制度。

1、證人補(bǔ)償

證人在刑事訴訟中作證是履行對(duì)國(guó)家的義務(wù)，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，立法應(yīng)當(dāng)明確證人有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而我國(guó)在立法上對(duì)此采取回避的態(tài)度，不僅刑事訴訟中沒(méi)有規(guī)定證人補(bǔ)償制度，民事訴訟中、行政訴訟也沒(méi)有證人補(bǔ)償制度。證人應(yīng)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的傳召，為配合國(guó)家司法機(jī)關(guān)順利完成刑事訴訟，必然要耗費(fèi)精力、財(cái)力和時(shí)間，這些損失不應(yīng)當(dāng)由證人自己承擔(dān)。證人的義務(wù)在于為司法機(jī)關(guān)提供證言，而不是為國(guó)家節(jié)省必要的開(kāi)支，何況證人作為一名普通公民，已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)上為國(guó)家創(chuàng)造了稅收等財(cái)富，這些財(cái)富是讓國(guó)家用了維持國(guó)家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的，包括司法機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。證人因?yàn)樽髯C而造成的損失可以分為直接損失和間接損失。根據(jù)我國(guó)國(guó)情來(lái)看，證人補(bǔ)償主要應(yīng)當(dāng)針對(duì)證人因作證而受到的直接經(jīng)濟(jì)損失，包括財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用支出和因?yàn)樽髯C而減少的勞動(dòng)報(bào)酬。這種補(bǔ)償僅限于證人本人，不論證人是否出庭，只要有損失發(fā)生，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)補(bǔ)償。對(duì)于補(bǔ)償費(fèi)用支付的主體，可以考慮按訴訟階段劃分。在偵查階段作證的，由偵查機(jī)關(guān)支付；在檢察機(jī)關(guān)作證的，由檢察機(jī)關(guān)支付；在審判階段作證的，由審判機(jī)關(guān)支付，這樣可以各個(gè)部門(mén)互相推諉，有利于證人及時(shí)得到補(bǔ)償。補(bǔ)償費(fèi)用的來(lái)源應(yīng)當(dāng)納入財(cái)政預(yù)算，專(zhuān)款專(zhuān)用，因?yàn)椴徽撌怯赡膫€(gè)部門(mén)支付，最終都是財(cái)政支付的。爭(zhēng)論由誰(shuí)代表國(guó)家支付是毫無(wú)意義的。先不解決給不給的問(wèn)題，爭(zhēng)論由誰(shuí)來(lái)給又有什么意義呢？許多國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定證人有獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，我國(guó)一些有條件的地方也逐步在解決證人費(fèi)用補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。我國(guó)應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)情，及時(shí)將證人補(bǔ)償制度納入證人制度之中。

2、證人保護(hù)

在刑事訴訟中，只要證人作證，證人就有可能遭受或正在遭受精神恐嚇、人身傷害甚至死亡威脅，國(guó)外稱(chēng)之為證人恐嚇。證人保護(hù)主要是因?yàn)樽C人恐嚇的存在?！皼](méi)有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)。采用一切手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個(gè)訴訟就會(huì)一錢(qián)不值”。對(duì)證人實(shí)施有效的保護(hù)措施，有利于防止證人成為新的被害人，也有利于阻止被害人再一次受害。而我國(guó)對(duì)證人保護(hù)的有關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于刑事實(shí)體法和刑事程序法，無(wú)論是保護(hù)的體系、方法還是保護(hù)的范圍和力度，都不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，特別是針對(duì)那些有組織的犯罪。為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，首先應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大證人的保護(hù)范圍，除保護(hù)證人本人外，還應(yīng)包括證人一定范圍內(nèi)的近親屬。我國(guó)刑事訴訟沒(méi)有規(guī)定證人近親屬的范圍，實(shí)踐中難于把握。筆者認(rèn)為，近親屬應(yīng)該包括證人本人的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶、孫子女及其配偶、證人的配偶、證人配偶的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶以及兄弟姐妹的子女的子女及其配偶。除配偶外，已經(jīng)確立固定關(guān)系的戀人也應(yīng)當(dāng)納入保護(hù)范圍。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證人保護(hù)法規(guī)定，證人或者與其有密切關(guān)系的人因證人到場(chǎng)作證而致生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)有遭受危害之虞，而有受保護(hù)之必要者，法院在審理或者檢察官在偵查中得依職權(quán)或者依證人、被害人或其人、被告人或其辯護(hù)人之申請(qǐng)，核發(fā)證人保證書(shū)。但時(shí)間緊迫，來(lái)不及核發(fā)證人保證書(shū)的，要先采取必要的保護(hù)措施。這種保護(hù)的范圍是比較寬泛的，手段也比較靈活。

3、關(guān)于保護(hù)的機(jī)制和方法

⑴成立專(zhuān)門(mén)的保護(hù)機(jī)構(gòu)，以便統(tǒng)一、高效地對(duì)證人給予保護(hù)；⑵對(duì)重要證人給予實(shí)時(shí)保護(hù)，如廣東省檢察機(jī)關(guān)在辦理張子強(qiáng)案時(shí)，對(duì)證人給予24小時(shí)保護(hù)。⑶對(duì)于有面臨死亡威脅的證人，不妨借鑒美國(guó)等西方國(guó)家的做法，對(duì)證人及其一定范圍內(nèi)的近親屬遷移戶口、置換身份、安排工作；⑷對(duì)打擊報(bào)復(fù)證人的行為從重處罰。

（四）證人的兩大權(quán)利

根據(jù)國(guó)家利益和證人利益平衡的原則，借鑒國(guó)外立法，筆者認(rèn)為，我國(guó)的刑事證人制度應(yīng)當(dāng)賦予證人免證權(quán)和豁免權(quán)。

1、證人的免證權(quán)

關(guān)于免證權(quán)，有學(xué)者稱(chēng)之為拒證權(quán)，是指證人在法律規(guī)定的情況下，免于作證的權(quán)利。具體可以考慮的情況是：

⑴對(duì)證人本人不利的證言，證人可以免于作證。這種觀點(diǎn)來(lái)源于美國(guó)聯(lián)邦憲法第五條修正案的規(guī)定，任何人在任何刑事案件中都有不得強(qiáng)迫作為反對(duì)自己證人的權(quán)利。此規(guī)定最初只有被告人有權(quán)援用，成為被告人享有沉默權(quán)的法律依據(jù)。后來(lái)聯(lián)邦最高法院將此規(guī)定擴(kuò)大適用到證人，成為證人享有免證權(quán)的依據(jù)。

⑵對(duì)于證人近親屬不利的證言，證人可以享有免證權(quán)。立足于我國(guó)“親親相隱”的歷史歷史傳統(tǒng)和我國(guó)“實(shí)事求是”的司法原則，我國(guó)有必要允許證人在這種情況下享有免證權(quán)，但涉及面不宜過(guò)寬，對(duì)于嚴(yán)重危害國(guó)家安全的犯罪、嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的犯罪和國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪除外；對(duì)于發(fā)生在家庭成員之間的案件，知情人員多是家庭成員，證人在此情況下也不能享有免證權(quán)。

⑶對(duì)于有損職業(yè)利益的證言，證人享有免證權(quán)，是指醫(yī)生、律師、宗教人員、會(huì)計(jì)師、新聞工作人員等，因業(yè)務(wù)知悉他人秘密的，可以援引免證權(quán)，但筆者認(rèn)為，對(duì)于這些職業(yè)，法律應(yīng)有明確規(guī)定，不可泛指。對(duì)于危害國(guó)家安全以及危害社會(huì)秩序的犯罪，從事這些職業(yè)的人同樣不能援引免證權(quán)。

對(duì)于有的學(xué)者主張因公務(wù)知曉國(guó)家秘密的人可以享有免證權(quán)，筆者認(rèn)為此種規(guī)定是多余的。刑事證據(jù)的采集主體多是司法機(jī)關(guān)工作人員，這些人員本身負(fù)有保守國(guó)家秘密的義務(wù)，其取證行為不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家秘密擴(kuò)散；如果是私人秘密，則完全可以使用第三種情況。

2、證人的豁免權(quán)

關(guān)于豁免權(quán)，是指證人作出不利于自己的證言后，國(guó)家依法對(duì)證言所涉及的證人的犯罪行為或違法行為免于追究或從輕、減輕處罰的行為。我國(guó)刑法有關(guān)于自首和立功的規(guī)定，但適用對(duì)象只限于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不適用于證人。證人可以分為清白證人和污點(diǎn)證人。在刑事訴訟中，清白證人是指沒(méi)有違法犯罪記錄的證人，他們?cè)谧髯C時(shí)往往存在這樣或那樣的顧慮，何況那些參與了違法犯罪活動(dòng)的證人？為了保持國(guó)家在刑事訴訟中局部利益和國(guó)家在社會(huì)中的整體利益平衡，也為了節(jié)約有限的司法資源，集中力量打擊共同犯罪中的多數(shù)犯罪分子，有必要讓一些參與了共同犯罪的知情人充當(dāng)證人，同時(shí)對(duì)于這些特殊的知情人給予絕對(duì)的或者相對(duì)的豁免權(quán)。這樣規(guī)定，有利于查明案件真相，追訴犯罪。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)廣泛使用的線人、耳目、特情、臥底，他們本身都或多或少地參與了違法犯罪活動(dòng)，特別是在涉黑涉惡的案件中，鼓勵(lì)一部分證人充當(dāng)證人，有利于分化瓦解犯罪集團(tuán)。從法理上來(lái)說(shuō)，規(guī)定豁免權(quán)，實(shí)際上是對(duì)證人有作證義務(wù)和享有免證權(quán)的調(diào)和。證人對(duì)于不利于自己的證言是否向國(guó)家作證，證人可以在豁免權(quán)和免證權(quán)之間選擇，這無(wú)疑給了那些污點(diǎn)證人一條合法出路。

（五）國(guó)家的兩大權(quán)力

在刑事訴訟中，國(guó)家為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，對(duì)證人無(wú)正當(dāng)理由不作證，不出庭作證甚至作偽證的行為必須運(yùn)用國(guó)家權(quán)力給予相應(yīng)制約。

1、強(qiáng)制證人作證

對(duì)于證人不作證、不出庭作證的行為可以采取強(qiáng)制措施。國(guó)外對(duì)證人不作證、不出庭作證采取的方法有罰款、罰金、拘留、保釋、羈押等，以罰款、罰金最為普通。如德國(guó)刑事訴訟法典第五十一條：依法傳喚而不到場(chǎng)的證人要承擔(dān)由于傳喚不到造成的費(fèi)用，對(duì)他同時(shí)還要科處罰款或者拘留。對(duì)于證人也不許強(qiáng)制據(jù)傳，在再次傳喚不到的情況下，可以再一次科處罰款。又如香港《刑事訴訟程序條例》第三十四、三十五、三十六、三十七條規(guī)定：法庭可以通過(guò)簽發(fā)證人傳票或證人命令來(lái)強(qiáng)制證人出庭作證，證人傳票或證人命令在訴訟結(jié)束前一直有效；當(dāng)證人傳票或者命令送達(dá)之后，如果證人沒(méi)有正當(dāng)理由而不服從的，則會(huì)被視為藐視法庭罪，發(fā)出證人傳票或者命令的法庭可以適用簡(jiǎn)易程序來(lái)處罰證人，藐視法庭罪最高可以判處兩年監(jiān)禁。香港法院也可以簽發(fā)逮捕令，把證人拘留或者羈押，以確保證人出庭作證。我國(guó)不妨借鑒上述做法，對(duì)于那些無(wú)正當(dāng)理由不作證、不出庭作證，態(tài)度惡劣，給國(guó)家造成人力、物力損失的證人采取強(qiáng)制措施，以保證刑事訴訟是順利進(jìn)行，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。

2、制裁證人偽證

對(duì)于作偽證的行為也要嚴(yán)肅制裁。如果建立了完備的證人補(bǔ)償和保護(hù)制度，那么，對(duì)證人作偽證的行為就沒(méi)有任何理由姑息遷就。立法不僅要明確司法機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制證人作證，而且要明確司法機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)證人作偽證的行為及時(shí)采取相應(yīng)的制裁措施。對(duì)于已經(jīng)涉嫌構(gòu)成偽證罪的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決立案查處；對(duì)于證人作偽證尚不構(gòu)成犯罪的，不應(yīng)聽(tīng)之任之，而應(yīng)規(guī)定司法責(zé)任，如司法拘留、罰款等。

五、結(jié)語(yǔ)

完善刑事證人制度是一項(xiàng)龐大而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，決不是一蹴而就的事情。我們應(yīng)該尊重我國(guó)的歷史傳統(tǒng)，借鑒他人的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)的司法改革的實(shí)踐，先建立起我國(guó)刑事證人制度的基本框架，人后有計(jì)劃有步驟地逐步完善。

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作者單位湖南省澧縣人民檢察院